臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第1829號原 告 羅支婷訴訟代理人 楊景文被 告 兆豐國際商業銀行股份有限公司新興分公司法定代理人 王寬永訴訟代理人 曲以誠上列當事人間請求給付拍賣價金事件，本院於民國105年12月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、程序事項㈠本件原告於民國105 年4 月21日提起本件訴訟，原以鍾靚凌
及兆豐銀行新興分行為被告，請求擔任黃○○遺產管理人之律師鍾靚凌及被告兆豐國際商業銀行股份有限公司新興分公司（下稱兆豐銀行新興分行）應各給付原告新臺幣（下同）951,000 元及自103 年11月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。而如其中一被告已為給付，其他被告在給付金額範圍內免為給付之義務（見本院卷第246 頁）。
惟原告之後於105 年7 月27日民事陳報狀載明「『鍾靚凌即黃○○之遺產管理人』之告訴，於本案訴訟中暫無必要，故原告撤回對於『鍾靚凌即黃○○之遺產管理人』之告訴」（見本院卷第240 頁）。原告之聲明雖然記為撤回「告訴」，惟依原告書狀之前後脈絡，足以確認其真意係向本院撤回就鍾靚凌律師部分之「起訴」，顯將「撤回起訴」誤植為「撤回告訴」。而鍾靚凌於105 年10月4 日民事陳報狀爭執原告不得再行撤銷「撤回之意思表示」，堪認鍾靚凌已有同意原告之撤回（見本院卷第261 頁），故原告於105 年7 月27日所為聲請己生撤回之效力。
㈡原告其後雖再以105 年8 月26日民事陳報狀陳明：鍾靚凌拒
絕返還不當得利951,000 元與原告，侵害原告權益事實明確，原告自得依民法第184 條第1 項規定請求，故鍾靚凌與原告在本案具有對立之利害關係人地位，故無撤回本案民事告訴之意思，原告就105 年7 月27日民事陳報狀所載係錯誤之意思表示，故予以撤銷等語（見本院卷第252 頁）。
㈢惟原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為
本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第
262 條第1 項、第2 項定有明文。又原告所為撤回訴訟之行為，係向法院所為訴訟行為，並非私法上之法律行為，非可撤回後，又能撤銷其撤回行為（最高法院70年度台上字第4176號民事判決意旨參照）。而原告撤回之意思表示既已生效，自不許其任意撤回該意思表示（最高法院102 年度台抗字第910 號民事裁定意旨參照）。基上，原告於105 年7 月27日所為之撤回聲請已生效力，亦非私法行為，無從再以所謂錯誤意思表示為由，再予撤回「撤回訴訟之意思表示」。因此，本件就鍾靚凌之訴訟毋庸再為任何裁判，先予敘明。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠被告兆豐銀行新興分行於民國102 年間以抵押權人之身分，
向本院聲請強制執行拍賣訴外人黃○○所有、如附表所示編號1 至4 所示之不動產（以下合稱黃○○不動產），經本院以102 年度司執字第56502 號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理。而如附表編號5 、6 所示之增建部分，為未辦保存登記之建物，經暫編為高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號建物及魚缸（以下合稱系爭增建），則為原告出資委託他人所興建，仍屬原告所有。
㈡系爭執行事件將黃○○不動產及系爭增建併付拍賣並以新臺
幣（下同）15,789,999元拍定，其中就系爭增建之部分拍得價金計951,000 元（下稱系爭拍定價金）。而系爭增建僅因添附於黃○○不動產，故以併付拍賣程序而出售，本仍應將系爭拍定價金交還給原告。嗣因黃○○死亡，由鍾靚凌擔任黃○○之遺產管理人，原告因而於104 年間以被告兆豐銀行新興分行及鍾靚凌為被告，主張系爭增建因遭併付拍賣，黃○○因而獲有不當得利951,000 元，而該筆不當得利之債權應列為系爭執行事件分配表之優先債權為由，向本院提起確認所有權等訴訟，經本院以104 年度訴字第93號民事事件受理（下稱系爭民事事件），系爭拍定價金亦因而先行提存於本院提存所。
㈢系爭增建既屬原告所有，並非被告兆豐銀行新興分行之抵押
權效力所及。故本件應適用民法第862 條第3 項但書規定，或類推適用民法第877 條規定，被告兆豐銀行新興分行就系爭拍定價金本無優先受償之權。而依系爭民事事件之判決結果，亦認定系爭拍定價金應由鍾靚凌律師即黃○○之遺產管理人給付原告，而非由被告兆豐銀行新興分行受領。惟被告兆豐銀行新興分行竟向本院受領系爭拍定價金，顯有侵害原告權利，故依民法第184 條規定、第226 條、第877 條第1項但書、第862 條第3 項但書規定，提起本件訴訟，請求被告兆豐銀行新興分行給付系爭拍定價金等語，並聲明：被告兆豐銀行新興分行應給付原告951,000 元及自103 年11月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告兆豐銀行新興分行則以：系爭增建為黃○○不動產之成分，為抵押權效力所及，原告主張系爭增建仍為獨立所有之所有物，並引用民法第226 條、第862 條第3 項但書、第
871 條第1 項但書等規定，即屬無據。又被告兆豐銀行新興分行為系爭執行事件之債權人，依抵押權優先受償分配15,302,359元（含執行費140,606 元）。而其係在系爭民事事件判決確定之後，方依本院民事執行處104 年9 月21日、10
4 年11月9 日函文通知，依法領取提存之系爭拍定價金，原告援引民法第184 條規定主張構成侵權行為，顯無所憑。又原告既已提起系爭民事事件並經判決確定，本件似有重複起訴之情形等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告前以鍾靚凌即黃○○之遺產管理人、兆豐商銀為被告，提起系爭民事事件。
㈡系爭執行事件前因原告提起另案訴訟，故將系爭拍定價金辦理提存。
四、本件爭點：㈠原告提起本件訴訟是否違背一事不再理？㈡原告依民法第184 條規定、第226 條、第877 條第1 項但書
、第862 條第3 項但書規定，請求被告兆豐銀行新興分行給付原告951,000 元及自103 年11月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，有無理由？
五、本件之認定㈠原告提起本件訴訟是否違背一事不再理？
依系爭民事事件之判決書所載，原告於系爭民事事件雖亦以被告兆豐銀行新興分行為被告，訴訟之爭點亦涉及系爭增建是否為單獨之物及系爭拍定價金如何分配問題。惟原告於該事件就被告兆豐銀行新興分行之主張，係請求將其所指對鍾靚凌即黃○○之遺產管理人之不當得利債權，列為系爭執行事件分配表之優先債權，聲明則為：該不當得利請求權應列入分配表之優先債權（見本院卷第43頁），顯與本件所根基之請求基礎事實、請求權基礎及訴之聲明均不相同。故系爭民事事件雖經本院於104 年8 月5 日判決並於同年9 月21日確定乙情，有確定證明書乙份可查（見本院卷第51頁），並無違反一事不再理之問題，被告兆豐銀行新興分行就此抗辯，尚非有理。
㈡原告得否依民法第184 條規定、第226 條、第877 條第1 項
但書、第862 條第3 項但書規定，請求被告兆豐銀行新興分行給付系爭拍定價金？⒈被告兆豐銀行新興分行因聲請系爭執行事件，本院民事執行
處因而對黃○○不動產及系爭增建執行拍賣程序乙情，有本院民事執行處103 年7 月1 日雄院隆102 司執嘉字第56502號函可佐（見本院卷第177 頁）。而被告兆豐銀行新興分行之債權因有抵押權擔保，可優先受償執行費及第1 、2 順位抵押權擔保之債權共計15,302,359元（其中執行費計140,60
6 元），惟不足額仍有437,957 元；系爭拍定價金原經提存，嗣經本院民事執行處分別於104 年9 月21日、11月9 日以雄院隆102 司執嘉字第56502 號函通知被告兆豐銀行新興分行，請其提起系爭民事事件之確定判決結果，以及提出存摺影本及匯款申請書領取系爭拍定價金等情，有黃○○不動產之登記謄本、本院系爭執行事件於103 年10月30日制作之更正㈠分配表、分配結果彙總表及本院民事執行處104 年9 月21日、11月9 日函文各乙份可查（見本院卷第149 至159 、
165 至169 、173 、199 、201 頁）。復依被告兆豐銀行新興分行所述，其於103 年11月25日收取系爭拍定價金之款項（見本院卷第247 頁）。基上各情，系爭執行事件既以系爭增建附合於黃○○不動產為由予以拍賣，認定系爭增建為被告兆豐銀行新興分行之抵押權效力所及，因而據以通知被告兆豐銀行新興分行受領系爭拍定價金，而被告兆豐銀行新興分行於系爭民事事件確定之後，本於抵押權及所擔保之債權依法受償，並因此得以領取系爭拍定價金，並無任何不法可言，原告主張被告兆豐銀行新興分行就受領系爭拍定價金之行為構成民法第184 條規定之侵權行為云云，尚非有據。
⒉原告雖另主張系爭增建為其所有，並非被告兆豐銀行新興分
行之抵押權效力所及，依民法第862 條第3 項但書規定，應準用民法第877 條規定，或應類推適用；被告應亦依民法第
226 條規定返還系爭拍定價金云云，惟原告自陳系爭增建係「添附」於黃○○不動產（見原告之105 年4 月21日民事起訴狀，本院卷第14頁），另系爭執行事件亦認定系爭增建缺欠構造上及使用上之獨立性，故形式上難以逕予採認原告對系爭增建仍有其所指稱之單獨所有權乙節，經本院以102 年度執事聲字第45號及102 年度司執字第56502 號民事裁定敘明理由甚詳（見本院卷第35頁）；系爭民事事件亦為相同之採認（見本院卷第46頁），本難採認系爭增建仍為獨立之物，原告應已喪失其所有權。而所謂併付拍賣，依民法第877條第1 項前段規定指「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣」，係根基於第三人就營造建築物仍有單獨之所有權而言。本件原告就系爭增建既已無單獨之所有權，即與民法第877 條規定要件不符。參依民法第816 條有關添附之規定（因前5 條之規定而受損害者，得依關於不當得利之規定，請求償還價額），本件就系爭增建而言，應屬同法第811 條所定「動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取得動產所有權」之情形，亦即因附合於黃○○不動產而由黃○○取得所有權。故原告就系爭增建之部分，可依不當得利法則請求鍾靚凌即黃○○之遺產管理人返還，已有制定因應之法條規定，而原告亦於系爭民事事件取得對鍾靚凌取得勝訴判決，故客觀上並無法律漏洞而有類推適用民法第877 條之必要。是以，原告主張應類推適用民法第877 條規定云云，即非有理。又民法第862 條第3 項規定「以建築物為抵押者，其附加於該建築物而不具獨立性之部分，亦為抵押權效力所及。但其附加部分為獨立之物，如係於抵押權設定後附加者，準用第877條之規定」，該條但書仍以「獨立之物」為適用之要件，系爭增建既非獨立之物，自亦無從予以援用。
⒊原告雖另主張民法第226 條為請求權基礎，惟依該條規定「
因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。前項情形，給付一部不能者，若其他部分之履行，於債權人無利益時，債權人得拒絕該部之給付，請求全部不履行之損害賠償」，以具有債之關係為前提。而本件原告對被告兆豐銀行新興分行既無任何債權存在，自無所謂適用民法第226 條之可能，原告就此主張，顯有誤會。
⒋至於原告雖質疑系爭民事事件尚未確定之前，何以被告兆豐
銀行新興分行即可受領系爭拍定價金云云，惟系爭民事事件係於104 年9 月21日即已確定，而本院民事執行處係於104年11月9 日方通知被告兆豐銀行新興分行領取系爭拍定價金等情，已如上述。另系爭民事事件僅判決鍾靚凌應給付原告951,000 元及遲延利息，並非判命鍾靚凌應將系爭拍定價金轉由原告受領，亦未認定原告就系爭增建仍有單獨之所有權（見系爭民事事件判決書丁、二、㈢），併予敘明。
六、綜上所述，原告主張依民法第184 條規定、第226 條、第87
7 條第1 項但書、第862 條第3 項但書規定，請求被告兆豐銀行新興分行給付系爭拍定價金及自103 年11月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。而原告之訴既經駁回，假執行之聲請亦失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
民事第三庭 法 官 高瑞聰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 105 年 12 月 27 日
書記官 蔡毓琦＜附表＞┌──┬─────────────┬─────┬──────────────────────────┐│編號│不動產 │應有部分 │備註 │├──┼─────────────┼─────┼──────────────────────────┤│ 1 │高雄市○○區○○段○○○○○號│3/10000 │ │├──┼─────────────┼─────┼──────────────────────────┤│ 2 │高雄市○○區○○段○○○○○號│490/10000 │ │├──┼─────────────┼─────┼──────────────────────────┤│ 3 │高雄市○○區○○段○○○○號 │全部 │門牌號碼：高雄市○○區○○路○○巷○號 │├──┼─────────────┼─────┼──────────────────────────┤│ 4 │高雄市○○區○○段○○○○號 │25/10000 │共同使用部分 │├──┼─────────────┼─────┼──────────────────────────┤│ 5 │高雄市○○區○○段○○○○○號│ │暫編（編號3 、4 建物之增建1 樓雨遮、4 樓屋突出物等不││ │ │ │鏽鋼採光罩） │├──┼─────────────┼─────┼──────────────────────────┤│ 6 │高雄市○○區○○段○○○○○號│ │暫編（增建於編號3、4建物之一層木造房屋） │└──┴─────────────┴─────┴──────────────────────────┘