臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第1944號原 告即反訴被告 陳詩瓊訴訟代理人 曾聖涵律師被 告即反訴原告 劉容利訴訟代理人 劉炯意律師上列當事人間解除契約等事件，本院於民國106 年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰零柒萬壹仟貳佰元，及其中新臺幣壹佰陸拾捌萬元自民國一百零四年十二月二日起、其中新臺幣貳佰肆拾貳萬元自民國一百零五年四月七日起、其中新臺幣柒萬壹仟貳佰元自民國一百零六年八月四日起，均至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰參拾陸萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆佰零柒萬壹仟貳佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹仟壹佰陸拾玖元，及自民國一百零六年十一月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
反訴訴訟費用（除撤回部分外）百分之一由反訴被告負擔，餘由反訴原告負擔。
反訴原告勝訴部分得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹仟壹佰陸拾玖元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：原告起訴主張被告違反兩造間之不動產買賣契約，未如期辦理所有權移轉登記，原告有權主張解除，依民法第252 條第
2 款規定請求被告返還已付之價金新臺幣（下同）470 萬元及自受領時起計算之利息；縱然被告得以沒收價金，亦不得高於已付價金5%，被告仍應依民法第179 條規定返還387 萬5,000 元及遲延利息，並聲明：被告應給付原告470 萬元，並自民國104 年12月2 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行（原告雖然依主張事實及請求金額之不同將聲明分為先、備位，然而二者之聲明均為請求金額之給付訴訟，僅是金額高低不同，備位聲明金額實際上內含在先位聲明之範圍內，與實務上「客觀預備合併訴訟」先、備位聲明互斥、不併存之特質不同，本質上仍應屬單一聲明，故仍以單一聲明列之）。而原告於言詞辯論終結前，追加主張原告已在不動產增設、改良設備、裝潢，支出有益費用18萬6,000 元，依民法第179 條、第227 條第2 項、第252 條第5 款及第955 條規定，被告應予返還，因而擴張聲明金額為：被告應給付原告488 萬6,000 元，及其中470萬元自104 年12月2 日起、其中18萬6,000 元自追加訴之聲明狀繕本送達之翌日起，均至清償日止按年息5%計算之利息（見本院卷二第44頁）。被告固然不同意原告追加，惟原告原本及追加之主張，均繫於兩造之不動產買賣契約、是否及由何方解除、如何及何時返還不動產等同一請求基礎事實，符合民事訴訟法第255 條第1 項但書第2 款所定之事由（訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限），仍予准許。
貳、本訴部分
一、原告主張：㈠兩造於104 年8 月13日簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買
賣契約），原告以總價1,650 萬元向被告購買坐落高雄市○○區○○段○○○○○ ○○○○○○ ○號土地及其上同段2602建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○路○○巷○○號，下稱系爭不動產）。原告已按約分別於簽約日給付價金168 萬元（含先前訂金10萬元）、於104 年12月2 日給付302 萬元，共計47
0 萬元。被告依約則應於105 年2 月28日辦理所有權移轉登記，而其雖先將系爭不動產交付原告使用，但為規避特種貨物及勞務稅條例稅款（俗稱奢侈稅），遲遲不願按約定期程辦理所有權移轉登記，導致原告無法順利取得所有權藉以辦理貸款，被告顯然給付遲延。經原告催告，被告仍未履行，原告因此於105 年4 月19日寄發存證信函向被告表示依系爭買賣契約第11條第1 項約定解除契約，被告即應依民法第25
9 條第2 款規定，返還已領之470 萬元及自受領時起計算之利息。縱使原告所為之解除意思表示不生效力，被告亦已於
105 年4 月29日寄發存證信函向原告表示解除契約，而被告即便得以主張沒收原告已付價金作為違約金，考量被告為規避奢侈稅方才逾期辦理所有權之移轉登記而違約在先之情事，以470 萬元計作違約金顯屬過高，應依民法第252 條規定酌減至5%為適當，原告依民法第179 條規定，仍可請求被告返還387萬5,000 元。
㈡原告在被告交付系爭不動產之後，增設及改良櫥櫃、防盜窗
、百葉窗等設施，支付有益費用共計18萬6,000 元。原告在契約解除之後，已將系爭不動產歸返被告，被告受有利益，被告依民法第179 條、第955 條、第259 條第5 款及第227條第2 項規定，亦應返還該筆有益費用（請求法院擇一為原告有利之判決）。
㈢基上，爰依民法第259 條第2 、5 款規定、第179 條、第22
7 條第2 項及第955 條規定，請求被告給付488 萬6,000 元及遲延利息等語，並聲明：被告應給付原告488 萬6,000 元，及其中470 萬元自104 年12月2 日起、其中18萬6,000 元自追加訴之聲明狀繕本送達之翌日起，均至清償日止按年息5%計算之利息計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠系爭買賣契約原約定之總價為1,670 萬元，經原告請求已同
意將總價降為1,650 萬元。兩造又於104 年12月2 日議定增補協議（下稱系爭協議），變更原告之付款及被告辦理所有權移轉之時程。被告已依據系爭協議約定，於104 年12月27日交付系爭不動產2 樓以上空間，於105 年1 月13日再交付
1 樓空間，而所有權移轉登記則約定於105 年4 月23日以後再行辦理，因此被告無須於105 年2 月28日辦理登記，並未違約。反是原告事後表示不再依系爭協議履行，經被告於10
5 年4 月19日以存證信函告知原告仍應履約，原告卻於104年4 月19日寄發存證信函表示解除契約，本不生解除效力，亦可顯見原告已無履約意願，被告才於105 年4 月29日寄發存證信函解除系爭買賣契約，被告所為之解除表示方有生效，自可依系爭買賣契約第11條第2 項約定沒收已收取之470萬元，亦無過高問題。
㈡原告所增設之玻璃百葉窗等設施嚴重影響居住安全及通風，
自非有益，被告原本所裝之櫃體也未損壞，亦無意留用原告所改裝之櫃體裝潢，原告應回復原狀。再者，依系爭契約備註欄已約定「有關房屋一切增建、改建、裝修均由買方負責，賣方不負任何責任」，被告自然無須負擔原告改裝、增設費用等語資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告假執行。
三、兩造對於下列之事項並未爭執，並有臚列之證據可證：㈠兩造於104 年8 月13日簽訂系爭不動產買賣契約，原告以總
價1,670 萬元向被告購買系爭不動產；嗣經兩造於104 年11月27日協議減為1,650 萬元（不動產買賣契約書乙份，見本院卷一第83 ~91頁）。
㈡兩造於104 年12月2 日簽訂增補協議（增補協議乙份，見本院卷一第94頁）。
㈢兩造之給付狀況：
⒈原告付款經過：原告已付款470 萬元【於104 年8 月13日付
款168 萬元（含訂金10萬元及面額158 萬元支票乙紙），見本院卷一第93頁】；於104 年11月27日交付票面金額202 萬元之支票乙紙（票號：B0000000，未提示）；於104 年12月
2 日簽發票面金額302 萬元支票乙紙（票號：0000000 ），被告則退回上述202 萬元支票（退還簽收記錄，見本院卷一第96頁）；原告另於105 年2 月簽發面額302 萬元之支票乙紙（票號：KB0000000 號、發票日：105 年2 月1 日，下稱系爭支票）交付被告，被告並已提示付款（彰化商業銀行股份有限公司106 年7 月19日彰博字第10600213號函、本院10
6 年7 月25日電話紀錄，見本院卷二第39、40頁）。⒉被告交屋經過：被告在辦理移轉登記前，分別於104 年12月
27日、105 年1 月13日將系爭不動產2 樓以上、1 樓空間交付原告使用，未於105 年2 月28日辦理所有權移轉登記；原告已返還系爭不動產。
㈣原告於105年4月19日寄發存證信函，向被告表示解除系爭契
約；被告於105年4月29日寄發存證信函，向原告表示解除系爭契約。
㈤原告使用系爭不動產期間，產生水、電及瓦斯費用共計1,16
9 元。
四、本件爭點以上列事項為認定基礎，原告之訴有無理由，爭點如下：
㈠原告請求被告返還收取之價金部分⒈兩造何方所為之解除表示生效？⒉如由被告解除系爭買賣契約，沒收之金額是否過高？㈡原告得否請求增設、改良裝潢設備之支出部分⒈原告就裝潢設備之支出是否屬有益費用？⒉原告得請求被告返還金額為何？
五、本件之認定㈠原告請求被告返還收取之價金部分⒈原告所為之解除意思表示，不生效力⑴系爭買賣契約第11條第1 項約定「甲乙雙方其中之一方如未
按本契約條款規定履行，即為違約，經他方催告通知後仍不履行時，他方得逕行解除本契約。解除契約後，除雙方另有約定外，應由違約之一方負擔所有損害賠償」，故兩造如有一方未按約履行，經催告後仍未履行，他方得逕行解除契約。
⑵有關被告應何時辦理所有權移轉登記乙節，兩造固然於系爭
買賣契約第4 條約定「點交日期訂於民國105 年2 月28日，甲方應依約付清尾款」（見本院卷一第30頁），原告並據以主張「點交」應包含辦理所有權移轉登記之義務等語。惟兩造既然已於104 年12月2 日另行以系爭協議第1 條約定「甲方同意乙方於105.2.23號以後再行辦理產權移轉登記」，參以證人即代書吳英哲證稱：依照系爭買賣契約約定，被告應該在原告付完第2 期款302 萬元及完稅之後3 日內辦理過戶，因為涉及到奢侈稅、房地合一稅，兩造有協調等到隔年4月再辦過戶等語（見本院卷二第6 、12頁），可見兩造業已合意變更挪後被告辦理移轉登記之時程。
⑶原告固然表示系爭協議之所以簽訂，在於被告有意藉由拖延
移轉登記時點，規避遭課奢侈稅，因此違反公序良俗，主張依民法第71條規定應屬無效契約等語，而證人即代書吳英哲、參與簽訂系爭協議過程之原告妹妹陳詩蕙均證述被告確實考量為避免遭課徵奢侈稅，因此提出改於105 年4 月23日後再行辦理移轉登記，並訂為系爭協議第1 條之情事（見本院卷二第6 、9 、26頁），然而所謂違反公序良俗指「指法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言」（最高法院69年台上第2603號判例意旨），兩造以合意將所有權移轉登記之時程挪後，使被告得免於遭課奢侈稅，徵諸契約自由之原則，當無不可，僅涉及契約履行之風險承擔，與國家社會一般利益、道德觀念無涉，應尚未達到違反公序良俗而無效之程度。至於原告所提出之臺灣臺北地方法院104 年度簡上字第180 號刑事判決（見本院卷一第207~224 頁），認定之犯罪事實為不動產所有權之移轉實質本於買賣，但該刑事案件被告假以贈與為登記原因申辦登記，與本件並不相同，自不得比附援引。
⑷基上，被告辦理所有權移轉登記之義務既然已挪至105 年4
月23日之後，其雖未於105 年2 月28日辦理所有權移轉登記，並未違約，即無法採認被告仍應依系爭買賣契約第4 條約定辦理所有權移轉登記之原告主張。因此，原告雖然已於
104 年4 月19日寄送存證信函表示解除契約，並不生解除效力。
⒉被告於105年4月29日所為解除之意思表示生效
有關原告之付款期程乙節，兩造於系爭協議第4 條、第7 條約定亦有變更。依變更後之約定：原告應於簽訂日即104 年12月2 日開立面額302 萬元之本票乙紙（票號：410076號），作為104 年4 月23日支付價金擔保之用，於原告支付支票金額後，被告應無條件歸還原告（被告則應將原告於104 年11月27日所簽發之202 萬元支票退還）；原告於104 年8 月13日交付之168 萬元不予退回，作為105 年4 月23日後所簽訂買賣價金之一部分，105 年4 月23日應再支付（書面誤載為「之附」）買賣價款1,482 萬元（見本院卷一第94頁）。
而原告固然按約於簽訂系爭協議當日簽發302 萬元之支票，另於105 年2 月再簽發302 萬元系爭支票乙紙，被告並已提示系爭支票並經彰化商業銀行付款。惟被告於105 年4 月15日以存證信函告知原告應按約履行，原告尚以存證信函回復解除契約，顯無再履行之意願，確實也未再依第7 條約定於
105 年4 月23日再給付剩餘尾款，參依最高法院90年台上字第1231號判例意旨「當事人約定債務人遲延給付時，須經債權人定一定之期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行，債權人始得解除契約者，債權人催告所定期限雖較約定期限為短，但如自催告時起，已經過該約定之期限，債務人仍不履行，基於誠實信用原則，應解為債權人得解除契約。」被告因而依系爭買賣契約第11條第1 項約定，於105 年4 月29日以存證信函向原告表示解約，自生效力。
⒊原告得請求被告返還400萬元⑴契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定
或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259 條第1 款、第2 款定有明文。本件系爭買賣契約經由被告解除，依民法第259 條第2 款規定請求被告已受領之給付，被告固然應將受領之金錢附加利息償還原告。然而系爭買賣契約第11條第2 項另約定：「甲方若有遲延給付之情形，如遲延交付證件、給付購屋款及繳納稅費等，應賠償乙方自應付之起，按總價款每日萬分之五計算之違約金至甲方完全給付時為止。如甲方毀約不買或有其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項，惟已過戶於甲方名下之產權及移交甲方使用之不動產，甲方應即無條件歸還乙方」（甲方即原告，乙方即被告，見本院卷一第33頁），本件既因原告毀約不買且遲延給付價金，被告抗辯可依上述約定沒收價金，亦有理由。
⑵就上述第11條第2 項約定被告可行使沒收權之性質，參酌上
述同條第4 項約定：「本條所規定之違約金，並不妨礙損害賠償請求權之行使」，屬違約金之一種。而違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法第
250 條第2 項前段定有明文；此項違約金，於有約定之違約情事時即已發生，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。而同法第260 條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙。故因契約消滅所生之損害，並不包括在內，該條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言，其因契約解除後所生之損害，並不在得斟酌之列（最高法院55年台上字第2727號判例、95年台上字第1831號判決意旨參照），因此被告依約定可沒收者，應屬賠償總額預定性違約金之性質。
⑶民法第252 條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至
相當之數額。」故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，並無應待債權人請求給付後始得核減之限制。此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1612號判例參照）。
本件被告已收取之價金計470 萬元，參酌兩造最終議定之總價計1,650 萬元，金額不低，而兩造自締約至解約為止費時約8 個月之時間成本，被告已先將系爭不動產於105 年1 月完全交付原告使用，無法自行利用收益（收租、自住），以及因原告無法按原約付款，導致兩造另行議補系爭協議，以及原告事後又未按協議付款等情狀，本件認定違約金應以70萬元為適當，被告逾此金額之部分主張得以沒收，即非有理。是以，原告仍可依民法第259 條第2 款規定，請求被告償還400 萬元。而就利息起算部分，由於被告分別於104 年8月13日、105 年4 月7 日受領168 萬元、302 萬元（見本院卷二第39頁），原告請求其中168 萬元自104 年12月2 日起之利息，自應准許，其餘242 萬元則應以受領日作為利息之起算日。至於原告雖於104 年12月2 日簽發302 萬元之支票乙紙，惟經吳英哲證述僅作為擔保原告將來付款之用，被告不得提示等語（見本院卷二第12頁），證人即被告舅舅葉耀芳亦證述：被告已將104 年12月2 日收取之302 萬元支票交還原告等語（見本院卷二第30頁背面），因此不能認定被告於104 年12月2 日已有受領302 萬元，即不得以該日作為利息起算日。
㈡原告得否請求增設、改良裝潢設備之支出部分⒈原告就裝潢設備之支出是否屬有益費用？⑴民法第955 條規定，善意占有人，因改良占有物所支出之有
益費用，於其占有物現存之增加價值限度內，得向回復請求人，請求償還。本件原告在被告交付系爭不動產後，改良櫃體及增設防盜窗、百葉窗、採光罩、陽台窗、櫥櫃之事實，經證人即設計人員鄭謹承證述：二樓在廚房換新、拉長流理台並增設一個櫃體，此外增加一個電器櫃，當初原本的檯面已經刮得很花了，水槽櫃體也更新，因為原本的已經壞了。三樓主臥室施作一整面衣櫃，包含電視櫃的功能，另外還有床頭櫃，都是新作。四樓就對應三樓相對位置，施作相同的衣櫃，但沒有床頭櫃等語（見本院卷二第70頁背面），並有防盜窗等設備之廠商報價單、施作後之現況照片為證。而其中就2 樓櫃體部分，鄭謹承證稱：印象中除2 樓原本直立電器櫃，有無損壞不確定，流理台拉長增設一個櫃體，此外增加一個電器櫃，人造石檯面會延長，原本檯面已經刮霧，不換還是可以繼續用，而會換的其中一個原因是因為要延長櫃體，如果不換，新舊會有色差；水槽櫃體下方已經壞掉，而且受潮膨脹，縱使更換新鏈條也沒有辦法鎖，所以建議更換；其餘櫃體均有損壞之情況等語（見本院卷二第71頁），被告抗辯原未損壞，不予採信。因此，除直立櫃體之改裝尚難認為對被告有所增益、原告不得請求償還外，原告其餘所支出者當屬有益費用。而原告所增設之防盜窗、百葉窗、採光罩、陽台窗，應均屬未經建管機關准許而自行增設，當屬違章建築，乃建築法令所不許，尚難認為因此而增加原有合法建物之價值，原告即不得以支出有益費用為由，請求被告償還。又系爭買賣契約雖有約定「有關房屋一切增建、改建、裝修均由買方負責，賣方不負任何責任」，惟該條意函應在於危險分擔之釐清，而非費用支出問題，被告以此為由抗辯不負償還責任，亦無理由。
⑵原告雖另以民法第277 條第2 項、第179 條及第259 條第5
款規定作為請求權基礎，惟被告並無可歸責之事由，亦難認對被告受有利益，參照民法第469 條第2 項：「借用人就借用物所增加之工作物，得取回之，但應回復借用物之原狀」之規定，原告尚有可能應負回復原狀之義務，不能以其加蓋建築法令所不許之違建物，指被告受有利益（最高法院86年度台上字第1227號判決意旨參照），因此均無理由，無從據以准許原告就防盜窗該等項目之請求。
⒉原告得請求被告返還金額為何？
依原告主張之2 樓櫃體裝潢施作金額計8 萬4,000 元，有匯款鄭謹承之存摺內頁資料乙份可證（見本院卷二第48頁），扣除直立櫃體之費用1 萬2,800 元（兩造對此金額計算不爭執），有益費用計7 萬1,200 元。而鄭謹承雖另表示2 樓櫃體含利潤應會報價約53,000元至57,000元等語（見本院卷二第81頁），惟其已解釋因無法尋得原始報價單，因此以相同材料模擬報價，佐證程度即低於原告所提出之匯款資料，因此本件仍應以原告實際之匯款金額為計算基準。又依鄭謹承設計圖說顯示之日期為105 年1 月29日，評估其施作需費時一定之工期，而依被告所述返還系爭不動產之日期為105 年10月14日，堪認上述櫃體之使用時間甚短、未逾1 年，而依行政院所頒固定資產耐用年數表及固定資產折舊率之規定，均係以耐用年數，依平均法計算每年之折舊率，應認原告所改良、增設櫃體仍屬新品，無須計算折舊。因此，原告請求被告償還有益費用7 萬1,200 元，即予准許。
六、綜上所述，原告依民法第259 條第2 款規定及第955 條規定，請求被告給付407 萬1,200 元，及其中168 萬元自104 年12月2 日起、其中242 萬元自105 年4 月7 日起、其中7 萬1,200 元自追加狀送達之翌日即106 年8 月4 日起，均至清償日止按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就本訴原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告其餘之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。
參、反訴部分
一、反訴原告主張：系爭不動產買賣契約即經解除，反訴被告即無權續用系爭不動產。反訴原告於105 年4 月29日寄發之存證信函請反訴被告收受後21日搬離，而該信函於翌日送達，因此反訴被告應於105 年5 月21日交還系爭不動產。惟反訴被告遲至105 年10月14日始交還，反訴原告於該期間受有相當於租金之使用利益損失，以每月29,510元計算，反訴被告應依民法第179 條規定給付反訴原告14萬664 元。又反訴原告收回系爭不動產後，查覺有油漆掉落等多處破損，反訴被告已構成侵權行為，應給付反訴原告回復原狀費用計10萬7,100 元。此外，反訴被告使用系爭不動產期間產生水電、瓦斯費用計1,169 元，亦應由反訴被告負擔。爰依民法第17
9 條、第184 條第1 項前段規定，請求反訴被告給付24萬8,
933 元等語，並聲明：反訴被告應給付反訴原告24萬8,933元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、反訴被告抗辯：反訴被告固有返還系爭不動產之義務，惟反訴原告亦負有返還已付價金之義務，故於反訴原告尚未返還收取價金前，反訴被告得依民法第264 條第1 項前段及第
261 條規定，主張同時履行抗辯權。即非無權占有系爭不動產，無所謂不當得利之情形。另系爭不動產並無反訴原告所房屋破損之狀況，縱有也與反訴被告無關。至於水電、瓦斯費用1,169 元部分，反訴被告同意給付等語資為抗辯，並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、本件之認定㈠反訴被告應否給付自105 年5 月21日起至105 年10月14日止
之不當得利？契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264 條第1 項前段定有明文。雙務契約被撤銷，當事人就其所受領之給付，係無法律上原因而受利益，致他人受損害，應依不當得利之規定負返還義務，即令另一方又主張回復原狀，惟雙方因而互負返還之債務，亦係基於同一經撤銷之契約而發生，互有對待給付之關係，自應類推適用民法第二百六十四條規定，認雙方就此得為同時履行之抗辯（最高法院91年度台上字第1991號民事裁判參照）。
本件系爭買賣契約既經反訴原告解除，依民法第252 條第1、2 款規定，兩造自負有回復原狀義務，即反訴被告負有返還系爭不動產之義務，而反訴原告負有返還價金義務，且互有對待給付之關係，自應類推適用民法第264 條規定，反訴被告主張同時履行之抗辯，於法有據。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始可免責，最高法院著有50年台上字第1550號判例；所謂行使以後免責，係指債務人之遲延責任，於其提出同時履行之抗辯後溯及的消滅（最高法院96年度台上字第1691號民事判決意旨參照）。是以，反訴被告於反訴原告未返還受領價金前，即便未先返還系爭不動產，仍應無不當得利可言。是以，反訴原告依民法第179 條規定，請求反訴被告給付相當於租金之不當得利14萬664 元，即無理由。
㈡反訴原告得否依侵權行為法則，請求反訴被告給付回復原狀
費用？反訴原告對於所指所謂破損狀況及回復原狀費用，固有提出系爭不動產現況照片、估價單各乙份為證（見本院卷一第32
8 至335 頁），惟依照片所示，其中白蟻滋生、油漆局部剝落、零件生鏽、落葉堆置等狀況本為正常使用房屋均有之現象（見本院卷一第329 、334 頁）；另就2 樓櫃體部分，雖與原本設置方式不同，尚難認為屬損害結果（見本院卷一第
33 0頁）；其餘拆除部分裝潢部分，縱為反訴被告所為，亦屬其購入後欲自行使用房屋所為之改作行為，尚難認為已構成民法第184 條第1 項規定所定「故意或過失不法侵害」之要件。是以，反訴原告依民法第184 條第1 項前段規定，請求反訴被告給付回復原狀費用10萬7,100元，亦無理由。
㈢水電、瓦斯費用1,169 元反訴被告已同意給付，即應准許。
四、綜上所述，反訴原告請求反訴被告給付1,169 元，及自民事辯論意旨狀送達之翌日（見本院卷二第97頁）即106 年11月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、本訴原告勝訴部分所命反訴被告給付之金額未逾50萬元，依職權宣告假執行，並依聲請酌定相當擔保金額，宣告反訴被告預供擔保而免為假執行。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，業經審酌，核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
伍、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
民事第三庭 法 官 高瑞聰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
書記官 徐美婷