臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第1537號原 告 施永吉訴訟代理人 黃振銘律師被 告 蘇偉誠訴訟代理人 蘇讚封上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國107 年3 月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為高雄市○○區○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）共有人之一，被告則為毗鄰系爭土地之同地段1579-14 地號土地（下稱1579-14 地號土地）及其上1552建號建物，即門牌號碼為高雄市○○區○○路○ 號房屋之所有權人（下稱系爭房屋，其中如附圖編號A 、B 所示冷氣機、附屬建物則占用系爭土地之一部，面積共9.88平方公尺，以下合稱系爭地上物）。被告逾越1579-14 地號土地與系爭土地之界址，擅自以系爭地上物占用系爭土地，已妨害系爭土地共有人之所有權。被告雖於本件訴訟繫屬期間向原告購得系爭土地應有部分1/64，成為系爭土地共有人之一，並與原告以外之部分系爭土地共有人，就系爭土地簽立分管協議（下稱系爭分管契約），然而系爭土地性質上為法定空地，依法被告不得以系爭地上物占有使用系爭土地，系爭分管契約容許被告依現況占用系爭土地，已違反建築法第11條第3 項、第25條等強制規定，應屬無效，被告仍為無權占用如附圖編號A 、B 所示土地之人，原告本於所有權人之權能，自得請求被告遷移、拆除系爭地上物。為此，爰依民法第767 條第
1 項中段、第821 條規定，提起本件訴訟等語。並聲明：㈠被告應將附圖編號A 所示冷氣機自系爭土地上遷出，並拆除如附圖編號B 所示附連於系爭房屋之地上物。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭房屋起造於61年間，斯時經徵得系爭土地共有人出具使用同意書，並獲主管機關核發系爭房屋使用執照在案，被告嗣於105 年8 月間則以新台幣（下同）50萬元自原告購得系爭土地應有部分1/64（下稱系爭買賣契約），並於105 年12月13日辦畢所有權移轉登記，而為系爭土地共有人之一，被告乃有權占有使用系爭土地之人。又兩造於系爭買賣契約明定原告應按現況交付系爭土地應有部分予被告，可見原告已同意被告分管使用如附圖編號A 、B 所示土地，被告更與系爭土地應有部分合計逾1/2 以上之其他共有人簽立系爭分管契約，約定各按使用現況管理使用系爭土地，被告以系爭地上物占有使用系爭土地，亦未妨害原告或系爭土地其他共有人之所有權等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項及爭點㈠不爭執事項
1.原告自60年10月18日起，持有系爭土地應有部分7/32，嗣於
105 年8 月間將其應有部分之一部售予被告，雙方簽立系爭買賣契約，由被告出資50萬元（已付迄）向原告購得系爭土地應有部分1/64，並於105 年12月13日辦畢所有權移轉登記，原告之應有部分則變更為1/16。
2.被告為1579-14 地號土地及系爭房屋（含系爭地上物）之所有人。
3.系爭地上物中，如附圖編號B 所示附連建物占用系爭土地9.53平方公尺；如附圖編號A 所示冷氣機占用系爭土地0.35平方公尺，合計9.88平方公尺。
4.被告於106 年10月2 日與系爭土地其他共有人，即訴外人張家源、陳慧君、蘇月嬌、陳麗美、鄭世昭、張瑜真、劉進輝、陳君健、鮑友元、王仙國、許一明、許倍碩、許倍銘、朱宏林等人（下稱張家源等14人）簽立系爭分管契約，被告及張家源等14人之應有部分合計已超逾系爭土地應有部分1/2，該分管契約之簽立合乎民法第820 條第1 項之成立要件。
㈡本件爭點
被告以系爭地上物占有使用系爭土地，有無合法權源？是否妨害原告或系爭土地共有人之所有權？
四、得心證之理由㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。民法第767 條第1 項、第821 條定有明文。次按民法第818 條規定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部，有使用、收益之權。共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3 分之2 者，其人數不予計算。民法第820 條第1 項亦有明定。準此，共有人約定各按其應有部分管理、使用特定範圍之共有土地，性質上為共有物之分管契約，共有人基於分管契約在分管範圍內，占有使用共有土地，即有合法權源，且無妨害其他共有人所有權可言。均合先敘明。
㈡經查：
1.兩造均為系爭土地共有人之事實，為雙方所不爭執，而原告在被告取得系爭土地應有部分之前，在本件準備程序進行中向被告提出願出售自己應有部分之一部，使被告取得占用系爭土地合法權源，以息訟爭之要約，經獲被告承諾後，兩造始簽立系爭買賣契約，並辦理價金交付、土地所有權移轉等相關手續，有本院卷附105 年8 月22日書狀、105 年9 月15日準備程序筆錄，及系爭買賣契約可憑（見本院卷一第67、76-77 、120-12 3頁）。再參以系爭買賣契約第8 條明定「本契約標的物依現況交付，於甲方（按：指被告）交訖尾款後，視同交付」、「雙方同意本次買賣土地係緊鄰甲方所有之高雄市○○區○○段○○○○○○○ 號之土地，此部分由甲方分管」等語（本院卷一第122 頁），可知原告已同意被告向其購買應有部分後，即得按其上之占用現況，繼續管理使用系爭土地，兩造亦不爭執系爭土地現由被告以系爭地上物占用如附圖編號A 、B 所示區域，堪認被告依前開占用方式使用管理系爭土地，係有合法權源，亦不妨害原告之所有權，原告猶以被告無權占用系爭土地，且妨害所有權為由，依民法第767 條規定，請求被告遷出、拆除系爭地上物，於法即有未合，不應准許。
2.原告固主張被告購得之系爭土地應有部分尚不足1/32，猶不足供系爭地上物繼續占用系爭土地云云，惟其主張顯與系爭買賣契約第8 條明定，買賣契約標的物（按：指系爭土地持分）係依「現況」交付之文義不符。縱被告按其購得之系爭土地應有部分計算，僅得占用系爭土地之一部即9.1875平方公尺（即588 ×1/64＝9.1875，見本院卷二第10頁土地登記謄本），系爭地上物實際占用系爭土地面積為9.53平方公尺，有複丈成果圖為憑（見本院卷一第165 頁），已超逾被告持有系爭土地之應有部分，面積0.3425平方公尺（9.53-9.1
875 ＝0.3425），惟兩造既於系爭買賣契約第8 條第2 項明定：原告在被告購得系爭土地應有部分1/64以後，即同意由被告分管毗鄰1579-14 地號土地之系爭土地，且原告不得就上開分管情狀為反對意見（見本院卷一第122 頁），是本於誠信原則，原告即應受前開約定之拘束，不得事後以其所有權受妨害為由，再事爭執。至於原告主張：其同意出售系爭土地應有部分之一部與被告，不在使被告取得使用系爭土地之合法權源（見本院卷二第48頁）云云，顯與前揭系爭買賣契約第8 條約定文義不符，更與原告於105 年9 月15日準備程序中當庭表明，願在被告購得系爭土地應有部分後，撤回本件訴訟之意旨不合（見本院卷一第76-77 頁），為不足採。
3.再者，被告就系爭土地如何分管使用，業與張家源等14人簽立系爭分管契約，且系爭分管契約已合法成立之事實，為兩造所不爭執，由系爭分管契約第1 條明定，立書人均得依目前占有系爭土地之現況管理使用所占土地（見本院卷一第
202 頁），可知被告基於系爭分管契約，亦取得其分管範圍內對系爭土地之使用權，要無妨害系爭土地其他共有人所有權情事，原告猶以系爭土地共有人之地位，為共有物（即系爭土地）之全部，本於所有權而為妨害除去之請求，核與系爭分管契約文義不符，亦與系爭土地逾應有部分1/2 共有人所定管理方法有違，要屬無據。此外，原告雖引用最高法院62年台上字第1803號判例要旨，主張被告對系爭土地特定部分使用收益，須徵得其他共有人全體之同意，否則仍屬侵害其他共有人（含原告）權利之行為（見本院卷二第53頁）云云。惟按98年1 月23日修正前之民法第820 條規定雖謂：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之。」，惟立法者經參酌立法例就共有物之管理已傾向依多數決為之（如瑞士民法第647 條之1 、第647 條之2 、日本民法第252條、義大利民法第1105條、第1106條、第1108條、奧國民法第833 條、德國民法第745 條），為促使共有物有效利用，爰仿多數立法例修正之，於98年1 月23日修正後之民法第
820 條第1 項明定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之」，業經該條立法理由揭櫫至明。從而，共有人間按前揭規定之人數、比例就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，訂定共有物之分管契約，尚非法所不許，民法物權編關於共有物之管理使用，於最高法院62年台上字第1803號判例作成後既有修正，自不受修法前頒布之上開判例要旨所拘束。更何況細觀上開判例所載事實理由旨在處理共有人就共有物之管理未有分管契約之情形，核與本件原告於出售自己所持有系爭土地應有部分之一部予被告時，已同意就被告之占有現況不為反對意見，及被告業與系爭土地總計應有部分超逾1/2 之共有人針對系爭土地管理使用，成立系爭分管契約之情形有別，自無從比附援為對被告不利之判斷依據，附此敘明。
4.原告另主張: 系爭土地性質上為法定空地，依建築法第11條、第25條規定，不能容許系爭土地共有人以現況（含系爭地上物在內）重複使用系爭土地，系爭分管契約因違反強制及禁止規定，應屬無效，被告以系爭地上物占有使用系爭土地，要難謂為合法，被告仍負有遷移並拆除系爭地上物，以回復系爭土地保持「空地」原狀之義務云云。被告則以系爭分管契約係屬有效等語置辯。查：
⑴系爭土地於61年間經（61）建局都字第4907號臨時使用執照
、第52657 號使用執照，列為同地段第1578-1至4 、1579-33 、1579-1至14、1579-19 至32及第1578、1579、15 80、1581地號土地上新建店鋪住宅（含系爭房屋在內）之法定空地乙節，有高雄市政府工務局（下稱工務局）106 年12月26日、105 年2 月17日函覆60年4 月29日建築執照申請書表、土地使用權同意書、地籍配置圖及臨時使用執照、使用執照在卷可稽（見本院卷二第20-26 頁），應認實在。⑵又61年間適用之60年12月23日修正公布之建築法第11條，並
無現行同條第3 項有關法定空地不得重複使用之規定，且系爭土地有獨立地號，未與其他建築基地合併為一宗，亦與現行建築法第11條第1 項規定所稱「建築基地經合併為一宗」之法定空地留設情形有別，自不得逕予套用。再者，法定空地乃依都市計畫法第1 條、第39條、建築法第1 條、第11條第1 項規定留設之，都市計劃法第39條則明定：「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物之高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本法施行細則中作必要之規定。」等語，可見有關法定空地之管理使用方法，係由主管機關視實際需求而為私權之部分限制，要非絕對不能使用，此由建築技術規則建築設計施工編第2 條之1 、第3 條之2 規定，私設通路、綠帶邊緣線均可計入法定空地；同編第4 條之3 第1 項第1 款規定，得於法定空地上設置水池或儲水槽，以管線或溝渠收集屋頂、外牆面或法定空地之雨水；同編第59條之1 規定，得於法定空地上設置停車空間等，觀之甚明。準此，系爭土地共有人有關系爭土地如何管理使用之約定，倘無礙前揭公益目的，即非法所不許。原告以系爭分管契約係就法定空地為重複使用之約定為由，遽謂該契約因違反建築法第11條之禁止規定而無效云云，容嫌率斷，為不足採。
⑶再者，被告雖以系爭地上物，即附圖編號A 、B 所示冷氣機
及附連於系爭房屋之附屬建物占用系爭土地，惟經現場履勘，其中附圖編號B 所示附屬建物則為懸於系爭土地上空之2樓陽台，供晾曬衣物使用；附圖編號A 所示冷氣機乃附掛在附圖編號B 所示附屬建物外牆，亦懸於系爭土地上空，經以
1 ：600 比例尺測量，系爭地上物懸於系爭土地上空之深度僅3 公尺，有106 年8 月4 日勘驗筆錄、現況照片及複丈成果圖可憑（見本院卷一第156 、158 、165 頁），就系爭土地周圍之建築基地日照、通風、採光及及防火尚不生影響。參以現況照片顯示，系爭土地現供其他共有人在其上停放機車、三輪貨攤車、腳踏車；設置洗手台及水池；種植竹木等（見本院卷一第158 、94、92背面頁），其使用方法核與前揭法定空地得供作停車空間、水池或儲水槽使用之建築法規大致相合，尚難謂系爭分管契約針對系爭土地管理使用方法所為約定，悖於法定空地留設之公益目的，自非當然無效。原告復未提出其他積極證據證明以實其說，其主張為不足採。
⑷此外，建築法第25條第1 項前段、第2 項規定：「建築物非
經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查。」等語，旨在使主管機關透過審查發照之機制，以維建築安全，倘被舉發有擅自建造、使用或拆除情事，經主管機關派員查勘屬實，進而取締拆除之，該規定性質上係屬取締規定，核與民法第71條所謂「強制或禁止規定」有間，原告主張：系爭地上物未經主管機關發給執照，係屬違建。系爭分管契約容允被告以系爭地上物占用系爭土地，已違反強制禁止規定，乃當然無效云云，恐有誤會，亦非可採。至於系爭地上物是否因違反行政規章應予取締拆除，則待主管機關本其權責認定查拆，非本院所能審究，附此敘明。
㈢從而，被告為系爭土地共有人之一，復經徵得原告及張家源
等14人同意被告依現況使用系爭土地，其以系爭地上物占有使用系爭土地，係有合法權源，且未妨害原告及系爭土地其他共有人，應堪認定。
六、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項中段、第821 條規定，請求被告遷出並拆除系爭地上物，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請因其訴遭駁回而失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 27 日
民事第二庭 審判長法官 賴文姍
法 官 王宗羿法 官 陳美芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 27 日
書 記 官 林雅婷