臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第1057號原 告 蔡安妮（即蔡月哖）被 告 林倩如
林美鳳陳輝山上 一 人訴訟代理人 黃順天律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國105年12月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認如附表所示之抵押權，關於擔保被告林倩如、林美鳳之債務部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林倩如、林美鳳負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
一、被告林倩如、林美鳳經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
二、訴之變更追加部分：⒈一般訴之變更追加要件：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時主張被告陳輝山與訴外人即債務人林義聰（民國100年11月18日歿）間，就林義聰與其他共有人所共有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地、691地號土地（下合稱系爭土地）設定如附表所示之一般抵押權（下稱系爭抵押權），其中所擔保林義聰與陳輝山間之30萬元原因債權關係不存在（林義聰死亡後由被告林倩如繼承），嗣追加林美鳳為被告，請求確認林倩如、林美鳳與被告間系爭抵押權所擔保之90萬元原因債權關係不存在（包含林倩如本身之30萬元，本院訴字卷第110、125頁），後再追加訴之聲明，請求剔除上開被告於本院103年度司執字第129445號強制執行事件（下稱系爭執行事件）於104年7月22日所製作之分配表（下稱系爭分配表）應受分配額3/8之部分。經核，原告上開追加聲明所立基之原因事實，均是源自其起訴所主張之系爭抵押權所擔保之原因債權不存在一事，尚可認屬請求之基礎事實同一，依前揭規定，應予准許，先予敘明。
⒉追加之分配表異議聲明特別程序要件：
⑴惟原告前述追加範圍，其中就分配表異議之訴部分，按債
權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項、第3項分別定有明文。
依該法第41條第1項規定之要旨，應可認若異議人就該有爭執之債權已即時提起其他訴訟，如本件之確認原因債權不存在訴訟，即可達使執行法院重新分配之目的，亦不會使該執行事件因此久懸未決，而認與即時提起分配表異議之訴具相同效果。本件雖與上開規定不完全相符（原告非先行提起，而係於異議後未提分配表異議之訴而提起確認系爭抵押權所擔保之原因債權不存在之訴），然依其主張之原因事實，均係主張系爭抵押權所擔保之原因關係不存在，可屬依同一事由就有爭執之債權提起其他訴訟，應可准許。
⑵經查，系爭執行事件原定於104年8月25日為分配期日，惟
原告於同年月19日具狀聲明異議一節，業據本院調取上開強制執行卷宗核閱屬實。嗣原告即於同年9月3日起訴，請求確認系爭執行事件中林倩如所繼承原債務人即被繼承人林義聰與被告陳輝山間，就執行標的所設定之系爭抵押權所擔保之原因債權不存在，嗣於同年12月8日主張林義聰與陳輝山間就系爭抵押權所擔保之原因債權僅1/8即30萬元（參本院審訴卷第58頁），故而特定其訴訟標的僅限此部分之抵押權並變更訴之聲明。堪認原告雖異議時係針對系爭抵押權全部，然起訴時已縮減並特定其訴訟標的為其所主張之林義聰與陳輝山間30萬元原因債權。是就陳輝山部分所追加之分配表異議聲明，可認考量到原告確於異議後10日內已就該有爭執之原因債權起訴確認其不存在，基於前述法規意旨，可認其於期限內依法提起；又陳輝山雖未於執行程序提出反對陳述，而非屬強制執行法第41條第1項前段所稱「為反對陳述之債權人或債務人」，然其既已於本件訴訟中提出反對陳述，應認此部分程序瑕疵業經補正，原告嗣再就陳輝山部分追加分配表異議之聲明，尚屬適法，先予敘明。至就被告林倩如本身及追加被告林美鳳部分，均為原告嗣後於105年8月1日、同年月12日追加（參本院訴字卷第110、125頁），此部分已逾前揭條文所定之10日起訴期間，是原告就此部分追加之分配表異議之訴，應屬於法不合，應予駁回，先予敘明。
三、是依上述，原告追加請求確認系爭抵押權所擔保關於債務人林倩如本身（非其繼承林義聰與陳輝山債務之部分）、林美鳳部分不存在、追加請求剔除陳輝山就系爭分配表因其與林義聰間抵押權所擔保債權可得受分配之債權額部分，尚屬符合追加之程序要件，而由本院准予追加並進行實體上之審理（詳見下述），至其追加請求剔除陳輝山就系爭分配表因其與林倩如、林美鳳間抵押權所擔保債權可得受分配之債權額部分，則屬程序上與法有違，應予駁回此部分追加之請求。
貳、實體事項
一、原告主張：債務人林義聰生前先後於72年間向原告借貸63萬元、於78年借貸50萬元，於80年返還18萬元，尚積欠原告95萬元未清償，惟因原告所持借據、本票、保管條等證物遭他人銷燬，原告遲於95年間方向本院聲請核發支付命令，然原告於81年間即已委託律師處理系爭借款相關事宜。另林義聰向原告所借款項，其中50萬元係被告林美鳳所借，林美鳳亦負連帶償還之責。詎林義聰明知尚積欠原告系爭借款，為躲避原告追索，即於83年6月24日與其他土地共有人將其所共有之系爭土地設定系爭抵押權予被告陳輝山，並於同日於高雄市大寮地政事務所完成登記，因擔保債務人共有8人，故所擔保各債務人與陳輝山之債權債務關係，應各為30萬元，林義聰部分嗣於其死亡後由被告林倩如繼承。惟陳輝山曾對原告表示其不知情系爭抵押權之設定，係嗣後收受公文後方得知等語，可證系爭抵押權並無所擔保之原因債權關係存在。又縱有債權存在，系爭債權係於83年即已屆清償期，陳輝山卻遲至103年方追討，亦已逾15年之消滅時效而不存在。
而原告對林義聰、林美鳳有債權存在，因林義聰之繼承人即被告林倩如怠於行使其權利，將致原告無從依系爭執行事件中受償，原告即有代位林倩如請求確認兩造間債權不存在之必要。並請求剔除陳輝山得自其對林義聰之債權可受分配之部分得語。並聲明：㈠確認被告林倩如、林美鳳與陳輝山間就系爭抵押權所擔保之90萬元原因債權不存在。㈡陳輝山在系爭執行事件中就系爭分配表基於上開原因債權所應受分配之3/8分配額應予剔除。
二、被告林倩如、林美鳳未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。被告陳輝山則以：系爭土地原由林義聰、林義雄、林義發、呂林美蓮、林黃金花、黃林美玉、林美鳳、林倩如等8人共有。83年6月間，林義聰透過訴外人陳明礎向陳輝山借款240萬元，並以系爭土地全部及林義聰所簽面額240萬元之本票1紙為擔保，雙方約定借款利率為月息2分，另有違約金之約定，於設定系爭抵押權並交付上開本票後，陳輝山即將240萬元交付予林義聰，雖其上設定時擔保之債務人為8名共有人，但該次借款的人是林義聰，所擔保者亦是林義聰與陳輝山間該次借款，惟於設定系爭抵押權之時，林義聰係拿全體共有人之印鑑證明及印鑑章前來設定，陳輝山係信任其他共有人均已同意以其共有之系爭土地設定系爭抵押權。又罹於消滅時效，僅使債權人依其債權所生之請求權消滅，使債務人取得抗辯事由，其債權仍存在，況依民法第145條第1項規定，陳輝山就系爭抵押權所擔保之原因債權，縱經時效消滅，仍得就抵押權取償，原告自不得以此主張係爭抵押權所擔保之債權消滅，亦不得主張陳輝山所受分配之部分應予剔除等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證理由：㈠就系爭抵押權所擔保被告林倩如自身（其另有繼承自林義聰
與被告間之消費借貸債權部分，詳見下述）及林美鳳與陳輝山間原因債權是否存在部分：
系爭抵押權雖於設定時，依其登記所擔保之債務人範圍包含被告林倩如、林美雲等全體共有人，惟依陳輝山前揭所辯，該時實係林義聰向陳輝山借款，款項係交付予林義聰，亦未提及係以全體共有人代理人身分出面向陳輝山借款一情，此與證人陳明礎到庭具結證稱：當初林義聰在外面欠很多錢，他與我是好友，我們從小一起長大；我當時開立一間建設公司，80幾年正是房地產熱絡的時候，陳輝山有投資200萬元在我一個建案上，建案完成後陳輝山原本分配約250萬元之本金及紅利，但因林義聰一直拜託我借錢給他，我已經先幫他擔保幫高雄企銀借錢，仍是不夠，於是就拜託陳輝山將錢借給林義聰；那時要設定擔保，系爭土地是林義聰的祖厝所在，因為林義聰父親去世，所以該不動產是全部兄弟姐妹共有，我就跟林義聰說要得全部兄弟姐妹同意陳輝山才願意借，結果林義聰就拿兄弟姐妹的同意書一起設定抵押，錢是林義聰要用的，可能是他回去拜託其他兄弟姐妹；抵押權設定是交給代書辦，辦完後才在我的公司用現金交給林義聰並簽立本票交付陳輝山等語（參本院訴字卷第94至97頁）相符，再參諸陳輝山所執用以表彰上開借貸債權之本票，僅係林義聰1人所簽發（票載發票日為83年6月22日、到期日為同年7月21日、票面金額240萬元，下稱系爭本票，參本院訴字卷第106頁），是可認該時應係林義聰個人需錢孔急，透過陳明礎向陳輝山借錢，惟陳輝山要求林義聰以系爭土地全部供擔保，林義聰或因誤解、或因其他因素，而徵得系爭土地全部共有人之同意，成為系爭抵押權之債務人兼義務人，然實際上陳輝山並無與其他共有人成立借貸關係之合意，借款所交付之對象亦係林義聰，依證人所言，亦可認林義聰係基於個人關係向陳輝山借款，並無代全體共有人借款之意。又系爭抵押權為一般抵押權，所擔保之原因關係是否存在，僅以設定當時原因關係是否存在認定，依卷內資料復未能看出於設定系爭抵押權之時，其他登記債務人與陳輝山有何債之關係存在，亦可認兩造於設定系爭抵押權之時，所認定系爭抵押權所擔保之原因關係即應為林義聰與陳輝山間240萬元之消費借貸關係，故依上所述，應認系爭抵押權之原因關係，僅存於林義聰與陳輝山之間，與其他登記之債務人無涉。是原告請求確認陳輝山與林倩如、林美鳳就系爭抵押權所擔保之原因關係不存在，尚屬有據。
㈡就系爭抵押權所擔保林義聰與陳輝山間之原因債權是否存在部分：
⒈就系爭抵押權登記擔保之債務人有8名，但未特別約定債
務額比例（參本院審訴卷第17頁、本院訴字卷第30頁），是所擔保債務額暨比例究竟為何，自應依實際原因關係觀之，而非僅以人數均分各自擔保之債務額比例。而系爭抵押權於設定時，依兩造真意，應係為擔保林義聰與陳輝山間前揭240萬元之消費借貸關係，除此之外，陳輝山與其他債務人亦無成立任何經兩造認定屬於系爭抵押權擔保範圍內之原因關係一節，已據本院認定如前，是應非如原告所稱，系爭抵押權所擔保者，為各登記債務人與陳輝山間30萬元之原因關係。
⒉原告雖主張系爭抵押權之設定，陳輝山根本不知情，故係
林義聰為規避原告債權而設定，其原因債權不存在一情，然此據陳輝山否認，並稱當時原告前來向其詢問時，其根本不確定原告身分及其所述是否為真，原告甚要求其交付證件說要一起討錢，陳輝山亦不知原告是否為詐欺集團，故方虛與委蛇；而其當初與林義聰素不相識，是透過友人陳明礎之介紹，其有投資陳明礎之建設公司，本可分現金紅利，陳明礎稱林義聰向其借錢，是否可資助，其當時並無急用，且亦可當投資用，故方應允一情，核與證人陳明礎前引證言相符，堪認陳輝山所辯尚屬可採。原告雖復主張若陳輝山確實有借錢予林義聰而未經林義聰依約還錢，在林義聰擔任里長期間曾受其他債權人聲請強制執行，應出面參與分配，陳輝山卻未出面，顯見係為脫產而虛偽不實設定系爭抵押權等語，惟據陳明礎具結所證：借款該時交付約240萬元，約定月利2分，林義聰付了2年後就沒有再付，本來陳輝山有要我出面催討，但因林義聰當初要選村長或鄉民代表，有拜託我說不要讓他難堪，而且林義聰母親還住在祖厝，所以我就拜託陳輝山降息，後來陳輝山有降息1份，而且我看他的薪水也被查封，所以我還有幫林義聰還一些利息，但後來實在沒有能力，陳輝山就一度想要實行抵押權拍賣系爭土地，但該時林義聰已在當民意代表，我又拜託陳輝山不要讓林義聰難堪，而且也要顧念住在裡面的長輩，反正有不動產押在那邊，就不要趕盡殺絕，就一直擺著到林義聰死亡，陳輝山要再出面討錢我也就沒有再擋了等語（本院訴字卷第94至96、196頁反面至197頁反面），是依證人證述，係因證人念及其與林義聰交情而向陳輝山說情，並以該借貸債權尚有系爭抵押權擔保為由，說服陳輝山暫緩行使該債權請求權，再考量當時若參與分配，則係與其他林義聰之債權人一同依各債權比例分配林義聰1/3之薪資，恐亦僅杯水車薪，故陳輝山依證人所請暫緩行使其債權請求權及抵押權，尚難認有違情理，原告以此主張林義聰與陳輝山間之系爭抵押權所擔保之原因關係乃林義聰為躲避原告對其之債權而虛設，尚非有據。
⒊原告另主張依上開本票之到期日及系爭抵押權登記之清償
日期即83年7月21日，可知林義聰與陳輝山間之借貸契約縱係存在，於其遲至103年5月間向本院聲請准予拍賣抵押物之裁定而行使其債權，亦已逾15年之消滅時效，其債權應已不存在等語。然逾消滅時效之法律效果，係使債務人有拒絕給付之抗辯權，非當然使請求權消滅，且縱債務人行使該抗辯權，亦僅使債權人基於該債權所生之請求權消滅，然債權本身並不因此喪失，此觀民法消滅時效章之立法理由、民法第144條之規定暨立法理由、司法院院字第2424號解釋、最高法院29年上字第1195號判例意旨可明。
是縱認原告有代位繼承林義聰對陳輝山債務之被告林倩如行使該消滅時效之抗辯權之意，亦僅使陳輝山系爭債權之請求權消滅，而不使其債權本身滅失，原告以時效完成為由請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，亦為無理由。
㈢就原告請求剔除被告陳輝山就系爭分配表所受分配金額應予剔除3/8部分：
⒈按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權
可行使時起算；時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第125條前段、第128條前段、第144條第1項分別定有明文。
又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權利，為民法第242條前段所明定。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，最高法院69年台抗字第240號判例意旨可資參照。
而消滅時效完成之抗辯即拒絕給付之抗辯，乃保存權利之行為，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯時，非不得由他債權人代位，並以提起分配表異議之訴方式行使。
⒉系爭抵押權所擔保之原因關係，為被告陳輝山與林義聰間
240萬元之消費借貸債權，而該債權之清償期定為83年7月21日，此觀林義聰所簽發之系爭本票到期日暨系爭抵押權之設定可知。而林義聰或其代林義聰給付利息之期間約為借款後2年間，此後陳輝山縱有行使抵押權之意，亦未再起訴或聲請強制執行等中斷時效事由，此觀陳明礎前引證言可知。是足認待陳輝山於103年9月持抵押物拍賣裁定向本院聲請強制執行時，其本金債權確已逾15年之消滅時效，而原告身為一般債權人，其因陳輝山身為系爭拍賣標的物即系爭抵押物之抵押權人，而就系爭抵押物拍得價金可優先受償，致其債權未能完全清償，此觀系爭分配表可知，是其代位繼承該債務之被告林倩如行使時效抗辯權，自屬有據。是縱系爭抵押權所擔保之原因關係不因時效完成而滅失，如前所述，其請求權即因原告代位行使抗辯權而消滅。
⒊然按已發生之違約金債權，為獨立之債權，非民法第146
條所稱之從權利，此觀最高法院99年度第5次民事庭會議決定暨所引各說內容可知。又消滅時效完成，僅債務人取得拒絕履行之抗辯權，得執以拒絕給付而已，其原有之法律關係並不因而消滅，故原本債權縱已罹於時效，但在債務人行使該抗辯權之前，仍得陸續發生違約金債權。此項已為獨立債權之違約金債權，既與原本債權各有其時效期間及起算期，自不能因債務人抗辯原本債權罹於時效而隨同消滅，最高法院96年度台上字第2540號判決亦同此意旨。又按違約金係為賠償因遲延清償金錢債務所生之損害而為約定者，僅於債務人給付遲延時，債權人始得請求給付，該違約金並非基於一定法律關係而定期反覆發生之債權，自非民法第126條所定定期給付債權，而無該條短期時效之適用，是其時效應為15年，最高法院98年度台上字第911號判決、104台上字第79號判決意旨可資參照。至於本件違約金約定「按壹百元每壹日二角計算」，僅係其金額計算方式，非指一定期間經過而反覆發生債權。是在陳輝山聲請拍賣抵押物時，縱本金債權業經時效完成而請求權消滅，已經發生之回溯15年期間之違約金債權，自尚未罹於時效，原告所主張之時效消滅抗辯，自不及於此，陳輝山依該違約金債權受償，尚屬有據。
⒋末縱認林義聰與陳輝山間之上開違約金利率約定過高（換
算後為年利率73％，此觀系爭分配表可知），而由本院依職權依民法第252條規定酌減，並參酌民法第205條關於最高利率限制之規定，酌減為年利率20％，則陳輝山尚未罹於時效之違約金債權仍有720萬元〔計算式：240萬元（本金）×20％（週年利率）×15年＝720萬元〕，而依陳輝山於系爭分配表上所列實際分配額僅2,521,853元（參系爭分配表所附之「債權人分配金額彙總表」）觀之，尚不足其所應受分配之違約金債權，是原告請求剔除陳輝山所受分配債權額，自屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，原告就陳輝山依其與被告林倩如、林美鳳請求確認系爭抵押權關於擔保被告林倩如、林美鳳之債務不存在部分，為有理由，應予准許；至於請求剔除其就系爭執行事件中之系爭分配表所分配之債權額，則屬無由，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
民事第四庭 法 官 李怡蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
書記官 劉冠宏附表（系爭抵押權）：
┌─┬───┬───────┬──────┬────┬────┬───┬─────┬─────────┬───┬───┐│編│權利人│擔保物 │擔保債權總金│存續期間│清償日期│約定利│違約金 │債務人暨債務額比例│設定義│設定權││號│ │ │額暨債權額比│ │ │息及遲│ │ │務人 │利範圍││ │ │ │例 │ │ │延利息│ │ │ │ │├─┼───┼───────┼──────┼────┼────┼───┼─────┼─────────┼───┼───┤│1 │陳輝山│高雄市大寮區三│240萬元債權 │83年6月 │83年7月 │無 │每百元日息│呂林美蓮、林黃金花│同左 │全部 ││ │ │隆段690地號土 │額比例：全部│22日起至│21日 │ │二角計算 │、黃林美玉、林美鳳│ │ ││ │ │地 │ │83年7月 │ │ │ │、林倩如、林義雄、│ │ │├─┤ ├───────┤ │21日止 │ │ │ │林義聰、林義發 │ │ ││2 │ │同上段691地號 │ │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │土地 │ │ │ │ │ │ │ │ │└─┴───┴───────┴──────┴────┴────┴───┴─────┴─────────┴───┴───┘