臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第1753號原 告 林玉雲
林冠秀共 同 張名賢律師訴訟代理人 趙敏君律師複 代理 人 翁羚喬律師被 告 詹雅婷訴訟代理人 洪鐶珍律師
林威谷律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國106年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就如附表一所示之不動產，於民國九十八年十二月十四日經高雄市政府地政局鹽埕地政事務所以鹽專字第０二０四００號設定登記、擔保債權總金額為新臺幣肆佰捌拾萬元之最高限額抵押權所擔保之債權，於超過新臺幣肆佰萬元，及自民國一０一年三月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之四點八計算之利息，暨自民國一０三年三月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之十計算之違約金部分不存在。
確認原告為門牌號碼高雄市○○區○○路○號未保存登記房屋（加強磚造、一、二樓面積各十八點一平方公尺、權利範圍全部，稅籍編號00000000000號）之所有權人。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔六分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告林玉雲、林冠秀及訴外人林玉雪、林明翰為被繼承人林俊宏之子女，林俊宏於民國105年2月24日死亡，而林玉雪、林明翰已於105年3月14日聲明拋棄繼承。林俊宏前於98年12月14日以擔保借款、貼現、墊款、票據、保證等原因，將其所有如附表所示之土地（下稱系爭土地）設定擔保債權額新臺幣（下同）480萬元之最高限額抵押權（登記字號：鹽專字第020400號、下稱系爭抵押權）予被告，並約定擔保債權於108年12月13日確定。然林俊宏生前與被告間並無借貸、貼現、墊款、票據、保證關係，日後亦無發生債權之可能，是系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，被告亦不得行使抵押權對原告強制執行，詎被告卻向本院聲請裁定准予拍賣系爭土地獲准，並持以聲請強制執行拍賣系爭土地，經本院以105年度司執字第172809號受理，現執行程序尚未終結（下稱系爭執行程序），已影響繼承系爭土地之原告就系爭土地權利之行使，原告自得訴請撤銷系爭強制執行程序，並請求被告塗銷系爭抵押權登記。又林俊宏除以系爭土地供將來對被告所生債務之擔保外，亦以系爭土地其上坐落之門牌號碼高雄市○○區○○路○號未保存登記房屋（1、2樓面積各18.1平方公尺、權利範圍全部，稅籍編號00000000000號，下稱系爭房屋）供擔保，該屋係林俊宏向訴外人張添榮、莊重道購買系爭土地及其上坐落木造房屋1棟後，出資拆除該木造房屋後重建，屬林俊宏所有，惟因未辦理保存登記、無法設定抵押權，林俊宏遂於98年12月16日與被告基於通謀虛偽意思表示，將系爭房屋之納稅義務人虛以買賣為原因，變更登記為被告，系爭房屋之買賣因通謀虛偽意思表示而無效，自不生事實上處分權移轉之效力，且迄林俊宏去世，與被告間並無發生債權債務關係，原告已繼承該屋之所有權，自得請求被告塗銷上開稅籍變更登記，回復納稅義務人為林俊宏。為此依民法第767條第1項前段、第87條、第113條、強制執行法第14條第2項，提起本訴，先位聲明︰㈠確認被告就林俊宏所有系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。㈢系爭強制執行程序應予撤銷。㈣確認系爭房屋所有權為原告所有。㈤被告應塗銷98年12月16日就系爭房屋所為納稅義務人稅籍變更登記，回復納稅義務人為林俊宏。備位聲明：㈠㈡㈢㈤均同先位聲明，㈣改為：確認系爭房屋之事實上處分權人為原告。
二、被告則以：伊將投資管理不動產及金錢借貸等事宜均委由訴外人吳茂謙處理。林俊宏先後於97年10月15日、97年12月16日透過訴外人魏賢璋介紹，分別向伊借款75萬元、60萬元（均由吳茂謙代理伊），後於98年12月間林俊宏欲再借200萬元，伊要求林俊宏先清償135萬元並提供擔保，林俊宏遂將系爭房屋出售予伊，用以抵償積欠之135萬元債務，又表示願以系爭土地設定抵押，伊始應允出借200萬元，故林俊宏於98年12月16日辦理稅籍變更，已將系爭房屋之事實上處分權讓與伊。惟林俊宏及其同居人連麗琴在系爭房屋經營小吃店為生，吳茂謙遂代理伊以每月租金1萬8000元之代價，將系爭房屋回租予連麗琴迄今，連麗琴亦均按月給付租金，林俊宏與伊之間確有真實買賣，而非通謀虛偽意思表示。又林俊宏確分別於98年12月16日、100年11月22日、101年3月22日簽立借據、本票，各向伊借貸200萬元、100萬元、100萬元，合計借貸400萬元，並因應借款金額增加而調高系爭抵押權之擔保債權金額，復約定於103年3月21日清償全部借款，並自借款之日起按年息4.8﹪（即月息0.4﹪）計算之利息支付予被告，逾期付息或到期未履行債務時，按借款本金每1000元每日1元計付違約金（3次借款詳情如附表二所示），林俊宏屆期全未清償，故系爭抵押權擔保之債權確實存在。另原告主張系爭房屋有經拆除重建亦有爭執等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件被告已行使系爭抵押權，向本院聲請拍賣系爭土地，現停止執行中，業如前述，該拍賣抵押物裁定並無實質確定力，兩造間就系爭抵押權所擔保之債權究否存在尚有爭執，就原告是否為系爭房屋之所有權人或事實上處分權人亦有爭執，苟未經本院判決確認，原告私法上之地位顯有受侵害之危險，而有提起確認之訴之法律上利益。從而，原告提起本件確認之訴以排除上述危險，核與上開法條之規定無不合，應予准許。
四、兩造不爭執事項：㈠原告之父林俊宏前於98年12月14日將其所有系爭土地，設定
擔保債權額240萬元之最高限額抵押權予被告。嗣於100年11月22日抵押權擔保債權金額變更為360萬元，101年3月21日抵押權擔保債權金額又變更為480萬元。
㈡系爭房屋坐落在系爭土地上。林俊宏（原名林添福）於62年
間、73年間陸續向訴外人張添榮、莊重道購買取得系爭土地所有權及其上坐落房屋1棟。林俊宏並於98年12月8日申報而登記為系爭房屋之納稅義務人，後於98年12月14日以買賣為原因，變更納稅義務人為被告。
㈢被告於98年12月16日匯款150萬元到林俊宏帳戶；被告另於
100年11月22日匯款94萬5000元到林俊宏帳戶；被告於101年3月22日匯款93萬元到林俊宏帳戶。
㈣林俊宏於105年2月24日去世，其法定繼承人為原告2人及訴
外人林明翰、林玉雪，林明翰、林玉雪均拋棄繼承，原告2人已於105年6月3日就系爭土地辦理分割繼承登記，應有部分各1/3。
㈤被告向本院聲請裁定准予拍賣系爭土地，本院於105年6月30
日以105年度司拍字第449號裁定准許，原告提起抗告、再抗告，均經本院以105年度抗字第258號駁回，於105年11月18日確定。被告即持上開拍賣抵押物裁定，於105年12月16日聲請強制執行拍賣系爭土地，經本院以105年度司執字第000000號受理，現執行程序尚未終結，且經原告供擔保停止執行。
五、兩造爭執事項：㈠系爭抵押權擔保之借款債權，是否存在？林俊宏是否確有向
被告借款？如有，債權額若干？㈡原告訴請被告塗銷系爭抵押權並撤銷系爭執行程序，有無理
由？㈢林俊宏為系爭房屋事實上處分權人或所有權人？㈣林俊宏於98年12月14日以買賣為原因，將系爭房屋之房屋稅
納稅義務人變更為被告，是否基於雙方通謀虛偽意思表示而無效？所有權或事實上處分權有無移轉？原告訴請確認其為所有權人或事實上處分權人，並請求被告塗銷稅籍登記，有無理由？
六、本院之判斷：㈠系爭抵押權擔保之借款債權，是否存在？林俊宏是否確有向
被告借款？如有，債權額若干？⒈被告抗辯系爭抵押權係擔保林俊宏如附表二編號3-5之3次借
款乙節，已提出與其所辯相符、上有林俊宏簽名及印文、分別於98年12月16日、100年11月22日、101年3月22日簽立之借據及本票各3紙為證（見本院卷一第71、76-80頁），原告雖否認本票、借據上林俊宏簽名、印文之真正，惟本票、借據上之印文，經肉眼比對，均與原告不爭執真正（見本院卷一第119頁）之抵押權設定、變更登記文件上林俊宏印文、抵押登記文件所附林俊宏印鑑證明吻合，簽名字跡、筆劃順序亦極為雷同（見本院卷一第63頁反面、66、66頁反面、68頁反面、69頁反面），自足認借據、本票上之林俊宏印文、簽名為真正，依民事訴訟法第358條第1項規定，應推定上開借據、本票為真正。
⒉又上開3份借據所載借款交付方式（第一次200萬元，其中
150萬元匯款、50萬元現金給付，第二次100萬元，其中94萬5000元匯款、5萬5000元現金給付，第三次100萬元，其中93萬元匯款、7萬元現金給付），經查證結果，被告確有於98年12月16日、100年11月22日、101年3月22日自其玉山銀行帳戶分別匯款150萬元、94萬5000元、93萬元至林俊宏之高雄第二信用合作社、大眾銀行帳戶之紀錄，另被告之玉山銀行帳戶於98年12月16日有提領50萬元之紀錄，而據該筆大額取款留存之取款人資料，亦顯示為林俊宏臨櫃取款（留存之取款人姓名為林俊宏，取款人身分資料亦與林俊宏之身分證字號、生日、住址相符），有玉山銀行匯款回條、交易傳票在卷可稽（見本院卷一第131-132頁），益徵上開3份借據所載內容為真。參以兩造均不爭執系爭抵押權於98年12月14日設定，登記擔保債權額240萬元後，乃先後於100年11月22日、101年3月21日辦理變更登記，提高擔保債權額至360萬元、480萬元（見本院卷二第209頁），變更登記日期與被告所述第2、3次借款日期為同日或前一日，歷次設定之擔保債權額240萬元、360萬元、480萬元，均係被告所辯歷次借款累計金額200萬元、300萬元、400萬元之1.2倍，亦符合民間借貸設定抵押時，多將擔保債權額設定為借款金額1.2倍之常情，倘林俊宏始終無實際借款，林俊宏與被告應無必要大費周章多次辦理變更登記，反觀原告否認林俊宏曾向被告借款，卻無法解釋被告匯款予林俊宏之原因，更突顯被告所辯林俊宏陸續借款至400萬元，應值採信。
⒊且被告所辯此3次借款情節，亦核與證人即介紹林俊宏向被
告借款之友人魏賢璋證述：系爭土地設定抵押是因為林俊宏來我旗津賣烏魚子的店裡，透過我跟我親戚吳茂謙洽談借款，吳茂謙再向金主被告拿錢來借，以系爭土地設定抵押借款有3次，借款金額各200萬元、100萬元、100萬元，3次都是在我店裡談的，一起談的人都是我、林俊宏、吳茂謙，有時還會有我太太在旁邊，借據、本票也都是在我那邊簽的，利息怎麼算也是我店裡講的，這3次借款交付有匯款也有現金，現金都在我店裡交付，交完現金後再簽本票、借據，200萬元借款利息是4釐，每月8000元，後面2次各借100萬元約定利率相同，所以3次借款以後每月利息是1萬6000元，林俊宏是用來還簽六合彩的賭債等語（見本院卷一第137-138頁反面）；證人即代理被告借貸予林俊宏之吳茂謙證述：每次借款都是我處理的，200萬元那次是我載林俊宏去玉山銀行，由林俊宏親自提領50萬現金跟匯款到他帳戶，我再載他去魏賢璋的店裡寫借據、本票。100萬元那次是我跟林俊宏直接約在玉山銀行澄清分行，我去銀行寫匯款單、取款單，有55,000元現金在魏賢璋的店交付，其餘匯款。最後一次100萬元也是跟被告約在玉山銀行澄清分行，我寫匯款單、取款單，93萬匯款，7萬現金在魏賢璋的店交付，借款交付時有我、魏賢璋、林俊宏，另外魏賢璋的太太黃素真有時會站著看，魏賢璋對每次借款金額、情形清楚等語相符（見本院卷二第69頁），原告雖質疑魏賢璋、吳茂謙為借款之中間人，與被告利害關係共同，證詞難以採信云云，惟本院審酌被告確已證明匯款近400萬元予林俊宏，及借據內容之真正，又魏賢璋所稱林俊宏之借款動機（還六合彩賭債），亦經原告林冠秀陳稱：林俊宏生前會賭六合彩，去世後有多位債權人找上門（見本院卷一第185、189頁），及證人即林俊宏之同居人連麗琴證述：我知道林俊宏有跟別人借錢的習慣，林俊宏愛賭六合彩，所以會跟別人借錢還賭債（見本院卷一第144頁、144頁反面）等情而證實，佐以連麗琴另證稱：我曾經問林俊宏跟別人借多少，問他150、200都說不是，他用手比4，我知道他比4就是借400，他都找吳代書（按：指吳茂謙）借錢等語（見本院卷一第144頁、144頁反面），足證魏賢璋、吳茂謙之證詞與真實無違，林俊宏確有如附表二所示3次向被告借款累計400萬元，並均以系爭土地設定抵押擔保，堪以認定。
⒋按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用；又最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：......二、擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生者。......，民法第881條之1第1項、第881條之17準用第861條第1項前段、第881條之12第1項第2款分別定有明文。查系爭抵押權係登記為最高限額抵押權，擔保債權種類、範圍為林俊宏對被告現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之債務，包括借款、貼現、墊款、票據、保證等一切責任，以最高限額480萬元內優先受償，並有登記利息按年息4.8﹪計算，違約金按每1000元每日1元計付違約金，此觀系爭土地之登記謄本自明（見本院卷一第36頁）。又系爭抵押權雖登記擔保債權確定期日為108年12月13日，惟債務人林俊宏已於105年2月24日已去世，此為兩造所不爭執（見本院卷二第209頁），且民法第1148條第2項已改採概括繼承限定責任，繼承人對繼承之遺產、債務將進行清算，是林俊宏於105年2月24日去世後，原債權將不會繼續發生，而符合民法第881條之12第1項第2款之確定事由，故系爭抵押權擔保之原債權已於105年2月24日確定，系爭抵押權擔保之債權，乃至105年2月24日為止，被告對林俊宏已發生之借款債權及利息、違約金債權。
⒌依林俊宏與被告於101年3月22日簽立之借據所載（見本院卷
一第71頁），該次借款時已約定400萬元應於103年3月21日全部清償，利息自借款之日起按年息4.8﹪（即月息0.4﹪）計算，逾期付息或到期未履行債務時，另按借款本金每1000元每日1元計付違約金。又上開清償期限已屆至，但證人魏賢璋、吳茂謙均證稱林俊宏不僅本金400萬元全未清償，且101年3月21日借款後均未依約按月給付利息（見本院卷第（見本院卷一第138頁反面、本院卷二第77頁），原告亦未舉證就上開400萬元借貸及利息已為任何清償，堪認林俊宏確實未為清償，則被告自103年3月22日起，即得向林俊宏請求返還本金400萬元，及自101年3月21日借款日起至清償日止，按年息4.8﹪計算之利息，及按日計算之違約金。再原告與林俊宏約定之違約金額係以按借款本金每1,000元計算1元計算，相當於週年利率36﹪，違約金之約定顯然過高，審酌本件林俊宏此3次借款已提供系爭土地及系爭房屋供擔保（系爭房屋供擔保之認定詳下述），對於被告債權之保障已屬周全，爰依民法第252條規定，酌減違約金為按借款本金週年利率10﹪計算，至違約金之起算日，本院審酌證人魏賢璋證稱：「林俊宏在101年借款的隔月沒拿利息給我，積欠幾個月的利息後，我跟林俊宏說這樣不行，林俊宏就叫我找吳茂謙來談，他們就談好利息在103年到期一次給付，另外還約定了違約金也兩年後的103年一次給付等語（見本院卷一第138頁反面），依魏賢璋所述，被告之代理人吳茂謙於101年時仍同意再延展2年借款期限，而就違約金如何約定並不明確，原告亦未提出曾與林俊宏約定違約金應自101年4月22日起算之證據，本院認應以林俊宏於101年3月22日書立之借據所載借款清償日（103年3月21日）之翌日即103年3月22日，為屆期未履行債務之違約金起算日。從而，系爭抵押權擔保之債權已於105年2月4日確定，為被告對林俊宏之本金400萬元借款債權，及自101年3月22日起至清償日止，按週年利率4.8﹪計算之利息債權，暨自103年3月22日起至清償日止，按週年利率10﹪計算之違約金債權。
㈡原告訴請被告塗銷系爭抵押權並撤銷系爭執行程序，有無理
由？原告訴請塗銷系爭抵押權並撤銷系爭執行程序，無非係以抵押權擔保之債權不存在為主要論據，惟系爭抵押權擔保之債權確存在且已確定，業如前述，被告自得行使抵押權，故原告訴請被告塗銷系爭抵押權並撤銷系爭執行程序，於法不合。
㈢林俊宏為系爭房屋事實上處分權人或所有權人？⒈原告主張系爭房屋為林俊宏出資拆除原存木造房屋後重新建
築而成，乃林俊宏所有，被告則否認有重建事實，謂林俊宏在98年12月16日移轉系爭房屋事實上處分權予被告之前，僅為事實上處分權人。經查，林俊宏（原名林添福）係於62年間、73年間陸續向訴外人張添榮、莊重道購買取得系爭土地所有權及其上坐落房屋1棟，有讓渡書、收據、契稅繳納通知書、公證書2份、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書在卷可按（見本院卷二第12-18頁），並為兩造所不爭執（見本院卷二第209頁），而觀諸62年1月20日簽訂之讓渡書所載讓渡之系爭土地上房屋為木造房屋（見本院卷二第12頁），73年9月13日簽立之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書，所載買賣標的房屋（門牌號碼同系爭房屋）則為磚造（見本院卷二第17頁），均與系爭房屋之稅籍資料顯示為2層樓加強磚造房屋不同（見本院卷一第14頁），可見系爭房屋之構造確與林俊宏當初買受之房屋構造有別，原告主張系爭房屋曾經林俊宏拆除重建，並非無據。又系爭房屋於98年12月8日由林俊宏申報房屋稅籍資料時，即在申報書填載「加強磚造2層樓」，林俊宏當時並書立承諾書，切結系爭房屋係其本人自行僱工建造，為該房屋原始建造人，此有高雄市稅捐稽徵處鼓山分處檢送之房屋新建現值及使用情形申報書、承諾書在卷可考（見本院卷二第113、114頁），證人黃國川亦證稱：我太太是林俊宏的妹妹，原告是我外甥女，25年前林俊宏找我去做系爭房屋的水電，我以前有開店，店名叫國興水電行，地址○○○區○○○路514之2號，當時系爭房屋要整修，本來是磚造一層1樓加上1個木造閣樓，因為木頭都爛掉了，所以把整個建物都拆掉，重蓋2層樓，拆除房屋前就有先找我去切電線，隔天就開始拆除房屋，重建後房子是不標準的2層樓，1、2樓高度只有2公尺多，差不多4坪，1樓是磚造，1、2樓板及2樓都是鋼筋混凝土造，我做水電的錢是林俊宏付給我的，重蓋這間房屋我聽林俊宏說大概花了130萬、140萬元左右，都是林俊宏出資，因為未來這間房子是林俊宏的等語（見本院卷二第60-64頁），本院徵諸證人黃國川確為址設高雄市○○區○○○路○○○○○號國興水電行之負責人，有營業登記資料在卷可按（見本院卷二第56頁），又我國民情確常見商請從事相關行業之親戚施作工程，以獲取較優惠價格及可信任之品質，故其證述曾施作系爭房屋水電工程而見證系爭房屋重建經過，應非虛妄，而值採信。
是系爭房屋乃經林俊宏出資重建而成，要堪認定。
⒉按未辦理建物所有權第一次登記之房屋，由出資興建之原始
建造人取得所有權（最高法院41年台上字第1039號判例意旨、97年度台上字第2158號判決意旨參照），系爭房屋既為林俊宏出資建築，雖未經保存登記，林俊宏仍取得該屋所有權，為該屋之所有權人。
㈣林俊宏於98年12月14日以買賣為原因，將系爭房屋之房屋稅
納稅義務人變更為被告，是否基於雙方通謀虛偽意思表示而無效？所有權或事實上處分權有無移轉？原告訴請確認其為所有權人或事實上處分權人，並請求被告塗銷稅籍登記，有無理由？原告主張林俊宏於98年12月14日以買賣為原因，將系爭房屋之納稅義務人變更為被告，僅基於擔保將來債務之目的，與被告通謀虛偽意思表示，無買賣、移轉之真意，被告則辯稱林俊宏前於97年10月15日、12月16日分別向被告借款75萬元、60萬元未清償，雙方當時是合意以系爭房屋抵償林俊宏積欠被告之135萬元債務，並非虛偽買賣。經查：
⒈被告所辯上開情詞，固均與證人魏賢璋、吳茂謙之證述相符
（見本院卷一第137頁反面、本院卷二第70頁），惟吳茂謙自承為被告之代理人，復與被告有姻親關係（見本院卷二第67頁），魏賢璋與吳茂謙亦有姻親關係，並為林俊宏前述借款之介紹人，此經魏賢璋陳明（見本院卷一第137頁），渠等與被告之利害關係共同，本有偏袒被告之動機，尤其在林俊宏已去世，無法與之對質之情況下，本院因認渠等證述內容不宜遽信，仍應進一步比對其他事證、再為確認。
⒉被告既稱系爭房屋之對價為林俊宏積欠被告之135萬元借款
債務，惟被告就此2次借款，並未如附表二之3次借款提出借據、本票、匯款予林俊宏之實證，反而僅提出被告帳戶於97年10月15日、12月16日分別提領75萬元現金、60萬元現金之提款紀錄（見本院卷一第130頁），單由被告帳戶提領現金之紀錄，本無法證明提領現金之用途，更無法證明被告與林俊宏間有借貸之合意。且被告、吳茂謙、魏賢璋皆證陳林俊宏就這2次借款，每月有給付1萬1250元或2萬250元之利息予魏賢璋轉交吳茂謙、被告，但渠等3人均無法提出收取利息之實證，僅謂：沒有在記帳、沒有開收據（見本院卷一第140頁反面、本院卷二第72頁），足見被告就此2次之借款所提出之實證確嫌薄弱。且證人吳茂謙雖證述：這2次都是我去玉山銀行從被告帳戶拿到魏賢璋的店裡，以現金交付林俊宏等語（見本院卷二第69頁反面），惟經本院質之如何確定97年10月15日、12月16日這2筆提領之現金是借給林俊宏，吳茂謙明確證稱：因為我其他次幫被告領錢的金額都很少，都幾萬元而已（見本院卷二第70頁），然本院函調被告玉山銀行帳戶於97年9月1日至98年3月31日之交易明細（見本院卷二第147頁），顯示此段期間並無提領幾萬元之紀錄，且97年9月19日、9月29日另有提領62萬元、75萬元鉅額款項之情形，與吳茂謙所述得以明顯辨別借款予林俊宏之現金提領有間，其證詞之可信性自堪質疑，已難令本院形成被告有借款135萬元予林俊宏之心證。
⒊證人吳茂謙、魏賢璋固一致證述林俊宏有以系爭房屋讓與被
告抵債135萬元，再由被告以每月18,000元回租予連麗琴等語（見本院卷一第137頁反面、138頁、本院卷二第70頁），核與證人連麗琴證稱：我搬來五福三路沒多久，有一天我感覺林俊宏的心情不是很好，但我不知道到底是什麼原因，我問他為何臭臉，他告訴我他欠吳代書（按：指吳茂謙）他們100多萬，並說這間房子可能要拿來抵債，沒多久有一天，林俊宏叫我跟他一起去魏賢璋的店，去店裡以後就表示沒錢，這間房子讓你們抵債，等過戶完我跟林俊宏再以每個月18,000元租金承租等語互核相符（見本院卷二第142頁反面），惟：
⑴系爭房屋於98年12月16日辦理稅籍變更後，仍由林俊宏占有
使用，且房屋稅仍由林俊宏繳納，稅單亦寄到系爭房屋地址等情，業經證人連麗琴證述明確（見本院卷一第143頁反面），亦為被告所不爭執，倘系爭房屋已因抵債讓與被告，被告方為系爭房屋之事實上處分權人，本應由被告占有使用該屋並負擔房屋稅方屬合理，但林俊宏在稅籍變更後，卻未將系爭房屋交付被告占有使用，更未負擔房屋稅，實與買賣房屋之常情有違。證人吳茂謙雖以系爭房屋抵債後回租予連麗琴做生意、抵債時與林俊宏協議好房屋稅仍由連麗琴繳納等語解釋（見本院卷二第70、75頁），而證人連麗琴亦證述：
林俊宏說他和吳代書說好房屋稅我們要繳等語（見本院卷一第143頁反面），然無論被告、吳茂謙、魏賢璋、連麗琴均未能提出租賃契約及繳付租金之證明，被告及魏賢璋、吳茂謙、連麗琴所述之回租情節，除渠等陳述相互補強之外，並無任何實據，以被告自稱歷次借款均會要求林俊宏簽立借據、本票之謹慎程度而言，實難想像歷時多年、每月租金18,000元之租賃，竟從未簽立租賃契約、亦無留下任何租金收取之紀錄或證明。
⑵又系爭房屋坐落之土地係林俊宏與訴外人莊廷雄共有，應有
部分各2/3、1/3，故林俊宏就系爭房屋10餘年來均向莊廷雄承租土地支付租金，莊廷雄於100年11月9日去世後，其應有部分由莊廷雄之子莊佳祥分割繼承取得，並授權由莊佳祥之胞兄莊佳峰負責土地租賃事宜等情，業經證人莊佳祥、莊佳峰證述明確（見本院卷二第155、157、158頁），並有系爭土地之登記謄本在卷可考（見本院105年度司執字第000000號卷內附登記謄本），倘系爭房屋於98年12月16日業經林俊宏抵債讓與被告，被告成為系爭房屋之事實上處分權人，依法自應就房屋占用林俊宏、莊廷雄共有之土地，向林俊宏、莊廷雄及繼承之莊佳祥承租土地及支付租金，然由證人莊佳祥提出分別於100年1月1日、102年1月1日、103年1月1日、104年1月1日簽立之土地租賃契約（見本院卷二第193-199、
202 -203頁），林俊宏自100年1月1日至104年12月31日仍持續與莊廷雄或莊佳峰、莊佳祥簽立土地租賃契約，及證人莊佳峰證述：至林俊宏去世前都是跟林俊宏收租金（見本院卷二第158、159頁），可知在系爭房屋稅籍變更後，林俊宏仍持續承租系爭房屋坐落之土地並支付租金，反而被告自稱取得系爭房屋事實上處分權，但卻從未支付房屋稅，亦毋庸承租房屋坐落土地、支付租金，由此觀之，林俊宏是否確已將系爭房屋讓與被告，更非無疑。
⑶證人吳茂謙對此雖又證述：林俊宏有承諾系爭土地他的持分
自己吸收地租，不會跟被告收地租，另一個共有人的地租連麗琴會繳給共有人，不必被告繳地租，當時林俊宏還以被告不用繳地租這個優惠來要求我幫他爭取利息只要4釐，所以被告從過戶到現在都沒有繳過地租，我105年8月底9月初跟連麗琴補簽租約時，有問她地租有沒有繼續在付，連麗琴跟我說有等語（見本院卷二第76頁），惟經本院向證人莊佳峰查證結果，林俊宏承租期間，莊佳峰均係找林俊宏收取租金，由林俊宏交付租金，曾有林俊宏在場但手油油不方便因而叫旁邊的連麗琴交付，但不曾有連麗琴主動交付租金，或林俊宏不在場由連麗琴單獨交付之情形，且林俊宏承租期間，從未向莊佳峰表示小吃店賣給別人（見本院卷二第160、162頁），可見吳茂謙所述均由連麗琴繳納地租予共有人乙節並非事實，其所述林俊宏承諾被告毋庸繳納地租等語，亦不值採信。
⑷證人連麗琴雖為林俊宏之多年同居人，但林俊宏去世後，連
麗琴曾向林俊宏之繼承人林冠秀（按：由林俊宏之前妻陳美惠所生）表示欲租用系爭房屋經營小吃店，但遭林冠秀拒絕，後來105年8、9月間連麗琴即向被告簽約承租系爭房屋，另向莊佳峰承租土地等情，業經原告林冠秀、證人連麗琴、吳茂謙、莊佳峰證陳在卷（見本院卷一第187、147頁、本院卷二第74、161頁），再衡諸證人連麗琴證述：林俊宏尚在世時，原告會叫我阿姨，林俊宏去世後就沒人來跟我打招呼問候我，原告他們也曾經在旗津放風聲說不可能讓我繼續做生意，整個菜市場都傳說不讓我在這間店繼續做下去等語（見本院卷二第146頁反面），可知林俊宏去世後，原告、連麗琴之關係不再友善，且連麗琴亟欲繼續使用系爭房屋經營小吃店，若系爭房屋歸屬被告，即可向被告承租繼續經營，若系爭房屋歸屬原告，恐無法繼續經營，故連麗琴與原告之利害關係相反，與被告利害關係共同，顯存在偏袒被告之動機，其證詞縱與被告、魏賢璋、吳茂謙一致，亦非可遽信。⒋承上，被告所辯2 次借款舉證不足，抵債、回租等情節又僅
有利害關係共同之證人魏賢璋、吳茂謙、連麗琴等人之證述，無其他實證，且由稅籍變更後系爭房屋並未交付被告占有，仍由林俊宏占有使用、房屋稅仍由林俊宏繳納、坐落之土地始終由林俊宏向土地共有人承租並支付租金等情狀觀之，亦難認系爭房屋確有移轉讓與之情形。反觀原告主張系爭房屋之稅籍變更係為擔保林俊宏對被告之債務，即可合理解釋稅籍變更後仍由林俊宏占有使用系爭房屋、繳納房屋稅、承租房屋占有土地。又我國民法採土地及建築物所有權分離主義，僅以土地設定抵押權，嗣後若因債務人無法清償而遭法院拍賣，將因土地上有第三人之建物影響拍賣價格，此對債權人為不利因素，故債權人通常會以土地及其上建築物共同設定抵押權，使其能完整擔保其債權，立於債權人之立場，僅取得土地或房屋，皆無法達到最大之經濟效益，同時取得土地及房屋之擔保，始能使債權獲得完整清償，此由自承從事代書行業30餘年之證人吳茂謙證述：（問：.....你認為是土地比較值錢或是房子比較值錢？）房子加土地才會值錢，單獨房子或單獨土地都不會值錢等語（見本院卷二第84頁），亦可得證。準此以觀，系爭房屋之稅籍變更係與系爭土地之設定抵押同一天辦理，且系爭抵押權設定登記契約書之「申請登記以外之約定事項」欄，清楚載明：「本件抵押權包含未保存登記建物」等語（見本院卷一第45頁）。佐以魏賢璋於105年3月22日曾傳送內容為：「冠秀小姐我是烏魚子妳爸爸的地及房子我舅仔的太太說要留著不讓妳們『贖回』對不起」之LINE訊息予林冠秀，有原告林冠秀提出其與魏賢璋之LINE對話翻拍照片可證（見本院卷一第156頁），並經魏賢璋確認其翻拍照片上之大頭照為其本人（見本院卷一第141頁反面），所提及房子及土地「贖回」之字眼，有清償債務取回擔保物之字意，足徵被告與林俊宏當時之真意，係欲以系爭房屋及系爭土地共同擔保林俊宏之債務，並無移轉系爭房屋事實上處分權之意思，惟因系爭房屋為未保存登記建物，無法設定抵押權，因而改為向稅捐稽徵處辦理稅籍變更登記，並藉此防止林俊宏在擔保期間私自處分變賣，以保障被告之債權。
⒌按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，但虛偽意思表示隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律行為之規定，民法第87條第1項前段、第2項定有明文。復按債務人以所負之債額作為房屋賣價，與債權人訂立買賣契約，倘不移轉占有，只約明於一定之期限內備價回贖者，其契約雖名為買賣，實係就原有債務設定抵押權，而以回贖期間為其清償之期間。縱屆期未回贖，亦不生所有權移轉之效力（最高法院85年度台上字第2794號判決意旨參照）。林俊宏與被告雖共同簽立系爭房屋買賣契約，並辦理房屋稅籍變更，但雙方並無買賣真意，亦無移轉占有，僅係基於擔保債務之目的而為，隱藏以系爭房屋擔保林俊宏對被告之借款債務，且以稅籍變更登記茲為證明、保障之合意，依前述規定，渠等所為法律行為雖名為買賣，實係就林俊宏於98年12月16日向被告所借200萬元債務，仿效抵押權設定登記以供擔保。林俊宏與被告稅籍變更登記之行為既隱藏擔保債務清償之行為，依民法第87條第2項規定自非無效，原告主張被告與林俊宏間稅籍變更登記行為因通謀虛偽意思表示而無效，原告得依民法第113條請求塗銷登記云云，自無足採。惟林俊宏與被告間並無移轉系爭房屋事實上處分權之合意，被告並不因此取得系爭房屋之事實上處分權，而林俊宏去世後，即由原告繼承林俊宏之所有權，故原告主張其為系爭房屋之所有權人，並訴請確認，洵屬有據。
⒎原告雖主張被告登記為系爭房屋之納稅義務人，乃侵害原告
所有權之行使，而訴請塗銷，惟系爭房屋係約定擔保被告對林俊宏之200萬元借款債務，業如前述，原告在林俊宏去世後，已繼受林俊宏就系爭房屋擔保約定之當事人地位，自應受該擔保約定之拘束，又原告自承迄今從未清償債務（見本院卷二第210頁），其既未清償債務使系爭房屋之擔保目的消滅，自無從請求被告塗銷稅籍登記，故原告依民法第767條第1項前段所為此部分請求，要屬無據。
㈤原告先位之訴其中訴請確認為系爭房屋為所有權人部分既有
理由，本院即無庸就備位聲明（確認原告為系爭房屋事實上處分權人）部分予以審酌。
七、綜上所述，系爭抵押權擔保之債權為400萬元，及自101年3月21日起至清償日止，按週年利率4.8﹪計算之利息，暨自103年3月22日起至清償日止，按週年利率4.8﹪計算之違約金，原告訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在，於超出上開範圍之部分，及訴請確認原告為系爭房屋所有權人等部分，均屬有據，應予准許。惟其依民法第767條第1項前段、第113條請求塗銷系爭抵押權設定登記、撤銷系爭執行程序、塗銷系爭房屋稅籍登記部分，則無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 9 月 15 日
民事第三庭 法 官 陳筱雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 18 日
書記官 彭帥雄附表一┌──┬───┬────────────┬───────┐│編號│性質 │地號/ 建號/ 門牌號碼 │權利範圍 │├──┼───┼────────────┼───────┤│ 1 │土地 │地號：高雄市○○區○○段│2/3 ││ │ │ 125地號 │ │├──┼───┼────────────┼───────┤│ 2 │土地 │地號：高雄市○○區○○段│2/3 ││ │ │ 125-1地號 │ │└──┴───┴────────────┴───────┘附表二┌──┬─────┬────┬──────┬────┬────┬───┬────────────┐│編號│借款日期 │借款金額│借款交付方式│有無設定│利率 │清償日│書證 ││ │ │ │ │擔保 ├────┤ │ ││ │ │ │ │ │違約金 │ │ │├──┼─────┼────┼──────┼────┼────┼───┼────────────┤│1 │98.12.16 │200萬元 │匯款150萬元 │有 │月息0.4 │未載 │1.借據（P76） ││ │ │ │現金交付50萬│98.12.14│﹪即年息│ │2.本票（P77） ││ │ │ │元 │系爭土地│4.8﹪ │ │3.被告帳戶於98.12.16.提 ││ │ │ │ │設定240 ├────┤ │ 領50萬元，並由林俊宏取││ │ │ │ │萬元最高│逾期付息│ │ 款之紀錄（本院卷一130 ││ │ │ │ │限額抵押│或或到期│ │ -132頁） ││ │ │ │ │權 │未履行債│ │4.被告帳戶於98年12月16日││ │ │ │ │ │務，按借│ │ 匯款150萬元至林俊宏帳 ││ │ │ │ │ │款本金每│ │ 戶（本院卷一72頁） ││ │ │ │ │ │1000元每│ │ ││ │ │ │ │ │日1元計 │ │ ││ │ │ │ │ │付 │ │ │├──┼─────┼────┼──────┼────┼────┼───┼────────────┤│2 │100.11.22.│100萬 │匯款94萬5000│有 │同上 │未載 │1.借據（本院卷一78頁） ││ │ │ │元 │ │ │ │2.本票（本院卷一79頁） ││ │ │ │現金交付 │100.11. │ │ │3.被告帳戶於100.11.22.匯││ │ │ │5萬5000元 │22.抵押 │ │ │ 款94萬5000元到林俊宏帳││ │ │ │ │權擔保金│ │ │ 戶（本院卷一72頁） ││ │ │ │ │額變更為│ │ │ ││ │ │ │ │360萬元 │ │ │ │├──┼─────┼────┼──────┼────┼────┼───┼────────────┤│3 │101.3.22. │100萬 │匯款93萬元 │有 │同上 │103年 │1.借據（本院卷一71頁） ││ │ │ │現金交付7萬 │ │ │3月 │2.本票（本院卷一80頁） ││ │ │ │元 │101.3.21│ │21日 │3.被告帳戶於101.3.22.匯 ││ │ │ │ │抵押權擔│ │ │ 款93萬元到林俊宏帳戶 ││ │ │ │ │保金額變│ │ │ （本院卷一72頁） ││ │ │ │ │更為480 │ │ │ ││ │ │ │ │萬元 │ │ │ │└──┴─────┴────┴──────┴────┴────┴───┴────────────┘