臺灣高雄地方法院民事判決 105年度建字第65號原 告 陸軍第八軍團指揮部法定代理人 陳曉明訴訟代理人 林志宏律師被 告 萬聚工程有限公司法定代理人 陳國華訴訟代理人 何志揚律師複代 理人 賴麗卿上列當事人間清償債務等事件，本院於民國107年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰肆拾參萬肆仟肆佰伍拾捌元及自民國一百零五年四月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十三，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣捌拾壹萬貳仟元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣貳佰肆拾參萬肆仟肆佰伍拾捌元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告原法定代理人於審理中變更為陳曉明，並經聲明承受訴訟(卷第257頁)，並無不合，先為說明。
二、原告主張：㈠兩造於104年1月20日就「高雄鳳山區黃埔四、五村、黃埔新
村及莒光三村等國軍老舊眷村地上物拆除及圍籬新建工程」(下稱系爭工程)簽訂契約，總價為新台幣(下同)4,559,390元，採總價結算。工程自104年1月26日申報開工，依約應自開工次日起120工作天完工，履約期限至104年7月24日止，施工期間原告同意延展工期工期21天，履約期限延至104年8月24日；被告雖申報竣工，惟原告於104年11月16日派員查驗結果，僅完成黃埔四、五村及莒光三村地上物拆除、清運及黃埔新村臨維武路旁部分圍籬新建，尚有黃埔四、五村、莒光三村多處圍籬新建、黃埔新村空置眷舍未完成內部清理，且圍籬亦僅完成維武路段部分，其餘部分並未施作。原告依契約第21條㈠之9、11約定，於104年11月27日函通知被告終止契約。
㈡原告於終止契約後依兩造契約21條第三項規定通知被告會同
辦理結算，被告未到場會同，依上開契約約定，原告得逕予結算計算；原告就被告已完成工項辦理驗收結算計價如下：①被告已完成工項：直接成本費2,631,650元及間接工程成
本費82,0341元，共計3,451,991元。②工程約定可利用物料由被告以一式金額購買回收，被告應
給付原告10,404,450元減去鑑定報告方案一認定應扣減之1,547,489 元，原告得請求8,856,961 元。( 準備三狀)③逾期違約金：契約第17條約定，自104年8月25日起至104
年12月1日止，每日逾期違約金依契約價金總額千分之十計算，共計451,341元【計算式：每日4,559×99=451341】④罰金：被告施工期間違反空氣污染防制法，致原告遭高雄
市政府環境保護局處以罰鍰20,000元，依契約第9條㈥.1約定，應由被告負擔。
⑤規費：被告代墊土地複丈費10,000元及空氣污染防制費
35,061元，依契約第9條㈦㈧約定，被告墊繳後檢據得向原告請求，原告應返還被告45,061元。
㈢綜上，被告應給付原告5,831,250 元【計算式：應給付拆除
工程可再利用物料8,856,961 元+逾期違約金451,341 元+罰鍰20,000元- 原告應給付已完成工項3,451,991 元- 墊規費45,061元＝5,831,250 元】【拆除工程可再利用物料計算式：10,404,450-1,547,489元( 以106 年8 月5 日廢鋼原料價格每噸7,600 元計算扣減1,547,489 元) =8,856,961元】(卷第250 頁背面) 。爰依兩造契約之約定請求。
㈣縱被告投標時所提出拆除工程可再利用物料回收價格高於市
價，亦係被為搶標而本於契約自由行為所為意思表示，若任被告可於簽約後改以鑑定時之市價認定其給付義務，將造成不當鼓勵投標廠商先低價搶標之歪風，更對其他廠商顯失公平，亦使政府採購公開招標之機制蕩然無存( 卷第282 頁背面) 。又補充鑑定報告認定已拆除建物可回收鋼筋物料369.
690 噸，僅憑被告片面自行製作之黃埔四村拆圍工程鋼筋數量計算表並無其他佐證，且拆除部分除黃埔四村外，尚有黃埔五村等鑑定報告亦未注意，所為鑑定應非妥當( 卷第283頁) 。若將檜木回收價格納入計算，依兩造互相應為給付金額相抵後，被告應給付原告4,210,648 元( 計算式如卷第
283 頁背面書狀)。聲明：㈠被告應給付原告5,831,250 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。(民事準備三狀,卷第250頁)
二、被告則以：依契約檢附之圖說備註記載「⒈莒光三村有可回收鋼筋，請廠商自行評估。⒉黃埔新村暫時辦理保留，非文化保存範圍部分破亂不堪建物仍依開工協調會會勘結果決定是否拆除；另不拆除建物空置眷舍由廠商完成處理(內部清空)後浪板圍籬封鎖門窗，已包含在工程費用內；不再增加費用」。另依莒光新村及黃埔新村拆除範圍示意圖，均有原告要求不拆除之建物面積範圍，若將拆除建物之面積計算扣除，被告由系爭工程可再利用物料之金額為4,589,970元。
被告須實際拆除方有可利用鋼筋及高經濟之檜木物料，未拆除者，被告無法取得鋼筋，原告計算不合理亦違反公平原則。兩造應互為給付之金額相抵後，被告應給付原告之金額為2,434,458 元【計算式：被告已完成工項3,451,991 元－被告應給付拆除工程可再利用物料5,460,169 元－逾期違約金451,341 元－罰鍰20,000元＋原告應返還被告代墊規費45,061元＝2,434,458 元，卷第284 頁背面】。又鑑定單位之計算不合理等語。
聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項及本件爭點：不爭執事項：
㈠兩造於104年1月20日就「高雄鳳山區黃埔四、五村、黃埔新
村及莒光三村等國軍老舊眷村地上物拆除及圍籬新建工程」簽訂契約，總價為新台幣(下同)4,559,390元，採總價結算。系爭工程自104年1月26日申報開工，依契約約定開工次日起120工作天完工，履約期限至104年7月24日止，施工期間原告同意延展工期工期21天，履約期限延至104年8月24日；惟被告並未完成全部工程，原告已於104年11月27日發文被告終止契約(卷第52-53頁)；並於終止契約後已辦理驗收結算完畢(卷53-63頁)。
㈡結算後被告已完成工項包括：直接成本費2,631,650元及間接工程成本費82,0341元，共計3,451,991元。(卷第75頁)。
㈢依契約第17條約定，被告自104年8月25日起至104年12月1日
止，共逾期施作99日，依約應給付原告451,341元【計算式：每日4,559×99=451341】違約金。
㈣被告於施工期間因違反空氣污染防制法，致原告遭高雄市政
府環境保護局處以罰鍰20,000元，依契約第9條㈥.1約定，應由被告負擔。
㈤被告代墊土地複丈費10,000元及空氣污染防制費35,061元，
依契約第9 條㈦㈧約定，由原告負擔，原告應返還被告45,
061 元。㈥本件經送高雄市土木技師公會鑑定結果，認約有可回收鋼筋
物料203,617KGF存在；採用106 年8 月5 日廢鋼原物料價格7,600 元／噸計算，扣減金額為1,547,489 元。有該公司
106 年8 月10日高市土技字第00000000號鑑定報告書第4 頁可參( 外放鑑定報告書) 。又經就可檜木可回收物料價格再送補充鑑定結果，認鋼筋可回收物料價格為3,554,503 元，檜木可回收物料價格為1,905,666 ，合計為5,460,169 元，有上開公會107 年1 月25日高市土技字第10700319號函及補充鑑定報告書可參(卷277頁及外放補充鑑定報告書)。
本件爭點為：
㈠原告主張系爭拆除工程中可回收利用之鋼筋物料，應由被告
以一式計價8,856,961 元購買收回，有無理由。如無理由時，應以多少購買收回為合理。
㈡被告抗辯縱應負賠償責任，賠償金額亦以契約第18條第8款
約定為上限，有無理由？
四、本件因原告請求由高雄市建築師公會鑑定( 卷第110 頁) ，被告則請求由高雄市土木技師公會鑑定( 卷第114 頁) ，經本院以電話向鑑定確認結果( 卷第138 頁) 送由高雄市土木技師公會鑑定及補充鑑定( 卷第139 、158) (被告事後捨棄鑑定，原告同意僅針對對鋼材鑑定，兩造本同意各自負擔，卷第221 頁筆錄) ，另再於106 年1 月9 日再函請高雄市土木技師公會鑑定( 卷第225 頁) ( 被告又以無力負擔該項鑑定為由捨棄，卷第236 頁) ，經該會於106 年8 月10日以高市土技字第00000000號函送鑑定報告書( 卷第242 頁，鑑定報告書外放) 後，被告再具狀聲請補充鑑定( 卷第263-265頁) ，本院因於106 年10月16日再以雄和民愛105 建65字第
10 61025434 號函請補充鑑定( 卷第267 頁) ，該會107 年
1 月25日高市土技字第10700319號函送補充鑑定報告書( 卷第277 頁，補充鑑定報告書外放) ；經鑑定及補充鑑定結果認定：
㈠鑑定單位認為「有可回收鋼筋物料203.617kgf存在，價格計
算則列方案一：以106 年8 月5 日廢鋼原物料價格以每噸7,60 0元為計算基準，可扣減金額為1,547,489 元、方案二：以105 年8 月27日廢鋼原物料價格每噸6,200 元為計算基準，可扣減金額為1,262,425 元」( 外放106 年8 月10日高市土技字第00000000號鑑定報告書) 。
㈡針對被告聲請補充鑑定可回收物料價格部分，補充鑑定意見
認定：「未拆除可回收鋼筋物料如上203.617 噸、已拆除可回收鋼筋物料369.690 噸，以委託鑑定時間點之105 年8 月價格計算可回收價格為2,292,078 元，合計可回收物料價格為3,554,503 元；檜木可回收物料價格，可回收檜木數量為
45.373立方公尺，參考行政院農委林務局最後更新102 年2月木材市價表，檜木下才單價每立方公尺42,000元，可回收物料價格為1,905,666 元；合計可回收物料價格為5,460,16
9 元。㈢本院審酌高雄市土木技師公會為司法院指定之工程鑑定單位
，且指派之鑑定人均為具有專業之技師，鑑定過程亦均說明鑑定依據及理由，並經通知兩造會同現場會勘，所為鑑定作業程序及方法，亦說明係以①進行工程結構尺寸量測，就現場情形進行拍照存證。②另委託震遠檢驗科技有限公司進行結構非破壞性鋼筋掃描檢測工作。③參照臺灣省土木技師公會鋼筋混凝土結構參考圖計算鋼筋數量。( 鑑定報告第4 頁) ④委託木材專家高世宗，協助進行檜木鑑定工作。⑤參考行政院農委會林務局木材市價表，計算出檜木可回收物料價格。( 補充鑑定報告第3 頁) 等情；認鑑定報告及補充鑑定報告之意見應屬客觀合理而可採；是依鑑定之鑑定結果，本件被告可回收物料價格應為5,460,169 元，而非原告主張之10,404,450元甚明。
㈣原告雖主張被告投標時所提出拆除工程可再利用物料回收價
格高於市價，亦係被為搶標而本於契約自由行為所為意思表示，若任被告可於簽約後改以鑑定時之市價認定其給付義務，將造成不當鼓勵投標廠商先低價搶標之歪風，更對其他廠商顯失公平，亦使政府採購公開招標之機制蕩然無存等；惟查，被告雖於投標時提出拆除工程可利用之物料回收價格為10,404,450元，惟被告於投標時係以契約可依約履行全部施作完畢可預期獲得之利益等條件為參考，本件契約雖因被告未能依約完成全部工程因而經原告在104 年11月27日終止之事實為被告所不爭執( 卷第75頁書狀) ，被告雖事後改抗辯兩造合意終止，然為原告所否認( 卷第114 頁) ，被告就因而遭扣逾期違約金之事實亦不爭執，應認原告終止契約為合法，是本件雖原告終止契約係因被告有可歸責之事由，惟被告已遭罰逾期違約金，且因而無法獲得預期之全部利益甚明，參以原告自行提出「歲出計畫提要及分支計畫概況表公開部分」即本件拆除及圍籬新建工程中，就拆除工程預估可再利用物料為2,470,740 元( 卷第202 、256 頁) ，以原告身為定作人業主所估物料之價格顯然遠低於被告投標金額，亦與鑑定價格有相當差距等情以觀，尚難認為被告預估可再利用物料係為低價搶標，且被告投標預估金額顯高於鑑定價格甚多，對被告而言，依投標時預估金額計算亦有失公平；是原告此部分主張並無理由。
五、是依上開說明，本件原告得請求被告給付之金額為2,434,45
8 元( 計算式：5,460,169+451,341+20,000-3,451,991-45,061=2,434,458)；原告其餘數額之請求均無理由而應予駁回。
六、被告雖抗辯縱應負賠償責任，賠償金額亦以契約第18條第8款約定為上限；惟查，兩造契約第18條第8 款約定以被告應負損害賠償責任除逾期違約金外，以契約價金總額為上限(卷第24頁) ，而契約總價金為4,559,390 元( 卷第12頁) ，本件原告得請求之金額未逾契約總價金，即毋庸再論此抗辯有無理由，併為說明。
七、綜上所述，原告依兩造承攬契約約定之法律關係，請求被告給付2,434,458 元及自起訴狀繕本送達翌日之105 年4 月30日起( 繕本於105 年4 月19日寄存送達，卷第69頁) 至清償日止，按年息5%計算利之利息，原告於此範圍之請求為有理由，逾此範圍之請求則無理由而應予駁回。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核就原告勝訴部分並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原告敗訴部分假執行之聲請亦無理由而應予駁回。
八、本件因事證已臻明確，兩造其餘主張陳述併所提之證據，經核對判決結果均不生影響，不再一一論述，附此敘明。
九、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 10 日
工程法庭 法 官 林玉心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 10 日
書記官 王立山