臺灣高雄地方法院民事判決 105年度建字第79號原 告 承技有限公司法定代理人 宋建中訴訟代理人 林石猛律師
黃綺雯律師被 告 趙健欽訴訟代理人 陳慧博律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國105年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾柒萬參仟柒佰元及自民國一百零五年四月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七、其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣伍拾貳萬伍仟元供擔保後得假執行。但被告如以新臺幣壹佰伍拾柒萬參仟柒佰元供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：兩造於102年6月、10月間分別訂立「趙健欽住宅新建工程」「趙健欽店舖新建工程」（下稱系爭工程），由原告承攬施作，總工程款各為新臺幣（下同）1,110萬元、660萬元。其中住宅工程原定102年7月1日開工、103年5月15日前完工並取得使用執照，店舖工程原定102年10月11日開工、103年3月31日前完工並取得使用執照。因工程進度延遲無法如期完工，兩造於103年7月間達成共識，原告繼續施作，被告同意不加計逾期違約金，各階段應付工程款僅給付90％、餘10％作為保留款，未約定將保留款轉為保固款，並於工程完工交付後一年內分三次退還該保留款。因店舖工程、住宅工程已分別於103年12月底、104年1月31日完工並交付予被告使用；結算後被告尚有附表所示之尾款408,033元及保留款1,748,500元仍未給付。爰依民法第490條第1項、第505條第1項規定提起本訴。並聲明：㈠被告應給付原告2,156,533元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造於102年6月、10月間訂有系爭工程承攬契約，總價金各為1,110萬元、660萬元，住宅工程原定於102年7月1日開工、103年5月15日完工取得使用執照，店舖工程預定102年10月11日開工、103年3月31日前完工取得使用執照之事實被告不爭執。兩造未於103年7月達成共識，被告未同意不加計逾期違約金、未同意工程保留款10％於工程完工交付後一年內分三次退還。因原告施作逾期，又違反契約第13條、第18條附款約定，被告依兩造契約、民法第231及502條得請求減少報酬或因遲延所生損害賠償，被告為抵銷或抗辯應予扣除下列款項：①原告延宕工程進度，依契約約定，被告得按日以總價千分之一罰款，並以合約總價20％為上限，住宅工程遲至104年1月31日完工遲延261天，罰款金額以20％上限計算為220萬元、店舖工程遲至103年12月31日完工遲延275天，罰款金額以20％上限計算為132萬元，合計逾期罰款352萬元。②原告未派人監工應扣除工程管理費65萬元（工程估價單第142項）。③又因原告延宕店舖工程9個月，致原告受有租金損失882,000元（計算式：每月98,000元×9月）。(卷第201頁)原告請求無理由。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項及本件爭點：不爭執事項：
㈠兩造於102年6月、10月間分別訂立「趙健欽住宅新建工程」
(基地坐落高雄市○○區○○段○○○號)、「趙健欽店舖新建工程」(基地坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○○號)之工程契約書，約定由原告承攬施作，總工程款各為新臺幣（下同）1,110萬元、660萬元。契約原約定其中住宅工程自102年7月1日開工、103年5月15日前完工取得使用執照，店舖工程原定自102年10月11日開工、103年3月31日前完工取得使用執照。
㈡全部工程分別於104年1月31日、103年12月31日完工並交付予被告使用。
㈢被告已付工程款總額暨未付金額之尾款及保留款數額如附表
原告實領金額欄所示。原契約約定之付款期程分別如契約附件一付款進度表所示(卷一第11、67頁、卷二第33、44頁)。
本件爭點：
㈠兩造有無於103年7月間就施作遲延事宜達成共識，並同意原
告繼續施作，被告不加計逾期違約金，之後工程款按期給付90％、餘10％作為保留款，及約定於工程完工交付後一年內分三次退還保留款？㈡被告抗辯因原告施工逾期之可歸責事由，被告依契約第11條
約定及民法第502條規定，得請求原告按合約總價20％計算給付住宅部分220萬元、店舖部分132萬元之罰款，被告並以之為抵銷抗辯，有無理由？㈢被告抗辯工程估價單第142項之工程管理費650,000元，係原
告應派員現場監工之約定，因原告未派人監工而應予扣除毋庸給付該項工程款，有無理由？㈣被告抗辯店舖工程因原告施作逾期，使被告受有租金損害9
個月共882,000元，被告依民法第502條得請求損害賠償，並以之為抵銷抗辯，有無理由？㈤被告抗辯原告未依契約第18條附款約定出具相關證明文件（
包含鋼筋、預拌混凝土、水泥之廠商證明、三菱電梯三年保固及保養證明)供被告驗收合格(卷200頁)，被告無給付保留款及工程尾款義務，有無理由。
㈥原告依民法第490條第1項、第505條第1項規定，請求被告應
給付尾款408,033元及如附表所示工程保留款1,748,500元，有無理由？
四、兩造有無於103年7月間就施作遲延事宜達成共識，並同意原告繼續施作，被告不加計逾期違約金，之後工程款按期給付90％、餘10％作為保留款，及約定於工程完工交付後一年內分三次退還保留款？㈠查被告確於103年5至6月間，數次以LINE之通訊軟體催告原
告趕工之事實，為原告所不爭執(卷一第203-204、158頁)，兩造因而於103年7月間就是否繼續施工進行協議之事實亦為兩造不爭執(卷一第236頁)，兩造爭執者為協議之內容是否包括達成「原告如繼續施作，被告即不加計逾期違約金」之合意；查證人即負責本件工程設計監造(卷二第10頁)之建築師蔡明璋證稱「這是合理的(指契約約定102年7月1日開工，施工記102年7月19日申報開工)，一般在正式開工前有一些先期作業，例如假設工程或需要申報的行政作業，這是不可歸責於原告的。」「在完工前我沒有看過兩造間的契約，我的監造主要是負責確認施工者能按照我的設計圖完工，至於施工進度不是我主要管理的項目，但如果施工進度太慢我也會關心。我只知道本件施工進度確實比一般的慢，但原因為何我不知道，我也沒有跟業主反應過施工進度比較慢的問題，印象中在施工過程我就有問過被告及原告，為何施工進度緩慢，原告怎麼說我忘了，但被告的反應好像是說有時候沒有工人在現場工作，但我沒有時常關心。我無法確認遲延的原因為何。」「時間我忘了，但我確實有幫兩造協調過一次，印象中應該是被告在某天打電話給我，說原告表示不繼續施工了，我認為事態嚴重，因為事前我有介紹原告給被告比價，所以我認為我有點責任，所以我就打電話給原告，當時原告表示抱歉，電話中原告說了什麼我不太記得了，但我的要求就是希望原告至少要做到能夠取得使用執照，建築執照會作廢，所以我要求原告繼續做，當時原告沒有馬上答應。後來我再打給被告，說有聯絡上原告，我有請原告要跟被告協調，過程中被告有將兩造間契約傳真給我看，我記得好像是因為被告付款不正常，所以原告沒有繼續做，所以我就幫被告審視合約，我發覺合約的付款方式不是很合理，因為兩造當時的爭執好像就是原告認為被告在後階段的付款不正常，但被告認為已經付了很多工程款，所以我檢視完合約後，就打電話給原告，跟原告表示契約訂的付款方式不太合理，希望原告照正常的工程慣例將每期該領的工程款保留百分之十當成保留款，我要求原告把已領的全部工程款，都要按百分之十計算出來做為保留款，計算完之後才知道被告已經付了很多錢，縱使付款有不足，按當時施工進度金額也不多了，當時我負責協調的大概只到這個程度，後續就是兩造繼續去協調。後來好像兩造都有打電話給我，說原告要繼續施工，之後就是到要拿使用執照的時候我才去現場看確認進度。」(卷二第10-11頁)，依證人所述，兩造是否繼續施作之爭執，顯係因原告本已無意繼續施作，因被告及建築師避免使建築執照作廢而要求原告繼續施作，且被告不願繼續施作之原因係認為原告未按付款期程付款，而依證人所述，證人僅要求原告應將工程款扣除保留之比例，足認被告並未於協議過程表示原告施作遲延部分將依約扣罰違約金，否則何以證人未曾聽聞兩造討論及施作進度是否遲延之問題；是兩造既於103年7月間協議，並由被告及建築師要求原告繼續施工，且於協議過程未提及是否就施工進度有無遲延部分依約扣罰違約金，本於履約誠信原則，原告既已依協議結果繼續施作，被告不應於全部完工並交付被告使用之後，再以原告施作遲延為由依扣罰違約金；否則，兩造即應於協議時即先就是否施作遲延、工期日數如何計算、及原告給付工程款是否遲延等事宜，一併於協議時先行釐清，以避免日後糾紛；兩造既於協議時未提及施作是否遲延、工程款給付是否遲延等問題，應解為合意繼續施作，就之後各期工程款之付款方式並依建築師之建議方式扣除保留款(卷一第235、238頁)，且被告已同意不再就施作進度是否遲延部分依約扣罰違約金；況依被告所提催告原告趕工之上開LINE紀錄，均在103年6月之前亦可佐證確已達成不再計遲延之共識，否則被告何以在協議後迄完工交付房屋之時止，均未再催促原告趕工。至被告雖提出105年2月1日催告原告給付遲延違約金之存證信函(卷一第128-129)，惟所為催告已於交屋後近1年以上時間，顯係為免給付後續工程款而為，不能作為催告趕工之證明。
㈡另證人即原告在現場工地之分包水電承包商張富中亦證稱「
我有幫兩造當場協調，當時還有被告的舅舅或親戚也在場，當時我有跟原告說施工進度已經達到70、80% 的進度，應該繼續做完，原告是跟我反應不要做，我是跟原告建議繼續做，最後大致的結論是原告同意繼續施作，被告當時也同意工程施工進度也達一定程度，也同意最好由原告繼續做完。」「我好像記得有講（指被告有無表示不再計較逾期罰款的問題)，有協調二、三次，因為當時原告有說繼續做會虧錢，不做也虧錢，如果繼續做被告還要處逾期罰款，那原告會虧更多錢，所以如果被告還要算逾期款罰，原告就無法繼續施作工程，我印象中當時被告是說先不要談這個，先把工程要如何繼續施作的事，被告是希望原告把工程做好收尾完成，但當時被告應該是有表示逾期罰款的事先不談，重要的是希望原告繼續施作，把工程做好完工，如果按照原告的表示，被告還要扣逾期罰款，原告就不會繼續施工了，所以當時我的主觀認為應該是有談，不然原告不會繼續施工。」「我印象中是我在幫兩造協調時，另外一個工地還沒開始做，當時原告有表示，如果這邊協調不好，另外一個工地原告就無法承攬，因為是緊鄰的鄰地，我所知道的應該是原告在施作被告的工地過程中，鄰地表兄弟因為看施工做的不錯，所以主動找原告是否願再承攬鄰地工程，原告在協調過程中跟我說，如果被告的工地沒有協調好，無法再承接鄰地的工程。」(卷二第15-16頁)，依證人所述，兩造協議結果確實被告同意不再就原告施作是否遲延部分依約計罰違約金應可認定。㈢依上所述，兩造確實於103年7月間就施作遲延事宜達成合意，同意原告繼續施作，被告不加計逾期違約金。
㈣又證人蔡明璋證稱「我不知道兩造有無約定，但我曾在被告
給我審視的契約上註記保留款以後按何進度發放，或按保固期間多久要返還原告，當時我註記的目的，是希望兩造依照我的建議去協調保留款將來返還的條件。」「我平常建議的保留方式，如果是保固一年的案子，會把保留款分配在一年內返還。這個案子我應該也是這樣建議，就是建議在一年內將保留款全部發還，但後續兩造如何協調我不知道。」「有保護兩造的意思(指保留款之目的)，一來保護被告避免讓原告領取過多工程款，一方面是因為該契約未依工程慣例約定保留款，所以我是希望兩造如果協議可以成，是保護雙方，原告也可以在後續陸續領回保留款。」(卷二第12-13頁)；參以被告提出原告書立之收據，其上均保留款數額，書立之日期亦均在兩造協議後(卷一第205-212頁)，足認兩造於協議後確實依證人建議，將後續應付工程款扣除保留款後給付，而證人既證稱其依工程慣例建議應在保固期間內分期發還保留款，則原告主張兩造經協議達成之後工程款按期給付90％、餘10％作為保留款部分為有理由；惟兩造契約既約定保固期間為3年(卷一第8、64頁)，則依證人所建議之返還保留款方式，應係分3年返還，原告請求返還保留款，既無其他約定，或有其他證明被告應在1年返還，自應認兩造之協議係依證人建議之按3年分3期返還保留款，方屬合理。
五、被告抗辯因原告施工逾期之可歸責事由，被告依契約第11條約定及民法第502條規定，得請求原告按合約總價20％計算給付住宅部分220萬元、店舖部分132萬元之罰款，被告並以之為抵銷抗辯，有無理由？依上所述，兩造既已於103年7月間協議不再計付逾期違約罰，應認已就契約約定完工日予以展延，被告之後既未再催促原告趕工，自不得於完工交付已逾1年餘，原告起訴請求後續工程款後，再以原告施作逾期為由而計付違約金；是被告依契約第11條約定及民法第502條規定，抗辯得按合約總價20％計算請求原告給付住宅部分220萬元、店舖部分132萬元之罰款，並為抵銷抗辯，即無理由，不應准許。
六、被告抗辯工程估價單第142項之工程管理費650,000元，係原告應派員現場監工之約定，因原告未派人監工而應予扣除毋庸給付該項工程款，有無理由？㈠被告就本件工程既委由建築師蔡明璋擔任設計及監造，為蔡
明璋所自陳已如上述，則現場監造之職務應認為蔡明璋之職責，原告為承包商，縱然契約有工程管理費之約定，亦應解為僅係間接費用之約定；況全部工程已施作完畢，被告既於施作過程未曾質疑原告是否應負現場監工之義務，亦未提出曾為質疑之證明，竟於全部工程完工交付被告後，再以契約工程估價單上記載工程管理費之項目係原告應在現場派有監工，而未實際派任監工為由，抗辯毋庸給付該項工程款，顯然違反履約誠信原則，亦與契約約定真意不符，被告此部分抗辯即無理由。
七、被告抗辯店舖工程因原告施作逾期，使被告受有租金損害9個月共882,000元，被告依民法第502條得請求損害賠償，並以之為抵銷抗辯，有無理由？㈠兩造既於103年7月已達成合意不再計付違約罰以促使原告繼
續施作，而合意由原告繼續施作迄原告施作完畢交付予被告使用時止，被告未再以施工逾期為由催告原告趕工，應認已同意不再計算逾期違事宜，被告於工程完工交付後，再以原告施作逾期受有房屋未能如期出租之租金損害9個月共882,000元依民法第502條得請求損害賠償，並以之為抵銷抗辯，即無理由。
八、被告抗辯原告未依契約第18條附款約定出具相關證明文件（包含鋼筋、預拌混凝土、水泥之廠商證明、三菱電梯三年保固及保養證明)供被告驗收合格(卷200頁)，被告無給付保留款及工程尾款義務，有無理由。
㈠證人蔡明璋證稱「這是兩造所約定使用的材料(指兩造契約
第十八條的約定附款建築工程材料的目的)，以避免使用同級品。這都是施工過程中由業主自行在現場檢驗，監造不負責管材料的等級，只有鋼筋強度會有拉力試測及無輻射試驗的報告送給我，混凝土會有氯離子檢測報告，其他的廠牌我們就不過問。一般的承商為了取信業主，會將訂貨的訂貨單交給業主審視。」「沒有(指約定的目的有要一定提出出廠證明)，其實現場目視就很清楚，因為包裝都有廠牌。」「只有鋼筋跟混凝土(指送件申請使用執照時，須否檢附上開材料證明文件，才能取得使用執照)，但都已經送給我檢視過，而且跟廠牌無關，原則上是不須檢視材料證明。」(卷二第12-13頁)，是依證人所述，足認相關證明文件應送檢驗者，均已由證人檢視完畢，且非驗收或申請使用執照時之必要文件，被告此部分抗辯，並無理由。
九、原告依民法第490條第1項、第505條第1項規定，請求被告應給付尾款408,033元及如附表所示工程保留款1,748,500元，有無理由？㈠兩造契約約約定就住宅新建之工程總價為1,110萬元、店舖
新建之工程總價為660萬元，有工程契約書可參(卷一第6、62頁)，且為兩造所不爭執，原告已領之工程款各為9,910,000元、5,746,600元，亦為兩造所不爭執(卷一第4頁，卷二第33頁、44頁)；而原告主張經結算就住宅新建工程之總工程款為11,359,103元、店鋪新建工程之總工程款為6,454,030元，尚有工程尾款各339,103元、68,930元，共計408,033元之工程尾款未為給付，而被告表示對原告起訴狀表一所列之未付尾款及保留款數額核計均不爭執(卷一第236頁筆錄)；而全部工程已完工並交付原告使用均為兩造所不爭執已如上述，是原告依承攬法律關係請求被告給付工程尾款408,033元部分，即有理由。
㈡原告請求工程保留款部分，其中新建住宅部分1,110,000元
、新建店舖部分638,500元，被告對於數額亦表示不爭執(卷一第236頁筆錄)；惟兩造契約並無關於保留款返還條件之約定，保留款既依證人蔡明璋之建議方開始扣保留款，原告亦未能證明兩造確實約定保留款於1年全部返還，是參酌證人蔡明璋證述，及兩造契約約定保固期間為3年，是本件保留款在保固期內分3年返還，本院認應以蔡明璋之證詞為原告得否請求返還保留款之依據；而系爭全部工程住宅於104年1月31日、店舖於103年12月31日完工並交付予被告使用為兩造所不爭執，本院認原告僅得請求返還前2年即各2/3之保留款，其餘部分應待保固期滿方得請求返還；是原告得請求返還之保留款各為740,000元、425,667元(元以下四捨五入)，合計得請求返還保留款為1,165,667元，其餘部分之請求則無理由，應予駁回。
十、綜上所述，原告依第490條第1項、第505條第1項規定承攬之法律關係，請求被告給付工程款在1,573,700元(計算式：408,033+1,165,667=1,573,700)及自起訴狀繕本送達翌日之105年4月28日(起訴狀繕本於105年4月27日送達，卷第107頁)範圍內為有理由，原告逾此範圍之請求則無理由；被告所為抵銷抗辯均無理由，不應准許。兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分經核並無不合，分別酌定相當擔保金額准許之；原告敗訴部分其假執行之聲請亦無理由，應併予駁回。
、本件因事證已明，兩造其餘主張陳述攻擊防禦方法併所提證據，對判決結果不生影響，爰不再一一論述，併為說明。
、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
工程法庭 法 官 林玉心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 17 日
書記官 王立山附表：
┌──────┬──────┬───────┬────────────┐│工程名稱 │結算後工程款│原告實領金額 │被告未付金額（新臺幣） ││ │（新臺幣） │（新臺幣） ├─────┬──────┤│ │ │ │尾款 │保留款 │├──────┼──────┼───────┼─────┼──────┤│趙健欽住宅新│11,359,103元│9,910,000元 │339,103元 │1,110,000元 ││建工程 │ │ │ │ │├──────┼──────┼───────┼─────┼──────┤│趙健欽店舖新│6,454,030元 │5,746,600元 │68,930元 │638,500元 ││建工程 │ │ │ │ │├──────┼──────┼───────┼─────┼──────┤│合計 │17,813,133元│15,656,600元 │408,033元 │1,748,500元 │└──────┴──────┴───────┴─────┴──────┘