臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第1443號原 告 陳又愉訴訟代理人 王世宗律師被 告 開鼎建設有限公司法定代理人 蔡家聲訴訟代理人 孫安妮律師
陳秉宏律師黃俊嘉律師上列當事人間返還定金事件，本院於民國106年2月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴暨假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴聲明請求被告應給付新臺幣（下同）60萬元暨利息，嗣變更聲明請求為被告應賠償原告55萬元，僅為減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：原告向被告購買建案名稱為「YOU2」、坐落高雄市○○區○○段○○號土地，及其上同段編號○棟○樓之建物及停車位（下系爭房屋，合稱系爭房地），兩造並於102年8月30日就系爭房地分別簽訂房屋預定買賣合約書（下稱系爭房屋契約）及土地預定買賣合約書（下稱系爭土地契約），並支付定金55萬元予被告。茲因原告購買系爭房地之貸款事宜，係由被告所委任之鴻○地政事務所，惟該事務所認原告不能辦理貸款，而迄未辦理貸款事宜，則原告貸款額度為0，已符合系爭房屋契約第13條、系爭土地契約第7條「核貸金額於百分之70以下，買方得解除契約」所約定之要件，爰以起訴狀繕本、民國105年5月9日民事準備書狀繕本之送達，作為解除兩造上開契約之意思表示，兩造間就系爭房地之買賣契約既已解除，被告應依買賣、定金之法律關係返還55萬元予原告。爰提起本件訴訟，並聲明：㈠、被告應給付原告55萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；㈡、願供擔保請求宣告假執行。
二、被告則以：兩造於102年8月30日簽訂系爭房屋、土地契約，約定房屋、土地總價款各為180萬元、420萬元，貸款金額各為115萬元、365萬元，由原告委託被告辦理銀行貸款事宜，惟原告除遲未提供徵信資料、收入證明、保證人等資料外，其財產清冊顯示其名下無財產，帳戶復遭銀行凍結，已違反系爭房屋契約附件㈥、系爭土地契約附件㈢第3點所定「本委辦貸款如需買方補正相關證件、加蓋印章、覓保證人、或親自會同辦理時，買方不得拖延或拒絕」之約定，亦該當系爭房屋契約第13條第6項第3款、系爭土地契約第7條第7項第3款所定「於可歸責於買方時（指如因買方個人信用評等問題，資力條件不足或延誤、拒絕配合辦理貸款手續，致使金融機構無法辦理貸款等情事）」要件，是銀行未核准原告貸款，係可歸責予原告之事由所致，被告本得依系爭房屋契約第24條第2項、系爭土地契約第12條第2項約定，沒收定金，並得解除契約，原告主張依系爭房屋契約第13條第6項第2款、系爭土地契約第7條第7項第2款之約定主張解除契約，並無理由。其次，經被告先、後以存證信函及電話等方式，催告原告繳納使用執照款項未果，原告已另違反系爭房屋契約第11條及系爭土地契約第6條之約定，被告自得亦依系爭房屋契約第24條及系爭土地契約第12條之約定，沒收55萬定金等語置辯。爰聲明：㈠、原告之訴駁回。㈡、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、原告向被告購買系爭房地，兩造並於102年8月30日簽訂系爭房屋契約、土地契約（內容如本院卷一第47至73頁），原告已支付55萬元予被告公司。
㈡、原告購買系爭房地之貸款，係委由被告辦理，被告並交由鴻海地政事務所辦理。
㈢、原告未經銀行審核通過准予貸款百分之七十。
四、得心證之理由
㈠、查系爭房地為預售屋，就系爭房地之付款方式，訂金給付後，分別於系爭房屋申請使用執照時給付54萬元（下稱使照價金），再給付銀行貸款480萬元，後給付交屋款，此經系爭房屋契約第11條第1項、附件㈥、系爭土地契約書第6條、附件㈠約定在卷（本院卷第50、62、75、80頁）。又上開銀行貸款，係依系爭房屋、土地契約第13條、第7條委由被告以系爭房地辦理抵押貸款，此有系爭房屋、土地契約暨所附之委辦房屋、土地貸款合約書在卷可考（本院卷一第51、75、
63、81頁），又房屋抵押貸款係以建物及坐落之土地為擔保之貸款，需得登記，故以土地、建物謄本作為必要之申辦之文件，而申請建物第一次登記必須提出使用執照，土地登記規則第79條第1項規定明確，益見原告於以銀行房屋貸款作為價金給付前，有先於系爭房屋使照價金之義務。
㈡、次查，系爭大樓之使用執照於104年10月19日核發，此有高雄市政府工務局（104）高市工建築使字第00000號使用執照附卷可參（本院卷一第189頁）。被告抗辯於104年10月27日寄發存證信函通知原告繳納，嗣於105年3月2日再透過原告友人陳馨淳以通訊軟體LINE轉通知原告於同年月9日繳納使照價金54萬元否則將以違約、沒收訂金處理，原告因無資力迄今未繳納，此經原告自承不諱（本院卷177反、151頁），應堪認為真實。又依系爭房屋契約第24條第2項約定，原告違反第11條給付義務時，被告得解除合約。由原告經通知未於申請使用執照時給付54萬元時，被告陸續寄發之存證信函（未送達）及以LINE所作之通知，均顯現如原告若未履行給付使照價金即欲解約；又被告為原告辦理房屋貸款，係以原告為名義之貸款，並以移轉予被告之系爭房地作為抵押，在原告未依約繳納使照價金違約時，被告又表明欲將解除契約，自無再可能移轉系爭房地予原告，亦無從辦理房屋貸款，難認於原告先違約之情形下，被告有再依系爭房屋、土地契約第13條、第7條辦理房屋貸款之義務。故原告主張被告未依系爭房屋、土地契約第13條、第7條辦理貸款，故依同條第6項第2款、第7項第2款「可歸責於賣方時，核貸金額於百分之70以下，買方得解除本契約」之約定，解除系爭房屋、土地契約，並無理由。
五、綜上所述，原告主張系爭房屋、土地契約業經其依系爭房屋契約第13條第6項第2款、土地契約第7條第7項第2款解除契約，為無理由，故其主張契約解除後，被告應返還定金55萬元及自起訴狀送達翌日即105年4月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述、攻擊防禦方法暨所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
民事第一庭 法 官 鄭 瑋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 8 日
書記官 郭素蓉