臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第1699號原 告 方靜妙訴訟代理人 吳剛魁律師複代理人 陳哲偉律師被 告 王保文被 告 連豐不動產有限公司兼法定代理人 陳麗妃上二人共同訴訟代理人 孫志鴻律師複代理人 方浩鍵律師被 告 鴻運通股份有限公司法定代理人 劉炳耀訴訟代理人 吳日暘
吳維川複代理人 姜昱全被 告 永慶房屋仲介股份有限公司法定代理人 孫慶餘訴訟代理人 游豐賓複代理人 姜昱全訴訟代理人 張銘哲
張靖佳上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國106年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告王保文、連豐不動產有限公司、鴻運通股份有限公司及永慶房屋仲介股份有限公司應連帶給付原告新臺幣壹佰萬元，及均自民國一○四年三月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣參拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。又公司於清算完結，清算人將結算表冊送請股東會承認後，依公司法第113條準用第93條第1項規定，向法院所為之聲報，僅屬備案性質，法院之准予備案處分，並無實質上之確定力；公司是否清算完結，法人人格是否消滅，應視其已否完成「合法清算」而定，亦即指清算人就清算程序中應為之清算事務，實質全部辦理完竣而言，而不以法院之備查為依據（最高法院92年度台抗字第621號裁定及89年度台抗字第388號裁定參照）。又有限公司之清算，以全體股東為清算人，但公司法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限，公司法第113條準用同法第79條定有明文。查被告連豐不動產有限公司（下稱連豐公司）業於民國104年5月14日經高雄市政府准為解散登記（參本院訴字卷一第13頁），並由唯一董事之被告陳麗妃擔任清算人（參同卷第68頁），惟迄今尚未清算完結一情，為兩造所不爭執，是就本件訴訟，連豐公司之法人格仍然存續，而有當事人能力，且應以陳麗妃為連豐公司之法定代理人，先予敘明。
二、被告王保文經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠緣被告王保文於103年2月任職連豐公司房屋仲介經紀人員之
期間，明知連豐公司實未代為販售由建商祐陞建設實業有限公司（下稱祐陞公司）所興建、坐落高雄市○○區○○○○路之「ihome3」建案（下稱系爭建案），仍帶領原告參觀系爭建案中A1-9、A1-10、A3-9、A3-10、A8-10等五戶不動產（下合稱系爭不動產）之樣品屋，並於103年3月3日由王保文持連豐公司已蓋立公司大小章之不動產買賣意願書，向原告佯稱可代為洽談系爭不動產之買賣事宜，原告遂陷於錯誤而簽立如附表所示之3份買賣意願書（下稱系爭意願書），王保文雖於系爭意願書簽寫其姓名為「王鼎禓」，然原告於核對王保文身分證件並經王保文書立正確身分證字號後，即交付每戶新臺幣（下同）20萬元，共計100萬元之斡旋金予王保文收受，遭王保文詐騙得逞而受有上開100萬元之損害。嗣於104年2月初，系爭不動產近完工並經祐陞公司就系爭建案設立招待所，原告詢問後方知系爭不動產業經其他人訂購，原告旋即聯絡王保文，然其電話已遭停話而無法聯絡上。經原告詢問連豐公司並請求其返還斡旋金後，卻遭連豐公司之負責人即被告陳麗妃稱：斡旋金非公司收取、系爭意願書係遭員工竊取等語而回絕，並以存證信函告知原告系爭意願書業於103年3月8日經連豐公司登報作廢等語。
㈡被告陳麗妃既為連豐公司之負責人，本身即應負有指揮、監
督王保文之注意義務，其雖制定領取意願書之流程，卻未盡管理義務而注意意願書之領取及繳回情形；且王保文已有詐騙前例而為陳麗妃所知情，其仍放任王保文領取蓋有連豐公司大小章之意願書，自有過失侵權行為，而與王保文前述故意侵權行為共同侵害原告致原告受有上開100萬元之損失。㈢而連豐公司為王保文之僱用人，其法定代理人陳麗妃又有過
失侵權行為致原告受有損害，自應依民法第188條負連帶賠償責任。
㈣又被告鴻運通股份有限公司（下稱鴻運通公司）為連豐公司
就不動產仲介經紀業務之加盟主，依兩造所簽立之加盟契約第8條及第18條，即載明鴻運通公司對連豐公司負有指揮、監督義務，且系爭意願書下方亦明確標註可向加盟總務鴻運通公司申請，自可認王保文屬鴻運通公司之員工，而鴻運通公司未善盡指揮監督之義務，自應依民法第188條負連帶賠償責任。
㈤另被告永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房屋公司）則
係授權鴻運通公司使用其商標，鴻運通公司方得以上開加盟契約書讓連豐公司加盟，對外並以「永慶房屋凹仔底捷運站加盟店」之名義經營仲介業務，連豐公司尚同意其員工即王保文於執行仲介業務時，於其個人名片上記載「永慶不動產凹仔底捷運加盟店專案經理」之頭銜，系爭意願書下方亦載有永慶不動產之名義及標章，可見王保文在其執行仲介業務之外觀上屬永慶房屋公司之員工，且依不動產經紀業管理條例（下稱不動產經紀條例）第4條第4款及第7款，王保文即經紀營業員，其係為連豐公司、鴻運通公司及永慶房屋公司執行仲介業務，依不動產經紀條例第26條第1項及第2項，連豐公司、鴻運通公司及永慶房屋公司亦應與王保文共同負連帶賠償責任等語。
㈥並聲明：
⒈王保文、陳麗妃、連豐公司、鴻運通公司及永慶房屋公司
應連帶給付原告100萬元，及自104年3月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則分別以下列情詞置辯：㈠被告王保文：確實有拿取系爭意願書與原告簽約並收取原告
所交付之100萬元現金，這件事情錯在我，公司並不知道我向原告簽約，錢收取後，因為我個人的投資與花費，已花用殆盡等語。
㈡被告連豐公司及陳麗妃：連豐公司及陳麗妃均否認有授權王
保文持系爭意願書與原告簽約，且陳麗妃至104年2月方知悉王保文有疑似詐欺之行為，之前均不知情。而王保文所為乃其個人之犯罪行為，與「執行職務」無關，自無民法第188條第1項之適用。而依兩造所不爭執之事項，原告與王保文簽約並交付100萬元現金之地點，實與連豐公司之店址僅400公尺，原告並稱因王保文未以其本名簽約，還特定確定其身分證字號，可知原告對王保文已心生懷疑，卻未至路程不到5分鐘處之連豐公司營業處簽約並交付現金，顯認其已自願承擔所託非人之風險，王保文收受現金之行為亦非執行職務之行為，況系爭意願書第2條均以紅色醒目字體標示「買方以現金支付請以十萬元為限」，可知原告在簽約時早已知悉王保文對「單筆」之斡旋金，其收受權限亦不超過10萬元，原告卻仍交付單筆逾10萬元之現金予王保文，其應自行承擔該風險。而陳麗妃保管文書之相關措施，在於防範文書遭人盜取，非防範原告遭人詐騙之風險，尚難以陳麗妃文書保管措施有何不當認與原告所受損害有相當因果關係等語。
㈢被告鴻運通公司：依鴻運通公司與連豐公司間之加盟契約，
並未授權連豐公司可經營「代銷」業務，故王保文所為非屬執行業務。且鴻運通公司並非不動產經紀業者，在鴻運通公司與連豐公司所訂之加盟契約中，亦有明定連豐公司與客戶間所訂之契約應以連豐公司名義訂定，並由連豐公司自行負簽約之法律責任關係，且並明確加註每家加盟店都是獨立的經紀業者，是鴻運通公司並未授權連豐公司得代理其訂立契約，亦無授與代理權之表見事實，且依不動產經紀條例第16條即規定經紀人員應專任一經紀業，王保文已屬連豐公司之經紀人或營業人，自無再從屬於鴻運通公司之可能，而不動產經紀條例乃特別法，自應優先適用，而依該法所立之加盟關係，其規範或監督責任乃針對企業識別形象之維持，加盟經營者均為獨立法人，有自己的商號、人事、會計及營業決定權，盈虧自行負責，加盟總部（即鴻運通公司）未因加盟經營者（即連豐公司）之交易獲有抽成等利益，為不同法律主體，不應苛求加盟總部均要為加盟經營者之所作所為負責。
㈣被告永慶房屋公司：除引用前揭被告鴻運通公司之抗辯外，
另永慶房屋公司僅係「永慶」圖樣及商標之所有權人，加盟總部為鴻運通公司，自應由鴻運通公司負加盟總部之權責。
另系爭建案是委由鈺堂廣告股份有限公司（下稱鈺堂廣告）銷售，則依相關法規，樣品屋、廣告物、格局圖及傢配圖均有相關標示可供辨識何人為不動產經紀業者，原告既稱王保文有帶其參觀樣品屋，自應可知悉代銷業者為鈺堂廣告，猶與王保文簽約，縱非故意，亦有重大過失等語。
㈤均聲明：⒈原告之訴及假執行聲請駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（本院訴字卷二第34頁、第77頁正反面）㈠被告王保文為被告連豐公司之受僱人，於103年10月22日離
職。被告陳麗妃則為連豐公司之登記及實際負責人。連豐公司嗣於104年5月11日經股東同意解散並向主管機關陳報，而以陳麗妃為清算人，經主管機關核准，惟迄今尚未清算完結。
㈡被告王保文於103年2月任職連豐公司業務員期間，帶領原告
參觀系爭建案關於系爭不動產之樣品屋，嗣於103年3月3日由王保文代理連豐公司與原告簽立系爭意願書，王保文雖於系爭意願書簽寫其姓名為「王鼎禓」，然原告於核對王保文身分證件並經王保文書立正確身分證字號後，即交付每戶100萬元之斡旋金予被告王保文收受。惟系爭意願書於同年月8日經連豐公司登報作廢。
㈢被告鴻運通公司於取得被告永慶房屋公司之服務標章使用權
後，與連豐公司簽立加盟契約書，同意連豐公司使用「永慶不動產凹仔底捷運加盟店」之名稱。
㈣原告係在位於高雄市○○區○○路及富民路路口之咖啡廳交付現金予被告王保文。
四、得心證理由：㈠被告王保文有詐欺原告取財100萬元之故意侵權行為：
⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責
任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項法有明文。原告主張王保文於103年2月任職連豐公司業務員期間，帶領原告參觀系爭建案之系爭不動產樣品屋，嗣於103年3月3日由被告王保文代理連豐公司與原告簽立系爭意願書，原告並交付每戶20萬元、共計100萬元之斡旋金予王保文收受一節，為兩造所不爭執，而系爭建案實未由被告連豐公司所代銷，王保文收受上開斡旋金後亦挪為私用而花費殆盡一節，此據王保文自承在卷（參本院訴字卷一151頁），足可認王保文確實向原告訛稱連豐公司有代銷系爭建案，其可代理連豐公司與原告簽立買賣意願書代原告處理買賣事宜一事詐欺原告，致原告陷於錯誤而交付100萬元，而受有上開損害，自屬故意以背於善良風俗之方法而加損害於原告，是原告依侵權行為之法律關係請求王保文賠償100萬元，自屬有據。⒉另按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕
賠償金額，或免除之，民法第217條第1項法有明文。上開規定是以誠信原則及公平原則為基礎，認被害人仍負有自己注意義務，若未善盡自我注意義務而致損害發生與擴大，則可能受有減免損害賠償之不利益。是對於故意侵權行為之被害人，我國實務上多數固認仍有與有過失規定之適用（如最高法院85年度台上字第472號判決、87年度台上字第1564號判決），惟就應否減免及減免之程度，則賦予法院裁量權，其裁量之依據，應審酌被害人及加害人雙方原因力之強弱及過失之輕重而予以衡定，而非被害人與有過失，其自理所當然要承受損害賠償減免之不利益，此觀最高法院54年台上字第2433號判例意旨亦明。經查：
⑴本件其他被告抗辯稱系爭意願書上有以紅色顯目字體特
別標註現金支付以10萬元為限，惟原告卻就系爭3份意願書，分別交付逾10萬元之20萬元、60萬元及20萬元予王保文，自屬與有過失等語，此並據原告提出系爭意願書原本後，經本院於106年4月14日當庭勘驗，確實於系爭意願書第2條下方，以紅色字體特別標註「買方以現金支付請以十萬元為限；買方以支票付斡時，請開立指明賣方為受款人且載明禁止背書轉讓。」之文字（參本院訴字卷二第46頁反面，因彩色影印成效不彰，另附原本之彩色掃瞄檔於電子卷證），堪認屬實。原告則稱：
因為王保文跟我們說斡旋金繳得愈高反悔的機率就越低，所以上面寫的僅供參考等語（參同卷第33頁），可知原告於交付當時確有注意到上開文字，然於聽信王保文之說詞後仍予交付。而在受詐欺而致損害之故意侵權行為樣態，被害人即是因信任加害人之言行而陷於錯誤，作出有違一般常理知識之判斷，是在此情形下，被害人意思表示之健全性既因加害人詐術之實施而受到侵害，若再以一般注意義務論斷其是否有過失及其過失程度，顯忽略其所受之侵害樣態本即係對其表意自由之侵害，是就被詐欺之被害人是否未善盡自我注意義務，本即應嚴格認定。而在本件情形，系爭意願書上固有標明現金支付以10萬元為限，而原告亦有注意到，惟其向王保文詢問時，王保文即以前詞哄騙原告，在原告信任王保文而簽立系爭意願書之狀態下，其上開託詞亦難認有背於一般房仲實務經驗，是原告信任王保文上開說詞而交付逾10萬元現金部分，縱認有過失，惟考量加害人即王保文係以詐術之故意侵權行為取得原告之信任，並使原告在陷於錯誤情形下交付金錢，而被害人即原告即是因王保文之詐術而損及其判斷能力，其注意程度亦因此降低，是以衡酌兩者之原因力（即造成損害之可能性）強度及故意過失程度之輕重而言，王保文之故意詐欺行為均顯大於原告輕信疏忽之過失，若反認王保文尚可因原告對其之誤信而減免其損害賠償責任，實顯違衡平之理，是本院經審酌後，認王保文無從以原告與有過失為由而減免其賠償責任。
⑵被告雖另抗辯稱原告對王保文未使用真名曾有疑問，但
原告已進行身分之核對而予以信任，且王保文確實為連豐公司之仲介人員，所持系爭意願書也確實蓋上連豐公司大小章，均能使原告相信王保文之身分及其足以代為處理系爭建案之銷售，此部分原告已盡其核其身分之義務。被告又抗辯連豐公司之營業處距原告交付現金予王保文處相距不遠，原告若心中有疑自可前往連豐公司營業處查證，仍輕信交付現金，其過失程度亦不輕等語。
惟原告對王保文具連豐公司房仲身分已進行查核，如前所述，連豐公司本身雖辯稱其有要求在簽立意願書及交付斡旋金須回公司為之，但未舉證以實其說，且與證人林貝珊所證之詞亦不相符，甚至於放任其業務員隨身攜帶空白意願書與客戶立即簽約（此部分因涉及連豐公司之選任監督過失，詳見下述），亦留有讓業務員任意解釋契約之機會，而本件原告已信任王保文，王保文前揭託詞亦非與一般房仲實務相悖，尚難認原告未親至連豐公司處查證及簽約、繳款即屬有過失。
⑶被告復抗辯系爭建案非連豐公司所代理，原告去參觀時
亦可自看板或相關文宣看出其代銷人為鈺堂廣告，原告仍與王保文簽約，自有過失等語。惟被告未具體舉證系爭建案在預售當時，其所接觸之相關樣品屋、廣告文宣是以何種程度顯示真正之代銷業者為鈺堂廣告，亦無法證明是否可使原告足以識別鈺堂廣告為「惟一」之代銷業者，以及是否足以使原告可辨別連豐公司並無受理系爭建案之代銷，是已難以認定原告確於參觀樣品屋時可預見並知悉系爭建案非由連豐公司代銷；況連豐公司本即經營房屋仲介，是原告信任王保文所稱連豐公司有代為處理系爭建案之銷售，亦未逾一般合理信任之範圍，被告主張原告此部分有過失，尚難憑採。
㈡被告陳麗妃對原告不構成過失侵權行為：
原告主張被告陳麗妃身為連豐公司負責人，而負有保管公司文件及控管流程之善良管理人注意義務，其雖訂有控管流程但未確實執行，且早已知悉王保文有詐欺前例，卻過失未盡其注意義務，使王保文得以攜蓋有公司大小章之意願書與原告簽約，致原告交付斡旋金而受有100萬元損失等語。經查：
⒈依原告所述，其所主張者乃陳麗妃之「不作為」（即未確
實執行控管流程）而違反注意義務。就「不作為」要成立侵權行為，自須以有作為義務之存在為前提，作為義務之存在，有基於契約者，有基於法律規定者。而陳麗妃身為連豐公司負責人，其與連豐公司間具有委任關係，其自應依其委任關係，就其職務之執行負善良管理人之注意義務，然此既係基於陳麗妃與連豐公司間之委任契約所生之義務，其所負義務之對象自為連豐公司，而連豐公司之客戶僅係陳麗妃所負注意義務之反射利益對象。原告復未能提出具體主張說明陳麗妃基於何契約、或何法律規定而對原告負有注意義務及作為義務，遽以陳麗妃未盡其身為負責人之善良管理人注意義務，即主張其對原告構成過失侵權行為，自有未合。
⒉原告雖另主張陳麗妃早於103年3月即知悉王保文有問題，
但仍放任其在外執行職務，並提出原告與陳麗妃間之錄音譯文為證（參本院訴字卷一第162頁），然依該譯文所呈，陳麗妃僅稱有其他人與王保文間糾紛在103年3月份爆發等語，而原告與王保文看屋時係在103年2月，簽立系爭意願書之時點則係在同年3月3日，此為兩造所不爭執，是尚無從以上開譯文即可推知在原告於103年3月3日簽約時，陳麗妃已知王保文之上開糾紛；況依陳麗妃所述：約103年3月的第一個星期一（按：即103年3月3日）秘書在盤點意願書和斡旋金時，有發現意願書遺失，當時遺失的業務員不只有未保文一人，我要求秘書就器具櫃中的意願書一併清點，發現包含系爭意願書之數份意願書遺失，我們就先請業務員盡量找，後來確定找不到，才在103年3月8日登報作廢，並向業務員扣款；至於錄音譯文中的王老師事件，是在登報後一段時間王老師才通知我，我才知道王保文的事等語（參本院訴字卷第32頁反面至33頁），而系爭意願書登報作廢的時間確實係在103年3月8日，為兩造所不爭執，尚可認陳麗妃所述可信，是原告就其主張陳麗妃明知王保文已有問題而仍放任其攜意願書對外簽約，致原告受損一事，未能舉證以證明，自無可採。
㈢被告連豐公司對原告是否應負民法第188條第1項之僱用人責任：
⒈按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人
與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項法有明文。該條項之立法旨趣，即是因日常生活中，在僱用人僱用受僱人為其執行職務，將因此擴張其活動範圍及事業版圖，以獲取利益、增加營收，而基於損益兼歸原則，自應加重僱用責任，使其連帶承擔受僱人不法行為所造成之損害，以符事理之平。且僱用人在經濟上恆比受僱人具有較充足之資力，令僱用人與受僱人連帶負損害賠償責任，亦可使被害人獲得較多賠償之機會，以免求償無著，有失公平。故所謂「執行職務」，已不侷限於受僱人執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，即受僱人濫用職務或利用職務上之機會，在外形客觀上足認與執行職務有關者，就令其為自己利益所為亦應包含在內（最高法院42年台上字第1224號判例）。又若受僱人係利用僱用人職務上給予之機會所為之不法行為，依社會一般觀念，該不法行為乃僱用人事先所得預見，並可經由其內部監控制度加以防範；且被害人係正當信賴受僱人之行為為職務範圍內之行為，而與之交易，僱用人並因之獲有利益，而在外形客觀上足認與執行職務有所關聯者，即可涵攝在上開規定之構成要件中，初與受僱人之行為是否成立犯罪行為無涉，以合理保護被害人之權益，此觀最高法院103年度台上字第1114號判決意旨可供參考。是依上開說明，可知僱用人是否應依民法第188條第1項，為受僱人之行為同負連帶賠償責任，除採外觀行為之客觀說外，並兼衡其行為與職務間之內在關聯而定。
⒉經查，王保文與原告簽立系爭意願書而收取100萬元時，
其為連豐公司之受僱人，為兩造所不爭執，而王保文該時之職務內容為業務員，依其職務內容本即會向公司領取意願書，並代公司與客戶簽立意願書後向客戶收取金錢一節，有證人即連豐公司之前會計林貝珊具結證述在卷（參本院訴字卷二第78頁反面至79頁），是其與原告簽立系爭意願書並收取斡旋金，自屬在其執行職務之範圍內。
⒊連豐公司雖抗辯稱這是王保文私自竊取意願書，且就非連
豐公司代理之系爭建案擅自與原告簽約，並違反公司規定收受斡旋金而私吞，屬其個人犯罪行為，不屬在執行職務範圍內等語，惟查：
⑴被告抗辯稱系爭意願書係遭王保文竊取一節，此經王保
文否認，並稱係向公司會計林貝珊所領取等語。而據證人林貝珊於本院具結所證：不動產買賣意願書及買方給付服務費承諾書確實由我所保管，我會放在上鎖的鐵櫃裡，業務員若要領取會跟我說，我開鐵櫃拿之後會請業務員簽名，並編號做紀錄，如果業務員有談成收錢就會繳回來，若未談成要退錢給客戶，也要繳回，所以意願書至少會放在業務員身上一段時間而未繳回，業務員身上通常也至少會有一份空白意願書，會事先蓋好公司大小章，若他們帶客戶看房時，客戶有意願就可以直接簽立，不用再回公司拿；我每隔一段時間會盤點意願書，會發出清單跟業務員確認我這邊的領取紀錄，業務員有問題再跟我說；曾經有一個階段是可以一次領多份意願書，後來才規定一人只能領一份，但我已忘記王保文任職業務員期間是否可領取多份意願書；放意願書的鐵櫃有上鎖，鑰匙1支由我保管，1支在陳麗妃處，在我任職期間，並無鎖被破壞或鑰匙不在之情形；我任職期間曾發生盤點意願書後發現有短少情形，只有一次，103年3月8日系爭意願書登報作廢之時我尚在連豐公司；一般短少有2種情形，一種是業務員自己遺失，一種是沒人領取但還是不見，我並不知道短少的意願書是否為王保文所拿走等語（參本院訴字卷二第78頁反面至82頁）。
依證人前揭證詞，業務員身上本即常備有空白意願書，而王保文亦有權向會計拿取意願書，證人亦不確定該時期是否為可一次領取多份意願書之狀態；另置放意願書之櫃子有經上鎖，亦未見鎖有遭破壞或鑰匙遭竊取情形；而觀諸連豐公司於103年3月8日之登報內容，除系爭3份意願書外，尚有其他多筆意願書編號遭登報作廢（參本院訴字卷一第26頁），而林貝珊亦證稱意願書短少可能是業務員遺失，可能是沒人領取但仍不見，是無從認定遺失之意願書即是遭竊取。況依其證詞，亦證稱若經業務員向其申領，其會記下編號，該紀錄本在其離職之後就留在連豐公司，但經本院詢問（參本院訴字卷二第82頁）後，連豐公司於言詞辯論終結前，均未提出上開紀錄以證明系爭意願書是否係經王保文透過申領程序申領，是無從認定其抗辯稱意願書遭王保文竊取之詞可採。此觀本件相關刑事案件（即本院106年度訴字第97號偽造文書等案件），本院刑事庭就檢察官起訴王保文竊取意願書部分，另下不另為無罪之諭知，亦同此見解。
⑵至於王保文偽稱連豐公司有代銷系爭建案，致原告陷於
錯誤而交付100萬元斡旋金部分，固屬其犯罪行為，惟依前揭說明，仍應視該行為之外觀及內在關聯與其執行職務是否相關，若係相關，縱屬濫用職務或利用職務上之機會之犯罪行為，亦屬僱用人應負連帶賠償責任之範圍內。而依王保文之業務員職位及身分，就外觀而言，領取意願書代公司與客戶簽約並收受斡旋金本即屬其職務範圍內，已如前述；而就內部關聯而言，依連豐公司先前抗辯時所稱：斡旋金的部分必須在店內簽立、交付，這是唯一的規定，為這種事情發生很多，所以有規定金錢交付一定要在店內等語（參本院訴字卷一第152頁），及王保文自承：公司規定去簽完斡旋拿完錢後，要先通知店裡面的主管，通知他們說剛才做了什麼、收受了什麼，主管會說趕快把錢交回來等語（參同卷第152頁反面），亦足見連豐公司本即預見到由業務員領取意願書及收受斡旋金，會衍生如王保文於本件所為詐欺取財行為之風險，上開風險亦可透過內部之監控機制予以防範（如連豐公司原本抗辯之簽立意願書、交付斡旋金必須在店內，或者定時清點、確認意願書暨核對所繳回之斡旋金），惟連豐公司卻未落實該監控機制（此部分詳見下述），是王保文於本件之詐欺取財行為雖屬犯罪行為，但就外觀形式（即王保文之房仲身分）或內在關聯（連豐公司可以預見並控管）綜合判斷，均屬與其執行職務有關聯，而仍在民法第188條第1項所定之執行職務要件範圍內。
⑶另連豐公司雖抗辯系爭建案非其所代理，原告去參觀時
亦可自看板或相關文宣看出，惟連豐公司未具體舉證系爭建案在預售當時，其所接觸之相關樣品屋、廣告文宣是以何種程度顯示真正之代銷業者為鈺堂廣告，亦無法證明是否可使原告足以識別鈺堂廣告為「惟一」之代銷業者，以及是否足以使原告可辨別連豐公司並無受理系爭建案之代銷，而連豐公司本即經營房屋仲介，是原告信任王保文所稱連豐公司有代為處理系爭建案之銷售，亦未逾一般合理可信之範圍，均據本院認定如前，尚難以此遽認與其職務無關聯。
⑷是依上述，連豐公司以此為王保文個人之犯罪行為，連豐公司不應連帶負責等語為抗辯，尚不足採。
⒋連豐公司復抗辯稱控管意願書之領取、回收及斡旋金之收
取，並規定須於店內完成意願書之簽立及收取金錢，以盡其監督之責等語。惟依證人林貝珊前引證詞，顯見在實際運作上，連豐公司並未落實其所稱之在店內簽約及交付斡旋金之控管措施，甚至反而容許業務員身上帶有多份已蓋好公司大小章之空白意願書，供業務員在外隨時簽約用。再依證人林貝珊所證：沒有硬性規定業務員收斡旋金要帶回公司，但錢要繳回公司，是在業務員要再領取第二份意願書時，我們才會追蹤第一份意願書的繳款狀況，意願書有好幾聯，除客戶留存的一聯外，其他聯會在我這邊，我們會核對意願書上的金額及業務員繳回的金額；業務員出去簽約，依規定要報備，但如果沒有報備我們也不會知道等語（參本院訴字卷二第79頁正反面、第81頁），可知連豐公司實際上亦容許業務員在外收取斡旋金後，再繳回公司會計處，且並未積極追蹤控管所領之意願書或所收取之斡旋金。再對應前引林貝珊所稱，連豐公司有一段時間亦允許業務員一次領取多份意願書之證言，以及業務員簽約之報備並未落實，且要再次領取意願書時才會追蹤前次領取之意願書等證言，相互參照，足見連豐公司此部分之控管已有一定程度之失靈及空窗期，足以造成業務員手上可能持有多份意願書及客戶已繳交之斡旋金極長時間，然公司毫不知情之狀態，而本件恰是因此等控管之失靈所造成。另雖系爭意願書上有以紅字標示現金只收取10萬元之字樣，然林貝珊亦證稱：不知有業務員收取斡旋金不得超過10萬元之規定，業務員給我多少錢我就照實收取，再跟陳麗妃報告，公司負責收錢的就是我，連豐公司或陳麗妃亦未曾特別告知我若業務員單次收取現金超過10萬元要陳報等語（參同卷第81頁），是即使意願書上有此字樣，然連豐公司亦未對經手收款業務之人員進行教育訓練或其他管控措施，以確保上開規定之落實，自難認連豐公司已證明其在選任監督上並無過失，而得以免責。
㈣鴻運通公司應依民法第188條第1項負僱用人責任：
⒈原告主張鴻運通公司為連豐公司之加盟總部，而依連豐公
司與鴻運通公司間所訂立之加盟契約第8條及第18條約定，鴻運通公司對連豐公司有指揮、監督義務，且系爭意願書下方又明確標註可向鴻運通公司申訴，外觀自可認王保文為鴻運通公司之受僱人，鴻運通公司自應負僱用人責任一節。按民法第188條第1項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人，最高法院57年台上字第1612號判例意旨可資參照。此乃因該條就僱用人應負損害賠償責任，係因其選任或監督受僱人有過失，是依此規範意旨，若係客觀上被他人所使用而從事一定勞務，並受該他人監督、而服從他人指示之人，該他人即屬該條規範之僱用人，此條之「受僱人與僱用人」之概念較民法僱傭契約關於「受僱人與僱用人」之概念更廣，是因其立法目的在保障遭受僱人侵害之被害人所致，自無從以後者之概念去界定前者。而因此，在民法188條之受僱人概念，允許「多數受僱人」之存在，即當受僱人有選任次受僱人的權限時，次受僱人為第一僱用人及第二僱用人所支配，則次受僱人即同時為第一僱用人及第二僱用人之受僱人，其重點仍在於是否對該受僱人具事實上之選任監督關係。
⒉經查，依鴻運通公司所提其與連豐公司所訂之加盟契約書
〔參本院訴字卷二第15至24頁，下稱系爭加盟契約書，另其上簽約之兩造雖為鴻運通公司及璞揚國際不動產有限公司（下稱璞揚公司），惟據連豐公司表示，當初確實以璞揚公司名申請，但因該名字不適合作為不動產公司之名稱，故方更名為連豐公司，並經鴻運通公司同意等語（參同卷二第33頁反面），而鴻運通公司未予否認，並於嗣後之言詞辯論書狀仍引用系爭加盟契約書，自可認連豐公司所述為真，系爭加盟契約書確為鴻運通公司與連豐公司間所簽立之加盟契約書〕第8條「加盟店教育訓練」中規定，連豐公司之所屬員工均須接受鴻運通公司所規定之「職前教育訓練」及「在職教育訓練」，並作為加盟店之年度評核項目；第13條則規定為維護交易安全，連豐公司應遵甲方頒行之交易安全規範，仲介成交之不動產買賣案件均應全面施作履約保證及其他交易安全制度；第15、16條則規定鴻運通公司可限制連豐公司之經紀人員總數及流通；第18條則規定連豐公司有義務參與第8條規定之教育訓練以及鴻運通公司之加盟經營輔導及業務稽核、並應遵守鴻運通公司所頒行之各項標準化手冊、交易安全規範、永慶不動產之營業手冊、契據管理辦法及成交通報制度、流通規範、資訊作業規範、履約保證制度、簽約中心管理辦法…等相關管理、稽核之規定，且其於委託、銷售中所簽訂之各式契約均有義務使用鴻運通公司提供之制式契據、第21條並規定鴻運通公司可對連豐公司進行業務稽核等，足可見依系爭加盟契約書，鴻運通公司對於連豐公司不論是人員之訓練、數量及流通管制、店務之運作、稽核等重要事項，均有一定強度之管理監督規定，而連豐公司之人員雖仍受連豐公司選任、監督，但透過上開新任或在職教育訓練，以及業務之稽核監督，鴻運通公司即相當程度介入連豐公司在職人員之選任及監督，而構成事實上之僱用關係，是依前述說明，鴻運通公司亦屬民法第188條所規範之王保文僱用人。
⒊被告鴻運通公司雖抗辯如下：
⑴依不動產經紀業管理條例第16條，經紀人員應專任一經
紀業，王保文既為連豐公司之受僱人，則不可同時為鴻運通公司之受僱人等語。惟該條之規定應係在避免經紀人員之道德風險，以及代理權限區分之明確，與民法第188條在保護被害人，並課以就選任監督有過失之僱用人之責之立法意旨，迥然不同，後者著重在事實上之選任監督，自不受前者之限制，已據本院說明如前，是被告此部分抗辯尚無足採。
⑵被告另抗辯其並未授權連豐公司得以經營「代銷」業務
，是王保文就系爭建案之代銷行為不屬執行職務之行為等語。惟所謂未授權連豐公司得以經營「代銷」業務，僅規範於其與連豐公司間之內部契約即系爭加盟契約書中，而未對外公示，亦未使連豐公司之客戶得以透過相關文件明白知悉，況就預售屋之代銷，依外觀而言仍屬房屋仲介業務之一環，是徒以其內部規範之授權限制而抗辯稱此非屬執行業務之範圍，尚不足採。
⑶被告復抗辯就系爭意願書，已用紅色顯著文字標明「加
盟店與加盟總部為不同之法人，財務與法律責任各自獨立」，足可顯示加盟總部與加盟店並非同一，也避免使消費者產生錯誤之信賴，原告自可認識王保文非為鴻運通公司執行業務等語。惟觀系爭契約書，在上開文字上方，則用黑色較大字體明白載示「申訴專線：加盟總部鴻運通股份有限公司」等語，則簽立該契約之客戶自會認識到上開加盟店之業務營運受到加盟總部之規制，此亦與系爭加盟契約書上前引各項加盟店業務經營受到加盟總部之管制稽核相符，況民法第188條之僱用人責任，著重在於事實上之選任監督關係，並承認多數僱用關係之存在，已如前述，故加盟店之仲介人員本即可能同時受到加盟店及加盟總部之約束，此部分亦可自系爭意願書之外觀看出，尚無從以上開表示各自獨立之文字，即脫免僱用人責任之課與。
⑷被告並抗辯稱其未自連豐公司之具體交易中獲有抽成等
任何利益，自不符合民法188條基於損益兼歸原則而課與僱用人責任之法理等語。惟依系爭加盟契約書第10條，連豐公司本即須付出加盟權利金，且不得再予退還，而加盟總部也因加盟店之參與而擴大其經營活動範圍，除實質之金錢收入外，更因此擴大市占率、提升對於同類市場掌控率等經濟利益，實難謂並無因此獲得利益；而相對的，其也因此透過加盟契約對於加盟店有一定之掌控力，對於損害之發生及控管有相當之控制力，亦有承擔風險之能力，是被告辯稱其並無抽成而無損益兼歸原則之適用，自無所據。
⑸被告末辯稱其已制定規範要求加盟店遵守，且依林貝珊
所證會定期盤點意願書並作紀錄、業務員會知道收取斡旋金不得超過10萬元、其任職期間未曾有業務員單次繳回大數額斡旋金之情形等證詞，可證連豐公司所屬職員均有依鴻運通公司所提供之教育訓練內容及制式契據約款行事，而已盡選任監督之責等語。尚不論鴻運通公司自始至終對於其所稱教育訓練內容為何、其對於連豐公司是否確實依據加盟契約書之約定進行經營輔導及業務稽核、其稽核之頻率、內容、結果為何、連豐公司是否有確實遵守、而若未確實遵守其如何管控等事項，均未曾提出任何說明及舉證；況連豐公司就意願書領取收回及斡旋金之管控，已有漏洞而足以造成本件詐欺情事發生，業據本院論述如前，而原告並非惟一之受害人，此觀前引本件相關刑事判決可明。且依前引登報公告及電話譯文，連豐公司發現意願書遺失並登報之日為103年3月8日，然其除登報外並無其他追蹤作為，時隔近1年後之104年2月，於原告電詢陳麗妃時，連豐公司內部猶懵然不知；而鴻運通公司依系爭加盟書既有業務稽核之權責，則卻未說明並舉證其是否有盡其業務稽核之監督義務，就上開意願書之遺失是否知情，若知情則有何亡羊補牢之行為，是否責成連豐公司進行後續之追查、積極確認上開意願書之用途及去向；是否訂立補求之管控措施並監督連豐公司落實執行，僅空言稱其有盡選任監督之責，並無理由。
⒋依上所述，原告主張王保文為鴻運通公司之受僱人，故鴻
運通公司應依民法第188條第1項負僱用人責任，尚屬有據。
㈤永慶房屋公司應係民法第188條第1項負僱用人責任：
⒈原告主張永慶房屋公司將其商標授權鴻運通公司公司使用
，鴻運通公司再以系爭加盟契約書授權連豐公司可對外以永慶房屋凹子底捷運站加盟店之名義經營仲介業務，並同意其員工王保文於執行仲介業務時，得於其個人名片上記載「永慶不動產凹仔底捷運加盟店專案經理」，系爭意願書亦使用上開永慶房屋公司之標章並載明「永慶不動產」之文字，而呈現王保文亦為永慶房屋公司執行房屋仲介業務之外觀，是永慶房屋公司亦屬王保文之僱用人等節，就鴻運通公司於取得永慶房屋公司之服務標章使用權後，與連豐公司簽立系爭加盟契約書，同意連豐公司使用「永慶不動產凹仔底捷運加盟店」之名稱一節，為兩造所不爭執，並有系爭意願書及王保文之名片1紙在卷為證（參本院訴字卷一第10頁），甚依系爭加盟契約書，其上均標明「永慶不動產加盟契約書」並於各頁均載明「永慶不動產」字樣。而自系爭契約書第3條關於「仲介服務主體與辨識」之規定，連豐公司確實可以「永慶不動產凹仔底捷運加盟店」之名義對外經營仲介服務，而就第7條之「企業識別系統規範」中，亦可看出系爭加盟契約書著重維持「永慶不動產」之連鎖經營系統整體企業形象。是可知不論就連豐公司營業場所、招牌等外觀、所使用之相關契約書、所屬人員之對外頭銜，以及系爭加盟契約書之精神，均對外昭示其屬「永慶不動產」連銷經營體系之一部分，是原告稱王保文對外執行業務之外觀，可顯示其屬永慶房屋公司之一員，當非無由。
⒉至就永慶房屋公司對於王保文是否有實質選任監督關係，
雖據永慶房屋公司稱應由原告舉證。然鴻運通公司是否受永慶房屋公司之規範監督，最能明確認定者，即應自永慶房屋公司與鴻運通公司間之契約規範觀之。上開契約係由永慶房屋公司與鴻運通公司所持有，實難認原告有其管道及機會可以提出，自應由永慶房屋公司提出。惟經原告聲請及本院曉諭其提出後（參本院訴字卷二第8頁），永慶房屋公司先稱舉證責任歸屬原告而拒絕提出（參同卷第33頁反面），並經本院再次曉諭提出後，鴻運通公司及永慶房屋公司方稱已找不到當初授權契約，而向主管機關調閱中（參同卷第47頁），惟於言詞辯論終結前均未再見其提出。而原告則提出依不動產經紀管理條例第4條第8款規定，加盟經營者即為經紀業之一方以契約約定使用他方所發展之服務、營運方式、商標或服務標章等，並受其規範或監督等語，且自上開條例之其他規範，亦可顯示出授與商標或服務標章使用權之加盟經營者，對於加盟者會加諸相當之規範及監督，以確保其商標之品牌力及公司之企業形象；另外公平交易委員會對於加盟業主經營行為案件之處理原則關於「加盟業主」之定義，亦有相類規範（參本院訴字卷一第163頁）；另自永慶房屋公司之網頁，亦載明就加盟品牌之授權會加以營運輔導（參同卷第164頁反面）等，均可得知授與他人使用公司商標或服務標章者，首重對於自己商標及企業形象之維持，是難以想像永慶房屋公司會僅授與鴻運通公司商標，並准許其再對外授權第三人使用，而絲毫未對鴻運通公司或要求鴻運通公司對再授權之對象進行一定之監督，此觀前引系爭加盟契約書中第7條明白昭示對於永慶不動產之企業形象維護，並對人員之控管、業務之稽核等均進行相當程度之要求，亦可見一斑。故可認原告對於其所主張永慶房屋公司對鴻運通公司就其商標之授與使用，依其契約有一定之監督關係，並透過鴻運通公司與連豐公司之系爭加盟契約書，將上開監督延續至連豐公司暨其員工身上一節，已盡其舉證說明之責。被告僅空言否認，且拒不提出相關契約以反駁原告說法，其抗辯實無所憑。至永慶房屋公司其他抗辯，均已據本院論述如前，不再贅述。
⒊是在本件情形，應肯認王保文在執行業務之外觀上具有為
永慶房屋進行房屋仲介之外觀，其內在亦分別基於其與連豐公司間之僱傭關係、連豐公司與鴻運通公司間之系爭加盟契約書，以及鴻運通公司與永慶房屋公司間就授權使用商標之營運輔導關係，亦受到永慶房屋公司之事實上監督，是自可認永慶房屋公司於本件屬民法188條王保文之僱用人。
㈤末按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外
，應回復他方損害發生前之原狀，因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第213條第1項、第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。而本件原告之損害發生日，即係其因受王保文詐欺而交付100萬元之時即103年3月3日，是原告基於侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付原告100萬元，及自104年3月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，原告依侵權行為之法律關係及民法第188條第1項前段，請求被告王保文、連豐公司、鴻運通公司及永慶房屋公司連帶給付100萬元，及自104年3月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之部分，則屬無據，應予駁回。。
六、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰各酌定相當擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第85條第2項。
八、本件原定於106年7月31日下午4時宣判，然該日因颱風而停止上班，順延至同年8月1日下午4時宣判，附此敘明。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
民事第四庭 法 官 李怡蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 2 日
書記官 劉冠宏附表：
┌─┬─────────┬──────────────┐│編│系爭意願書編號 │內容摘要 ││號│ │ │├─┼─────────┼──────────────┤│1 │AK0000000 │標的：系爭建案編號A3-10房屋 ││ │ │交付金額：20萬元 │├─┼─────────┼──────────────┤│2 │AK0000000 │標的：系爭建案編號A1-9、A3-9││ │ │ 、A8-10房屋 ││ │ │交付金額：60萬元 │├─┼─────────┼──────────────┤│3 │AK0000000 │標的：系爭建案編號A1-10房屋 ││ │ │交付金額：20萬元 │└─┴─────────┴──────────────┘