臺灣高雄地方法院民事裁定 105年度聲字第69號聲 請 人 昭明建設有限公司法定代理人 薛家鈞相 對 人 李雨蒼上列聲請人與相對人間拆屋還地事件，聲請人聲請法官迴避，本院合議庭裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略以：㈠本院103 年度訴字第805 號聲請人與相對人間請求拆屋還地
事件（下稱系爭事件），尚有相關案件（本院103 年度訴字第406 、649 、584 、909 號，103 年度重訴字第129 號民事事件）共計6 件，經本院均分由陳采葳法官擔任受命法官，進行準備程序。而聲請人於105年2月5日具狀聲請推派之建築師向高雄市政府工務局建築管理處調取高雄市○○區○○街○○號建物之全部建築圖說，惟陳采葳法官於105年2月15日準備程序竟表示早已調得上開建物藍圖且經相對人之訴訟代理人業已閱畢，而聲請人及訴訟代理人對於此情卻毫無所悉而未能閱卷，可見受命法官僅提供相對人一方閱覽卷證，已有不公平審判。
㈡而選定鑑定人雖屬法官職權，但鑑定事項既涉專業領域，自
須專業且中立、客觀之鑑定機關協助法官，惟陳采葳法官自己非土木專業，卻表示如果相對人反對，就一律不指定聲請人建議之鑑定人選，合理請求之鑑定項目也一概不採，亦不釋明駁回請求項目之原因，並告知聲請人如不預納鑑定費用即裁定駁回聲請，有偏頗且未盡客觀事實之調查，致使證據的呈現失真。而對聲請人質疑法官屬意之高雄市建築師公會前理事長、部分會員有應迴避之事由，陳采葳法官即指責聲請人杯葛並辱罵訴訟代理人。又陳采葳法官未經兩造同意自行囑託中華民國建築技術學會為鑑定單位，而鑑定單位之梁守誠建築師未經原告同意囑託委任，即逕自前往鑑定地點，而陳采葳法官竟因此函告聲請人須先繳納6 間建物每間新臺幣5,000 元初勘費用，嗣於104 年6 月5 日準備程序復行表示，因聲請人不願繳納初勘費用方才開庭，並告知如願繳納初勘費用，即可改由財團法人台灣營建研究院承辦鑑定。惟聲請人如數繳納之後，陳采葳法官竟未更換鑑定單位，反而傳訊證人即梁守誠建築師作證，而且依梁守誠之證詞，如僅是前往鑑定地點初步查認可否接受此一鑑定業務，尚無須由聲請人付費，亦有違反鑑定流程之情事。
㈢又陳采葳法官為掩飾開庭態度不佳及程序違法、偏袒他造，
拒絕聲請人調閱開庭錄音，並電請聲請人勿再行聲請，亦令人質疑陳法官會否另行致電他造商討訴訟程序事宜。又法官職務負荷、壓力甚大，但並不因此即可任何謾罵、嘲諷當事人，惟陳法官開庭時恣意指責、辱罵聲請人及訴訟代理人，態度、言行甚為不當，另在履勘時聲請人之訴訟代理人助理僅是拍攝建物外觀以便協助後續鑑定事宜，但陳采葳法官卻大聲喝斥助理、禁止拍攝，不尊重當事人、律師及助理；對於聲請人請求陳法官進入建物屋內勘查，也遭其以無必要拒絕，事後卻產生書記官所攝照片不足之問題。以上，均足疑其有不公平審判之情事，爰聲請陳采葳法官迴避系爭事件等語。
二、民事事件，當事人得聲請法官迴避者，以法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避，或法官有該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者為要件，民事訴訟法第33條第1 項規定甚明。
三、經查：㈠有關書證之調查，依民事訴訟法第350 條規定，機關保管或
公務員執掌之文書，不問其有無提出之義務，法院得調取之。復依同法第361 條規定，提出之文書原本須發還者，應將其繕本、影本或節本附卷，提出之文書原本，如疑為偽造或變造者，於訴訟未終結前，應由法院保管之。但應交付其他機關者，不在此限。基此，本件聲請人所指之建物建築圖說、藍圖等行政機關保管之文書，經法院調取後如須發還，仍會將其繕本、影本或節本附卷，聲請人即便未能即時閱覽，仍可聲請閱卷取得該項書證資料，縱然漏未附卷，仍可聲請法院補之，以維護訴訟權利，聲請人以此指摘受命法官僅提供當事人之一方閱覽建物之建築圖說卷證云云，尚難採認。㈡就有關系爭事件之鑑定事宜，本件聲請人固然對於系爭事件
之受命法官擇定鑑定人之過程、鑑定項目多所不滿，惟法院僅於訴訟進行中有所指揮或裁判，致當事人一造不利，在主觀上疑其不公，自不能遽以偏頗為理由聲請拒卻（最高法院18年抗第342 號判例意旨參照）。又鑑定人由受訴法院選任，並定其人數。法院於選任鑑定人前，得命當事人陳述意見；其經當事人合意指定鑑定人者，應從其合意選任之。但法院認其人選顯不適當時，不在此限。已選任之鑑定人，法院得撤換之，同法第326 條亦有明定。而有調查證據權限之受命法官或受託法官依鑑定調查證據者，依同法第327 條前段規定，準用該326 條規定。因此，對於系爭事件如何選任鑑定人，雖得命當事人陳述意見，且若當事人合意指定鑑定人，原則應從其合意而選任，惟若當事人合意之鑑定人選顯不適當，受命法官仍可依職權另行選任合適之鑑定人。再者，依上述條文所定，受命法官之權責固可徵得當事人兩造之合意選定鑑定人，若有一造反對他造之推薦人選，受命法官依法定職權本可評估此一人選之適當性，此為訴訟指揮之一環，無論適當或不當，依上開判例意旨，亦難以此為由認為受命法官有偏頗之虞。
㈢就聲請法庭錄音光碟乙事，當事人及依法得聲請閱覽卷宗之
人，因主張或維護其法律上利益，得於開庭翌日起至裁判確定後6 個月內，繳納費用聲請法院許可交付法庭錄音內容，法院組織法第90條之1 第1 項前段定有明文，足見法院對於是否准許交付法庭錄音光碟，本有許可准駁之權。而系爭事件之受命法官對於聲請人請求交付法庭錄音光碟之聲請雖予以駁回（見本院104 年度聲字第303 號民事裁定，本院卷第10頁），惟其已詳敘駁回之理由，並非恣意為之，嗣後固經高等法院高雄分院抗字第328號廢棄發回，仍不因此即可反認受命法官有何偏頗之虞。此外，法官之開庭態度是否保持耐心、有禮聽審乙節，與其執行審理職務有無偏頗尚無絕對之因果關聯，聲請人指稱系爭事件之受命法官開庭態度不佳、恣意謾罵聲請人及訴訟代理人、助理，自有偏頗之虞等節，僅為其主觀之臆測連結，尚難憑以推認受命法官有偏頗之情。至於系爭事件之受命法官縱有致電聲請人有關調取法庭錄音之事，亦難據以推認其必會私自電詢相對人訴訟程序事宜，聲請人亦自承僅為片面質疑而已，既無事證可佐，不足採信。
四、綜上所述，聲請人所主張上開事由，客觀上不足認定法官疑為不公平之審判。此外，聲請人未釋明法官於本件訴訟有何特別利害關係，或與當事人之一造有何交誼或嫌怨等事實存在。聲請人依上開事由，主張法官行審判難期公平及執行職務有偏頗之虞而聲請迴避，均無理由，應予駁回。又聲請人雖聲請調閱系爭事件之相關案件（本院103 年度訴字第406、649 、584 、909 號，103 年度重訴字第129 號民事事件）歷次開庭錄音，依上所述既不影響本件之認定，即無再行調查之必要，併此敘明。
五、爰裁定如主文。中 華 民 國 105 年 6 月 13 日
民事第三庭 審判長法 官 黃宏欽
法 官 黃宣撫法 官 高瑞聰以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 105 年 6 月 13 日
書記官 蔡毓琦