臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第1841號原 告 林月娥訴訟代理人 徐仲志律師
陳宗賢律師賴建宏律師複代 理 人 梁婷宣律師被 告 黃士銘訴訟代理人 洪濬詠律師上列當事人間請求債務不履行事件，本院於民國106年5月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣陸萬玖仟零柒拾肆元，及自民國一百零五年八月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三十分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、按參加人應以具有兩造之訴訟有法律上利害關係為其要件，民事訴訟法第58條參照。被告以原告因向被告盤讓門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號1樓陶湘涮涮鍋（即陶湘實業行，下稱陶湘火鍋店）內容是否包含商標權而提起本件訴訟，然其所盤予原告陶湘實業行（陶湘涮涮鍋）之所有權利係向訴外人林○菁盤讓而來，故訴外人林○菁為因其敗訴而有法律上利害關係之第三人，應告知訴訟，並視為已參加等語。然債權具有相對性，兩造間就盤讓陶湘火鍋店之契約及合意，難以推認與被告、林○菁間相同，致被告敗訴後，林○菁會受到直接或間接之不利益，不足認林○菁就兩造訴訟有法律上之利害關係，縱被告聲請告知提出書狀請法院送達林秀菁，仍不應生訴訟參加之效力，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴聲明請求被告應給付新臺幣（下同）33,302,125元暨利息，嗣減縮聲明請求為被告應賠償原告1,943,125元（本院卷一第357頁），僅為減縮應受判決事項之聲明，依前開規定，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠、被告原為陶湘火鍋店之經營者，嗣以450,000元價金之代價，約定自民國101年12月27日起轉讓陶湘火鍋店之經營權、店內營運設備暨生財器具、商標名稱及招牌（商標權），並由原告承受被告已出售餐券共計80,000元之債務，若超出80,000元之餐券債務則由被告負責，並簽訂「陶湘實業行（陶湘涮涮鍋）讓渡合約書」（下稱系爭契約），原告已支付價金予被告，並完成營業登記。以系爭契約前言及第1條記載轉讓標的之「商標名稱及招牌（商標權）」，不論依契約文義解釋，或依民法第98條規定及參照最高法院17年上字第1118號民事判例意旨以探求兩造締約時真意，應均指我國商標法所保護、依法註冊之有效商標，即被告於系爭契約第1條保證其擁有陶湘火鍋店之有效商標權，並約定將該商標權轉讓予原告，原告並已支付全部買賣價金。詎原告事後欲於網路以陶湘為名販賣火鍋始查知於經濟部智慧財產局登記「陶湘」之商標權（下稱陶湘商標權）為訴外人許○民所有，且同為指定使用於第42類商品類別（即餐廳、小吃店、咖啡店、冷熱飲料店餐飲之服務），並仍於專用期限內，故原告實際上無法將「陶湘」作為商標及招牌等營業上使用，否則恐需依商標法第68條、第95條規定負侵害他人商標權之責，原告違反系爭契約第1條之保證，不能履行系爭契約轉讓該商標權予原告之義務，導致原告因無法使用該商標權而不能營業，無法達成兩造訂定系爭契約之目的，導致原告最終於104年3月27日向主管機關註銷營業登記歇業。
㈡、本件被告既與原告約定移轉陶湘商標權，無法移轉，自有可歸責事由，應負債務不履行之責任。次系爭契約約定之陶湘商標權乃具有權利瑕疵，縱使被告履行其他部分之給付，對於原告而言亦無利益；又在轉讓商標權此類無形之智慧財產權，在轉讓標的內容無法使用、達成效用時，會產生類似物之瑕疵價值或效用落差之情形，應可準用物之瑕疵擔保規定，故依民法第349條、第360條權利瑕疵擔保、物之瑕疵擔保規定，亦得請求被告賠償不履行之損害。因契約目的無法達成，故被告應負給付不能之賠償責任，若認被告已有部分給付，亦應負不完全給付之賠償責任。因此被告應賠償原告支付買賣價金450,000元及所承擔之餐券費用80,000元；暨原告因自104年3月27日歇業至105年6月30日不能營業，而受有1,344,051元之損失（每月銷售額17,010元，扣除成本90,000元，乘以15.1月），共1,874,051元。又原告所承擔之餐券費用共145,170元，而系爭契約約定超過80,000元部分，應由被告負擔，故依契約關係被告應給付65,170元。另原告曾替被告繳納101年9月21日至101年12月27日之自來水費3,904元，依無因管理之法律關係，被告應償還該水費。以上合計被告應給付原告1,943,125元。
㈢、為此，依權利瑕疵、物之瑕疵擔保、給付不能、不完全給付之債務不履行，暨系爭契約、無因管理之法律關係提起本訴，並聲明：１、被告應給付原告1,943,125元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。２、願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、兩造於101年12月27日所簽立之系爭契約，係就陶湘火鍋店之招牌、經營權、營運設備、食材耗材、販售餐券、員工薪資及僱傭關係等有形財產所為之移轉，即俗稱之「盤店」，僅單純由一方將整間店面有形財產移轉予他方，使他方得以該店內有形財產繼續經營之意思，並未涉及任何無形資產即商標權移轉問題，該商標權文字僅係補充招牌，此原告曾以本件起訴之理由，提告被告涉嫌詐欺，迭經高雄地方法院檢察署、臺灣高等法院高雄分院檢察署為不起訴處分、駁回再議處分，並經本院裁定駁回原告之交付審判聲請，均係認定兩造真意非指商標法上商標權之讓與移轉。次查，被告前係於99年3月30日以50萬元之價格，以前開所述之「盤店」方式自訴外人林○菁處盤受陶湘火鍋店，並簽訂標的相同之讓渡合約書，系爭契約僅係援用，且以更低之頂讓價格將該店全部有形資產盤讓予原告，此為原告所明知，益徵被告係單純將店內有形財產全數再次盤讓予原告，並無約定或涉及智慧財產權上專業之商標權移轉讓與事宜。
㈡、再者，陶湘涮涮鍋為知名大型火鍋連鎖店，該商標權具極高價值，應為原告所明知，倘被告真有訛詐原告而自行增加與前手林○菁所無之商標權移轉行為，實無反以低於自前手所盤受之價格移轉予原告。復系爭契約由原告進一步要求於第
1、7、9條特別加註關於店內食材耗材、已發行餐券等事項之權利義務歸屬，及被告應向主管機關辦理出資額、負責人變更及交接完畢時間限制等事項，足見原告對於盤店細節極為謹慎，然就其所指應移轉登記之商標登記註冊字號、應於何時辦理移轉登記、如何移轉、移轉費用由何人負擔等重要事項卻均未見定明於系爭契約中，足證原告所泛稱之商標權內容並未具體明確，被告亦無從知悉，雙方對於讓渡商標權並無達成意思表示之合致。況倘兩造於簽立系爭契約時確有約定移轉登記陶湘商標權之合意，衡諸常理，原告自應待被告完成商標權移轉登記後，始將兩造間約定之全部價金或剩餘尾款給付予被告，然自被告於101年12月27日將該店點交予原告後，原告直至105年7月14日始提起本件訴訟，期間未曾向被告表示任何異議，甚且自行經營該店面獲利長達近5年之久，顯悖於常理。
㈢、再者，陶湘商標權人許立民曾於105年8月25日當面向被告表示其自始未曾干預或禁止原告經營陶湘火鍋店，且陶湘火鍋店於許○民註冊商標前業已存在，依善意使用之原則，並不影響原告繼續經營陶湘火鍋店；又被告已依約將陶湘火鍋店之招牌、經營權、營運設備、員工薪資及僱傭關係等事項移轉予原告經營使用，原告經營期間之獲利均歸原告享有，與被告無涉，被告已依系爭契約履行給付義務，至於原告所稱陶湘商標權自始非系爭契約所約定移轉範圍，其請求被告賠償該店全數盤讓金額45萬元，難認有據。再者，原告係因發生車禍致其身體無法繼續負荷經營火鍋店之沈重事務，於105年3月間與陶湘火鍋店之房東即訴外人馬月滿終止租約並結束該店經營，並非如其所述於104年3月因無法取得商標權而導致無法經營陶湘火鍋店，二者間顯然欠缺事理關連及因果關係，原告請求被告賠償104年3月至105年6月間不能營業之損失，難認有據，且原告僅特定選擇高雄國稅局對該店之103年4至6月核定銷售額，用以推論該店1年後之長達1年期間不能營業損失，亦非合理。退萬步言，若認系爭契約包含商標權之移轉，兩造並無約定移轉之時間，而原告係於105年7月14日始向起訴被告請求，應於被告收受起訴狀時方負遲延責任，於此之前不能營業之損害被告毋須賠償。至於原告依系爭契約關係、無因管理所請求承擔餐券費用65,170元、自來水費3,904元，被告為認諾之答辯。
㈣、就認諾以外部分聲明為：１、原告之訴駁回。２、若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項
㈠、「陶湘涮涮鍋」原以陶湘小吃部於88年4月17日為商業登記經營，並於高雄市○○區○○路○○號營業（招牌如本院卷第350頁），林○菁於93年間自前手盤讓並承繼為陶湘小吃部負責人，林○菁嗣將「陶湘涮涮鍋」遷移至高雄市○○區○○○路○○○號1樓後，將商業登記變更為陶湘實業行，於99年3月30日將陶湘火鍋店盤讓予被告，被告於101年12月27日再將陶湘火鍋店盤讓予原告。
㈡、兩造於盤讓時，簽立「陶湘實業行讓渡合約書」（內容如證1，本院卷一第29頁），第1條約定「甲方（被告）就自己所擁有坐落於高雄市○○區○○○路○○○號1樓，店名為陶湘涮涮鍋（陶湘實業行）之經營權、店內營運設備暨生財器具、商標名稱及招牌（商標權），其內容不包含食材及營運上使用之耗材，全數讓渡予乙方（原告）。甲方同意以新台幣肆拾伍萬元，將上述經營權、店內營運設備暨生財器具、商標名稱及招牌（商標權）頂讓給乙方，並讓乙方於此有營業之權利」、第7條約定「…原甲方所販售餐券最終銷售流水號為B5720。並經甲、乙方協商後，甲方於頂讓起始日前所以售出之餐券，乙方概括承受餐券金額8萬元，如超出該數量，應由甲方負責負擔」。原告已支付上述價金45萬元予被告，被告已轉讓陶湘涮涮鍋經營權及交付生財器具予原告。
㈢、原告於經營陶湘火鍋店後，所承受之餐券金額為145,170元，超過兩造所約定之金額65,170元；另原告為被告支付應負擔之自來水費用3,904元。
㈣、陶湘（加上湯匙圖樣），於91年10月10日經許○民為商標權之登記，用於餐廳、小吃店、咖啡、冷熱飲料店餐飲之服務。
四、得心證之理由
㈠、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384條定有明文。原告主張依系爭契約書第7條被告應給付原告超出承受餐券之金額65,170元，並依無因管理被告應給付原告代為墊付之自來水費用3,904元，經被告於言詞辯論時當庭表示認諾在卷（本院卷二第41反頁），揆諸前揭說明，本院自應逕為被告敗訴之判決，故原告前揭請求被告應給付共69,074元，為有理由，應予准許。
㈡、本件爭點為１、被告是否向原告保證其擁有「陶湘」之商標權？系爭契約兩造是否就移轉「陶湘」商標權達成合致？２、承上，如是，原告是否因被告無法將移轉登記上開商標權，致無法經營系爭涮涮鍋？３、被告應否負權利瑕疵擔保責任？原告得否請求被告負債務不履行之損害賠償責任？又其得請求賠償之項目及金額為何？
１、按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意（最高法院19年上字第453、58、28號、18年上字第1727號、39年台上字第1053號判例參照）。原告主張被告業讓與「陶湘」之文字商標權，業以系爭附約第1條約定「甲方（被告）就自己所擁有坐落於高雄市○○區○○○路○○○號1樓，店名為陶湘涮涮鍋（陶湘實業行）之經營權、店內營運設備暨生財器具、商標名稱及招牌（商標權），其內容不包含食材及營運上使用之耗材，全數讓渡予乙方（原告）。甲方同意以新台幣肆拾伍萬元，將上述經營權、店內營運設備暨生財器具、商標名稱及招牌（商標權）頂讓給乙方，並讓乙方於此有營業之權利」為據。惟查：
⑴、原告所指稱之「商標權」字句，係以夾注號連接於招牌之後
，而夾注號係用於行文中需要注釋或補充說明，故書之「商標權」，如整體文義及標點符號使用方式，應僅係招牌即商號之補充說明，故被告讓渡陶湘火鍋店之標的，所謂商標權是否僅指招牌名稱並非指所謂商標法之商標權利，已非無疑。
⑵、次就系爭契約整體觀之，其下各條對於前開讓渡均以「頂讓
」稱之，而頂讓為通俗用語，其概念即為民法第305條第1項營業概括承受他人之營業上之財產，包括資產，如存貨、債權、營業生財、商號信譽、商標使用，暨營業之債務，換言之，以營業為目的組成營業財產之集團，移轉於承擔人，包括讓與人之經濟上地位之全盤移轉，使出讓人原營業處所、原有設備及相關營業財產，由後手承接，承接人只需增設應付新增營業項目之器材，或依個人喜好將原所在營業處所做適當的裝飾改變，比重新開辦所需資金節省甚多，適合新手或是較無資金者入行，此由系爭契約第4條至第6條、第11條約定陶湘火鍋店頂讓之所有債權、債務、營業費用兩造負擔之歸屬時點至明；再觀以同契約第2條、第3條關於第1條讓渡內容之保證均為「標的物絕無來歷不明或供為他人債務擔保品情事」、「確保店面/餐廳之經營權所有權人」，均屬「頂讓」營業權及營業設備之讓與事項，足證系爭契約應屬一般頂讓即概括營業承受契約，目的為承受以陶湘火鍋店之營業體繼續經營。再參以原告盤讓陶湘火鍋店之緣由，經原告於刑事偵查程序中、本院中陳稱：我缺錢要作生意，看到報紙就向他頂讓陶湘涮涮鍋（他字卷103年7月31日偵查筆錄，本院卷一第224、329反頁），而被告當時刊登之報紙亦僅載明「讓涮涮鍋，營業中有10年以上店底，含生財器具位鹽埕區」，此有報紙刊登資料在卷可佐（本院卷第343頁），可見原告於簽立系爭契約時確實單純欲「頂讓」營業方式以原有招牌名義經營陶湘火鍋店，與買賣「陶湘」之文字商標權無涉。末觀之系爭契約內對於商標權所應特定之圖樣或文字、註冊審定號、商標權利期間均無任何記載以特定，是被告抗辯上開「商標權」文字僅係補充招牌，並非為買賣之標的，應為可採，堪以認定。
２、原告雖另主張被告讓渡時表明他有很多加盟店，每家加盟金為200,000元，當時他母親在場也這麼說，還有說商標和「陶湘涮涮鍋」也是他的，現場設備中盤商估價頂多20,000元，其他是為取得商標權云云。惟查，兩造就陶湘火鍋店之交易金額僅為450,000元外加承擔80,000元之餐券，與加盟金額顯不相當，且原告隨後即改稱被告之母開始有在場，最後不在，都是被告跟我講（本院卷第336頁），與被告之母黃○隨證稱：當時我在店內忙，來來去去都是被告跟原告講等語（本院卷二第40頁）相符，則原告前後說詞反覆，顯難遽採。再者，被告與前手林○菁盤取陶湘火鍋店時，並未就商標權為讓與，僅為前開「頂讓」將營業財產之集團移轉，經證人林○菁證述明確（本院卷一第333反、334反頁），但盤讓金亦為500,000元，更遑論原告以被告無轉讓商標權於對被告提起刑事詐欺告訴後，委託盤讓公司代為盤讓陶湘火鍋店時，盤金為600,000元（開價780,000元），有委託書1紙附卷可稽（本院卷一第301頁），益顯系爭契約僅為前開所述單純頂讓，無涉商標權之買賣。
３、原告另主張因「陶湘」商標權為許○民所有，致其無法繼續以「陶湘涮涮鍋」名義經營陶湘火鍋店。按在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者，不受他人商標權之效力所拘束。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示，商標法第36條第1項第3款規定明確。查陶湘（加上湯匙圖樣），於91年10月10日經許○民為商標權之登記，用於餐廳、小吃店、咖啡、冷熱飲料店餐飲之服務；惟「陶湘涮涮鍋」原以陶湘小吃部於88年4月17日為商業登記經營，並於高雄市○○區○○路○○號營業，林○菁於93年間自前手盤讓並承繼為陶湘小吃部負責人，林○菁嗣將「陶湘涮涮鍋」遷移至高雄市○○區○○○路○○○號1樓後，將商業登記變更為陶湘實業行，於99年3月30日將陶湘火鍋店盤讓予被告，被告於101年12月27日再將陶湘火鍋店盤讓予原告。由此可知於88年4月17日陶湘火鍋店業已以「陶湘」此商標名稱經營，並歷經多次營業上財產之移轉至原告名下，而以商標文字本即具有商業上價值，應認屬資產之部分，而商標文字善意先使用之事實，具有得對抗商標權人之法律利益，具有財產上之價值，應認為商標文字善意先使用之事實，屬於得為後手繼受之法律上利益（司法院104年度「智慧財產法律座談會」「民事訴訟類相關議題」提案及研討結果第2號參照）。職是，後手得以善意先使用之事實，對抗許立民商標權之行使，故原告主張被告所讓渡之權利，具有無法經營陶湘火鍋店之瑕疵，亦不可採。
４、基此，兩造就系爭契約應僅為原告頂讓即就陶湘火鍋店營業之概括承受契約，並無所謂買賣「陶湘」文字商標權之意思，且亦無無法經營陶湘火鍋店之情形，故原告主張被告無移轉「陶湘」文字商標權，應負債務不履行、瑕疵擔保之責，應為無理由。
五、綜上所述，原告依系爭契約、無因管理之法律關係請求被告應給付69,074元及自起訴狀送達翌日即105年8月30日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。本件原告勝訴部分係本於被告認諾所為之判決，爰依職權宣告假執行。其餘部分原告之訴既經駁回，其假執行之聲請應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述、攻擊防禦方法暨所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
民事第一庭 法 官 鄭 瑋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
書記官 郭素蓉