臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第1612號原 告 楊仙查訴訟代理人 許清連律師
許祖榮律師被 告 遠程建設股份有限公司法定代理人 李德川訴訟代理人 葉士豪複代理人 李孟舟上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國107年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告所有坐落高雄市林園區王公廟1497地號土地(下稱系爭1497地號土地)與訴外人李慧蓉所有之同段1498地號土地(下稱系爭1498土地)相毗鄰，李慧蓉並將系爭1498地號土地信託予訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司(下稱合庫銀行)，合庫銀行為受託登記之所有權人。民國104年間李慧蓉與被告合資，以被告為起造人，於系爭1498地號土地上興建地上物（下稱系爭地上物），其地基及地上物部分已侵越兩地界址，占用系爭1497地號土地如附圖A—B—D—C—A所示（面積：149平方公尺）。經原告抗議後，被告雖曾向原告表示購買無權侵界占用之土地，惟原告不同意，被告卻仍繼續無權占用，已侵害原告所有權。為此爰依民法第767條規定提起本訴等語。並聲明：被告應將占用系爭1497地號土地如附圖所示A—B—D—C—A所示範圍土地之地上物清除後，將該遭占用之土地返還予原告。
二、被告則以：被告興建系爭地上物前，業向高雄市政府地政局大寮地政事務所（下稱大寮地政）複丈，確認兩地界址為如附圖C—D所示後，依此複丈成果向高雄市政府工務局（下稱高市工務局）申請指定建築線，並經高市工務局審查測定建築線並於104年3月6日發給系爭地上物之建築執照（高雄市政府工務局(104)高市工建築字第00000-00000號），再依上開核准之圖說興建地上物。嗣系爭建物再據高雄市政府地政局（下稱高市地政局）於104年10月8日鑑測界址，鑑測結果確認被告並無占用系爭1497地號土地，原告上開主張，自屬無據等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證理由：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條前段、中段有明文規定。查原告主張其為系爭1497地號土地所有權人一節，業據原告提出系爭1497地號土地登記謄本在為證（參本訴字卷一第33頁）；又被告已自承其為系爭地上物之起造人，系爭地上物建成後為其所有等語（參同卷第124頁反面），並有系爭地上物建造執照在卷為證（參同卷第43頁），則可認被告為系爭地上物之所有權人。則本件爭點在於被告所有之系爭地上物是否無權占有系爭1497地號土地若原告可證明系爭地上物占有系爭1497地號土地，首應予審究者，即在於兩地之界址究係位於何處。
㈡原告主張系爭地上物已越界而無權占有系爭1497地號土地一
節，固據原告提出大寮地政鑑界時之界椿照片1張為證（參本院訴字卷一第12），惟據被告否認，並提出嗣後高市地政局之鑑界公文暨界椿照片4張為佐（參同卷第44至46頁）。經查，系爭地上物於興建前，被告曾申請複丈以確定地界，經大寮地政於103年10月22日就系爭1498地號及同段1498-2地號土地為複丈時，認定之地界為如附圖C—D所示（參本院訴字卷一第89頁），被告即以該次成果送高市工務局申請核發指定建築線，進行集合住宅規劃，並於104年3月26日取得建造執照（參同卷第43頁）；惟因原告認有越界疑義，遂於104年7月向大寮地政申請鑑界，大寮地政遂於同年8月7日進行複丈，結果反認應以如附圖A—B所示為地界（參同卷第131頁），被告並於當日申請再鑑界，經大寮地政於同年月17日再至現場檢測，仍認地界為如附圖A—B所示（參同卷第90頁），被告不服上開檢測結果，向高市地政局申請再鑑界，經高市地政局於同年10月8日至現場鑑界，復改變結論，認應以如附圖C—D所示為地界等情，有高市地政局105年8月17日高市地政測字第10532233700號函附系爭界址爭議相關函文、複丈圖及會議紀錄等在卷可證（參同卷第73至95頁），可知系爭兩地之界址爭議，確係經大寮地政及高市地政局鑑界及再鑑界，而有不同之結果，則兩造係各自執對己有利之結果而為主張。
㈢則本件鑑界結果既有爭議，經原告聲請內政部國土測繪中心
（下稱國測中心）就兩地界址再為鑑測。國測中心之鑑測方式，係使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近施測導線測量及布設圖根導線點，經檢核閉合後，以各圖根導線點為基點，分別施測系爭土地及附近各界址點，並計算其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同地籍圖比例尺1/1200)，再依據大寮地政保管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果及複丈成果圖等資料，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/1200之鑑定圖（參本院訴字卷一190頁）。由於圖解地籍圖沒有經公告過的座標，因此要將實地測量的現況辦理套繪而定位在地籍圖上時，究應定位在何位置就會產生歧異（參本院訴字卷二第86頁反面）。經國測中心實地測量及套繪之過程，發現系爭經界確實存在2種套繪結果，其中A案之套繪結果（參同卷第191頁）與大寮地政104年8月7日鑑界結果相符；B案之套繪結果（參同卷第192頁）則與高市地政局104年10月8之再鑑界結果相符，而經國測中心邀集地籍測量專家於106年5月11日針對上開A、B套繪結果研商後，基於下述因素：⒈系爭土地屬農地重劃區，採局部個別區廓獨立套繪較符合原重劃作業，因此A案套繪結果較為妥適。⒉B案套繪結果係採大範圍套合，其結果顯示系爭土地東北及東南側土地局部區廓實地使用位置與地籍圖經界線相符，惟仍無法使全區域土地均圖地相符，亦導致系爭土地坐落區廓內多處圖地不符之情形，不建議採B案。故綜合上述考量，國測中心認系爭土地位於58年辦理之林園農地重劃區內，其重劃後各宗土地係於○○區○路○○路工程施工及驗收完畢後，以農水路所圍區廓為單位辦理測量釘樁及交接，且於測量釘樁時需配合各區廓實地情形辦理，故倘以大範圍跨區廓實地現況套合地籍圖時，會發現各區廊間有互為不符之情形。是宜就個別區廊分別考量以符原重劃作業，而採取A案套繪結果為本次鑑定結果等節，此見國測中心106年6月9日測籍字第
106 0033324號函附鑑定書、鑑定圖、A、B兩案套繪示意圖在卷為證（參同卷第187至192頁）。是依國測中心上開鑑定結果，系爭1497地號土地及系爭1498地號土地之地界應如附圖A—B所示，則系爭地上物確有越界之情。
㈣被告就國測中心之鑑定程序，先抗辯稱其程序有瑕疵：
被告稱依「法院囑託土地界址鑑定測量作業手冊」（下稱系爭鑑測手冊）第18頁（即本院訴字卷二第172頁反面）規定：「鑑測成果整理如有疑義，應立即提報測量隊審議，並作成紀錄後，再簽報中心審核，如仍有疑義時，則由業務單位期邀集鑑測人員及相關機關（單位）人員等共同研議」等語，然本件並無看到測量隊之審議結果紀錄，亦未看到中心審核，若106年2月7日之會議紀錄，當時審議結果是兩案並陳，邀集機關也獨漏都發局與建管單位之情形；又該手冊同頁第5點提及「鑑測成果與其他地政機關鑑界、再鑑界或法院囑託鑑測成果不符，應分析原因，並註記於『各級法院囑託鑑測案件分析表』」，亦未見有分析表等語。而上開被告所抗辯之程序瑕疵，是否嚴重致影響其鑑定結果，則據本院認定如下：
⒈依系爭鑑測手冊，國測中心在受法院囑託鑑測土地界址後
至鑑定書作出前，實質程序上會有「作業準備」、「實地會勘」、「圖根測量」、「界址測量」、「調製鑑測原圖」、「計算面積」、「調製鑑定圖」、「撰寫鑑定書」等程序，而被告所引上開程序，係歸於「調製鑑測原圖」程序中，在「成果套合分析」中之注意事項；再依被告所引上開規範，可知若有疑義，先行提報測量隊審議並簽報中心審核，若仍有疑義則邀集相關人員研議。是被告所指責有問題之「未先提報測量隊審議並簽報中心審核」程序，乃中間階段，惟結果仍應以最終研議結果作為判斷依據，被告所稱上開程序瑕疵，縱屬存在，亦未能看出會實質影響到研議結果或有瑕疵重大到致鑑定結果不可採之處。況就本件所採行之程序觀之，係國測中心經本院囑託鑑定後，先於106年2月7日召開套圖會議，與會者有國測中心之人員（含本案鑑測人員）、高市地政局及大寮地政之相關人員，該次會議認確有兩種套繪結果，建議先以兩案併陳方式整理結果；嗣再於同年4月14日召開研商會議紀錄，與會機關單位同前，會議目的即是就上述併陳之兩案進行討論，作成「請鑑測人員依據A案套繪原則，儘速整理鑑測成果報國測中心核辦」之結論；嗣再於106年5月11日邀集國測中心之本案鑑測人員、相關機關即高市地政局、大寮地政以及5名外聘委員共同開會研議討論，仍作成採取A案之結論等情，有國測中心106年7月21日測籍字第1060600311號函附106年2月7日法院囑託鑑測套圖會議紀錄、同年4月14日法院囑託鑑測研商會議紀錄、106年7月11日測籍字第1060002720號附同年5月11日法院鑑測疑義研商會議紀錄在卷可參（見本院訴字卷二第6至12頁、訴字卷一第205至206頁反面）。可知在國測中心106年2月7日初步認定會有兩案併陳成果套合疑義時，先於同年4月14日召開研商會議進行審議，審議結果即先採取A案套繪原則整理鑑測成果，再報國測中心審核，則應仍有疑義，方召開同年5月11日之會議，而研議結果仍採A案。可知本件審議過程大致有依循上開程序進行，且審議及研議之結果，均認應採A案，被告亦未具體指出其所指之瑕疵如何會導致不同之鑑定結果，是其此部分抗辯尚無從作為本院認上開鑑定結果不可採之因。
⒉被告嗣抗辯稱上開審議及研議所邀集之機關均未邀集高市
都發局及建管單位一節，查本件屬無權占有致侵害所有權之訴訟，其重要前提在於系爭2筆土地之經界位置為何，則就經界位址，主管機關實屬地政事務所及地政局，而非都發局或建管單位，被告並未具體指出應邀集都發局或建管單位之依據，無從以此認國測中心之邀集機關有何瑕疵。雖被告以本件界址涉及都市計畫之都計樁為其抗辯稱實體鑑定結果不可採之因，惟查：都市計畫、都市計畫樁位及地籍逕為分割之依循關係，為都市計畫公告後，都市計畫樁位始依都市計畫公告內容辦理測定，而後地籍始依都市計畫樁位辦理逕為分割，是以無因地籍線之差異而變動已公告之都市計畫樁（下稱都計樁）或都市計畫之理由一節，有高雄市政府都市發展局107年2月1日高市都發開字第10730419500號函在卷可證（參本院訴字卷二第158頁），是可知都計樁之測定並不受地籍線之影響，無從看出本件界址之測定須邀集高市都發局及建管單位之必要性，被告執此抗辯，亦無可採。
㈤被告復以下列理由，抗辯國測中心採A案之鑑定結果不可採：
⒈被告抗辯稱：國測中心採A案的理由係考量系爭土地屬58
年之農地重劃區，為符原重劃作業，故認採A案套繪結果較妥適，但系爭土地於67年間業已公告確定為「都市計畫住宅區」，已非農地，國測中心捨此不採，卻回溯從前之農地重劃套繪模式，與系爭土地使用種類不符，為重大錯誤等語。經查：
⑴關於經界之爭議，其判斷之目的，在於確認地籍圖上之
經界線係位於實際土地上之何處，故界址定於何處較符合實地現況，自為判斷之首要依據。以此而言，就目前之實地現況，不論採A案或B案之套繪結果，均無法符合實地所有現況（參本院訴字卷一第205頁反面），是要考量者，係採何案之套繪結果，較能更符合實地現況，使地籍圖上之經界線與實地使用位置相符，作為其選擇套繪之依據一節，此觀國測中心之鑑定書在判定理由中，多次提及「實地使用位置與地籍經界線相符」、「圖地相符」等語（參本院訴字卷一第189頁），以及鑑定人廖于銓於本院具結所證：以地籍的概念來講，要先看現況，都市計劃線只是一個參考，因為都市計劃線可能會是錯的，像我們辦理重測，也會去清查樁位，也會有很多差距需要修正，這是系爭土地雖目前已屬都市計畫用地，且都計樁已測出，但國測中心不完全以都計樁作為判斷依據的原因等語可知（參本院訴字卷二第89頁）。
⑵而要擇定不同的套繪方式時，自應將該地籍圖上之經界
線所繪製之背景緣由列入擇定依據之一，此除觀前引鑑定人廖于銓之證言可知外，其亦提及：是先有地籍圖存在，都市計畫是後來才有的，現況（包含田埂、圍牆）本來就已經存在，不是因為有都市計畫才有，這些現況在都市計畫前已經存在，自然會優先考慮，我們是看先後順序，先存在的我們優先考量，就像地籍圖上的分割線，我們會先考量母線，再去考量分割線，道理是一樣的，就是先去考慮先有的資料等語（參本院訴字卷二第89頁正反面）。就此，在國測中心前於106年5月11日所召開之研商會議紀錄，就有提及：本案相關土地係位於58年辦理之林園農地重劃區內，是先辦理農地重劃，再有都市計畫，是以施作農水路及按圖分配交耕土地在先，後才辦理都市計畫逕為分割，故都市計畫逕為分割線不是本案套圖主要考量。而考量到系爭土地在重劃測量釘樁時，即須配合各區廓實地情形辦理，各宗土地係於○○區○○路○○路工程施工及驗收完畢後，以農水路所圍區廓為單位，辦理測量釘樁及交接；而按以往農地重劃配地經驗，交耕係以同一農水路區廓內之土地辦理，是農地重劃區範圍內之土地，本即很難大範圍地使實地使用位置均與地籍圖經界線相符，是考量系爭土地經界線田埂的完整度、系爭土地鄰近圖地相符範圍，認宜就個別區廓分別考量，以每個坵塊各自獨立為原則而各自套繪，較能符合所有實地現況；反之，倘以大範圍跨區廓（即B案）實地現況套合地籍圖時，則會發現各區廓間有互為不符之情形，此觀兩案套合方式，系爭土地所在坵塊其所能參考依據的界址點或現況點數量，A案相對多於B案，是以套繪多數決套繪位置概念，亦以A案之套繪結果較為妥適等語，此等概念，於上開會議紀錄之討論中，即經提及，並經國測中心引於鑑定理由書中（參本院訴字卷一第189頁、第205頁反面至第206頁反面、訴字卷二第9頁正反面）。
⑶是依上可知，國測中心之鑑定理由，之所以提及系爭土
地位於農地重劃區，A案套繪結果較符合農地重劃作業等語，係在考量採何案套繪結果較符合當初地籍圖上地界繪製之狀況及背景，以作為究竟應選擇小範圍之局部區廓之套繪方式（即A案），或選擇大範圍跨區廓之套繪方式之判讀依據。況縱高市地政局之再鑑界判讀結果，係採B案之套繪方式，惟觀其所提之再鑑界鑑定成果補充說明，首亦提出：系爭土地所位之區域原為農地重劃區，重劃作業為先興建大型農路、水路後，再由農、水路兩側開始分配土地，分配土地之尺寸記載於分配原圖。大型農水路兩側為分配土地之起始點，故為符合重劃作業，必先將現場之大型農水路（在本案即為王公路58巷及一旁之大型灌溉溝渠）現況測量成果與地籍圖上之農水路疊合。是由水路西南側起，按農地重劃分配圖記載之尺寸至本案爭議經界線共計51公尺，再鑑界成果符合分配圖之尺寸。而再鑑界成果（即B案）顯示農水路測量成果可與地籍圖上地號1033-2地號、1166-1地號、1500-1地號土地完全疊合，符合農地重劃作業，可知再鑑界成果均能使其與地籍圖吻合等語（參本院訴字卷二第50頁），足可認即使在高市地政局再鑑界而為兩案之判讀時，同須考量到系爭土地當時為農地重劃區之背景，故其係以再鑑界成果與農地重劃之分配符作為論據理由之一。是被告以此抗辯作為國測中心上開鑑定結果有重大錯誤之理由，尚不足採。
⒉被告復抗辯稱前於104年9月29日再鑑界時，即認定同段15
00-5地號、1500-12地號至1500-16地號及1500-6地號上之逕為分割成果有誤（參附件之A案套繪圖），然大寮地政事務所卻未將此資訊提供國測中心，造成國測中心依該錯誤之逕為分割線進行判讀，並誤認若採B案則會導致同段1500之7地號等8筆鄰地占用道路，而作出錯誤之鑑定成果等語，並以高市地政局104年9月29日再鑑界成果套圖會議紀錄（參本院訴字卷一第80頁反面）、證人即大寮地政測量課長張立鯤之證詞（參本院訴字卷二第122頁反面）為其依據。經查：
⑴主張逕為分割線錯誤者，實係高市地政局就本件鑑界之
承辦人鄭智仁，依其到庭所證：附件所示之逕為分割線當初是割錯的，因為與都計樁不符，逕為分割線是依都市計畫法而為分割，所以逕為分割線要與都計樁相符；逕為分割線分割出來的區域就是使用分區的界線，但兩塊分割出來都是建築用地，若是正確的使用分區界線，則相鄰兩地的使用分區應該不同，所以明顯是割錯的等語（參本院訴字卷二第87頁反面）；而依證人張立鯤到庭具結所證：附件上所示之逕為分割線，係依都市計畫法所為；附件之成圖係58年以圖解方式成圖，成圖方式是先做附近的測量，本區是農地重劃區，當初重劃時是先將所有土地先收整，再以方整的方式分配土地，並提供一部分土地做為農水路，這個農水路就成為後來判斷界址的一部分，當初因為沒有電腦，所以都是依靠人工去測量；而依據當時做出的圖說，我們先從兩邊找出道路中心樁或可靠界址點做為參考，在以圖去比對而找出相對位置符合的部分，等到大致吻合的時候，就可以此推出逕為分割線，其作用即在區分不同的使用分區，該條逕為分割線即是做為道路用地及住宅用地的分區；至於證人鄭智仁所稱分割錯誤，係認定的問題。況兩案在套繪過程中，均會有某區測量線與地籍線相吻合之情形；就1500-7地號土地上之該排建物，在鑑測時就發現有逕為分割錯誤的情況，才會補上紅色那條逕為分割線等語（參本院訴字卷二第121頁反面至第122頁反面）。可知證人鄭智仁雖有提及逕為分割線有錯誤，然其錯誤係表現在都市計畫上，依附件（即A案套繪圖）觀之，該逕為分割線所分隔之相鄰區塊，均為住宅用地，沒有「分區」，此乃其所稱逕為分割線錯誤所在：造成與都市計畫之分區不符。但前已提及，地籍線之判定，不以都市計畫線或都計樁為惟一考量，而係考量地籍線位置是否與現狀相符，是本件之重點在於地籍線之位置認定，而非都計樁。況在前述國測中心106年4月14日召開之法院囑託鑑測研商會議紀錄中，亦載明「採A案將使系爭地坵塊中都市計畫逕為分割線依都計樁推算結果不符，但因道路尚未開闢，另由地政事務所循法定程序補辦逕為分割作業處理」等語（參本院訴字卷二第10頁），此與證人張立鯤到庭所證：因為道路分割錯誤，可以用補逕為分割處理，除補逕為分割外，地政事務所可以更正合併，將分割錯誤的土地統整合併起來，而重新正確的分割等語（參同卷第123頁）相符；就此，雖證人鄭智仁稱：上開研商會議紀錄的陳述不完全正確，逕為分割線係依都計樁，應該是正確的，不能因為要讓A案正確就變更；何況都計樁經過公告，依都計樁所做出的分割是行政處分，若無錯誤，行政機關應受羈束，不得擅自變更等語（參同卷第88頁反面），而證人張立鯤亦稱：
都計樁經過公告不可變更，但地政事務所是管理地籍，我們的補逕為分割或更正合併不是動到都計樁，是動到地籍圖等語（參同卷第123頁），是本件仍應回歸到地籍線之判定，是否符合實地現況而為考量。
⑵另被告抗辯稱當初國測中心在考量是否圖地相符時，係
以該逕為分割線為基線，既然該條逕為分割線是錯誤的，即表示國測中心依該基線所判定之依據也是錯誤的，並造成國測中心因此誤判採A案或採B案對於現地造成的影響一節，並引用證人張立鯤到庭所證：這是農地重劃的分配錯誤等語為證（參本院訴字卷二第122頁）；而鑑定人廖于銓確實證稱：王公路58巷已有一條逕為分割線，我們以此線做為基線，若以該基線起算尺寸是相符的等語（參同卷第87頁反面）。惟廖于銓已進一步解釋：我們在現況測量時會賦予參考座標系統，這就是圖根導線點，然後以此圖根導線點測量出來的距離再與實際距離做對照，所以才發現實際的距離與參考的地籍圖上距離相符，也恰好與逕為分割線相符等語（參同頁），以及國測中心前揭4月14日研商會議紀錄之記載：以系爭土地坐落坵塊為為主要套繪區域，系爭土地所坐落之坵塊內，包括圍牆、田埂、籬笆等實地現況均與地籍圖經界相符；北側坵塊及西南側坵塊，亦與A案相符；參照系爭1498地號建物興建前之正射影線，原田埂等實地現況與地籍圖亦相符；系爭土地同一坵塊之1489地號已興建房舍及闢建車道，採A案則圖地相符等語（參同卷第9至10頁），及廖于銓補充稱：1489地號之車道上有鑑界樁，當時他們在現場亦有看到等語（參同卷第87頁反面），可知上開逕為分割線是否可認屬基線，其實是相互論證之結果，國測中心並非單純以該逕為分割線作為基線而逕予認定採A案，而係再與同一坵塊之現況相互參照，確認此判定依據沒有問題。是被告抗辯稱因國測中心採取錯誤的逕為分割線，而造成錯誤的判讀結果，亦不足採。
⒊被告再抗辯稱若採A案，則被告合法申請並興建之系爭地
上物即有相當面積會有越界建築之情形，除造成被告商譽受損外，亦造成買受被告系爭地上物之所有權人因此權益受損，另亦連帶影響到被告於鄰地之1500-7等8筆鄰地間土地界址之爭議，將造成極大損害，而本件既屬套繪方案之選擇，自應選擇損害較小之方式為之等語。惟：
⑴就套繪方案的選擇，係在決定界址之位置，在此處所考
量之損害影響，並非僅是兩造當事人間，而應一併考量本件所擇定之界址對於鄰近範圍土地可能造成的影響。採行A案，除了以系爭土地坐落坵塊為主要套繪區域，系爭地所坐落之坵塊內，包括圍牆、田埂、籬笆等實地現況、系爭土地北側坵塊及西南側坵塊、包含同一坵塊之1489地號已興建房舍及闢建車道（已鑑界）均與地籍圖經界相符，此觀前引國測中心4月14日研商會議紀錄外（參本院訴字卷二第9至10頁），採A案則往東北延伸的重劃分配圖，以及往南延伸到1489地號的部分也才會相符。簡而言之，採A案的話，圖與現狀相符的範圍比較大一節，業據鑑定人證述在卷（參同卷第42頁反面）。
⑵又採行A案所造成之不利影響，即本件系爭地上物越界
、1498地號與1500-7地號間之窄巷及系爭土地坵塊中都市計畫逕為分割線依都計樁之推算結果不符（參本院訴字卷二第10、45頁），並致該區塊原都市計畫中之12公尺道路受到壓縮等情（參同卷第124頁反面）。而就地上物越界情形，並非不可彌補（此部分見下述），且「不造成越界」並不當然是擇定界址位置之判斷因素。至於1498地號與1500-7地號間之窄巷或道路壓縮問題，因系爭土地東北側之1166-1土地，原重劃分配之寬度尺寸註記為2.6公尺，但目前之數化地籍圖上寬度卻是4.3公尺，故可將該寬度4.3公尺之道路往西南方向壓縮，再配合逕為分割線，而作補救，反可使系爭土地南北向延伸800公尺內之圖地現況相符一節，此觀國測中心106年5月11日之會議紀錄及證人張立鯤於本院具結證述之證言可知（參本院訴字卷一第205頁反面、卷二第9頁反面），是尚非不可補正。
⑶若採行B案，雖可免除本件之越界問題，然則1489至149
7地號間，不僅田埂、圍牆等經界均需調整，已闢建之車道亦與地籍圖不符；又1489至1497地號間吸收夾圖誤差，造成宗地面積減少，亦恐涉及重劃差額找補事宜（參本院訴字卷二第10頁），且考量附近實地使用情形已無重新分配土地面積之可能（參本院訴字卷一第205頁反面），恐難有補救之空間，則就此部分而言，亦以採A案對該區廓土地而言，造成之影響層面較小。是被告上述抗辯，亦尚難以作為推翻國測中心鑑定結果之依據。
⒋是依上述，系爭1497地號及系爭1498地號之土地，其界址
應如附圖A、B所示，又原告稱被告除有建物外，亦有舖設水泥基地，其範圍包含如附圖A—B—D—C—A所示一節，業據被告所不爭執（參本院訴字卷三第27頁），而上開範圍業經測得面積為149平方公尺一節，有國測中心107年3月1日測籍字第1070600065號函在卷可證（參本院訴字卷二第160頁），是原告稱被告所有之地上物已越界而占有系爭1497地號土地如附圖所示，應屬實在。
㈥惟按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或
變更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之；第774條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第796條之1第1項、第800條之1則有規定。查：
⒈系爭1498地號之土地所有人原為訴外人李慧蓉，嗣其為與
被告在系爭1498地號土地上合建系爭地上物，而將系爭1498地號土地信託登記予訴外人合作金庫商業銀行股份有限公司，並與被告合資興建系爭地上物一節，此據李慧蓉陳述在卷，並有系爭1498地號土地登記謄本及不動產信託契約書各1份在卷可證（參本院訴字卷一第8、52至57頁），則雖被告非系爭1498地號土地之所有權人，惟既與土地所有人簽立不動產信託契約書，雙方並約定合建，自屬系爭1498地號土地之利用人，而得準用民法第796條之1，先予敘明。
⒉次查，系爭地上物於興建前，原係依法申請複丈並確定地
界如附圖C—D所示，經高市工務局核發指定建築線、發給建造執照後即開始興建；後因原告認有越界疑義並經大寮地政再次複丈，結果反認應以如附圖A—B所示為地界時，系爭集合住宅隨即停工，嗣經高市地政局再鑑界結果，認應以如附圖C—D所示為地界後，被告即復工續建，原告則於105年4月20日就本件起訴，聲請國測中心就界址再為認定等節，已如前所述，可知在被告興建之初確已申請複丈確認地界、興建中因界址爭議並有停工而申請再鑑界，待再鑑界結果確認後方行續工，尚無故意逾越地界之情。
⒊被告抗辯稱在上述期間，系爭地上物已興建完成，並據高
雄市政府工務局核發使用執照，並已出售16戶，若將越界之系爭地上物移除，則除已興建之該16戶房屋均將遭拆除部分外，同亦涉及違約之損害賠償，姑不計違約金、銀行借貸之利息等損失，徒以銷售金額計即達132,260,000元，被告損失甚鉅一節，業據被告提出系爭地上物銷售概算表、不動產買賣契約書在卷為憑（參本院訴字卷三第19至22頁反面），可認非虛。又原告稱雖系爭1497地號土地現為空地，惟擬亦考量出售供建案用，則若未能拆除系爭地上物，則反造成原告所有系爭1497地號土地建地利用面積之折損，致原告原本可利用之877.43坪建地，將縮減至
709.99坪，而大幅降低，並因此減損土地利用及交易價值一節，有林魁建築師事務所建案配置圖在卷為證（參本院訴字卷二第22至23頁）；而被告就原告所提上開配置圖復提出反駁，稱其請華邦工程顧問有限公司測量工程技師測量、王政吉建築師事務所就原告所有系爭1497地號土地實地測量之結果，發現實際寬度較林魁建築師事務所之規劃寬度多出20公分，而依原告上開配置圖所使用之相同土地面積，可多出23.58平方公尺樓地板建築面積等情，亦提出測量圖及規劃配置圖在卷為證（參本院訴字卷三第24至25頁）。則綜觀兩造所提，在系爭地上物不移除之情形下，原告面臨之損害，除系爭1497地號土地可用之面積將減少149平方公尺外，因該地可為建地使用，則考量建物之配置規劃，可用建坪坪數減少約160餘坪，其利用及交易價值降低；而若移除地上物，則系爭地上物即被告所建成之該排房屋，除均須各遭拆除部分外，已出售之部分亦將面臨數份契約責任之損害賠償問題，其影響範圍牽連甚廣，影響金額亦甚鉅。則綜合兩造損失情形，認本件宜免為移去全部之系爭地上物，較為妥適。
四、依上所述，本件被告所有系爭地上物雖有越界情事，惟考量兩造當事人利益，本院認應免為移去，是原告主張被告所有之系爭地上物，無權占有其所有系爭1497地號土地如附圖A—B—D—C—A所示，請求拆除並返還遭占用之土地，為無理由，應予駁回。
五、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第81條。按敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部，民事訴訟法第81條第2款定有明文。本件雖經本院判認原告敗訴，惟本件所涉重要爭點之一，即系爭1497地號土地及系爭1498地號土地之界址，此部分實經本院認定原告主張為有理由，惟係因適用民法第796條之1第1項，故判命系爭地上物免為全部之移去，已如前所述，則關於審理中之相關訴訟費用，實可認為原告伸張或防衛權利所必要，是依前揭規定，認雖結果係被告勝訴，仍應由其負擔一半訴訟費用為妥適，爰判命訴訟費用之負擔如主文第2項所示。
中 華 民 國 107 年 4 月 27 日
民事第四庭 法 官 李怡蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 27 日
書記官 劉冠宏