臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第1152號原 告 王淇伶訴訟代理人 王淇佩被 告 大地菱農機械股份有限公司法定代理人 劉耀欽上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於中華民國105年10 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將對原告所有如附表所示不動產之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第25條定有明文。故公司解散後，應進行清算程序，在清算完結前，法人之人格於清算範圍內，仍然存續，必須待清算完結後，公司之人格始歸於消滅（公司法第24條參照）。查本件被告於民國103 年12月11日經高雄市政府以高市府經商公字第10354663610 號函核准解散登記，並選任劉耀欽為清算人，依法進行清算程序；嗣於104 年4 月30日向本院聲報清算完結，並經准予備查等情，有被告公司變更登記事項表、本院105 年1 月11日雄院隆民司乙104 司司66字第1051001063號函附卷可稽（見本院卷第58至62頁）。惟上開備查並不發生實質上清算確定已完結之效力。倘被告公司之清算程序實際上並未合法終結，則其法人格在清算之必要範圍內依法仍應視為存續。本件兩造間塗銷抵押權之爭議，應屬了結現務之範圍（公司法第334 條準用第84條參照），顯見被告公司尚未完成清算程序，其法人格尚未消滅，仍有當事人能力。又公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。公司法第8 條第2 項定有明文，本件被告公司清算人為劉耀欽一節，俱如前述。基此，本件自應列清算人劉耀欽為被告公司之法定代理人，併予敘明。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者。…」民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明文。經查，本件原告起訴時原將訴外人劉耀欽列為被告，請求塗消附表所示不動產之抵押權設定登記；嗣於本院民國105 年7 月19日言詞辯論期日當庭變更被告為大地菱農機械股份有限公司（法定代理人劉耀欽），本院審酌上開訴之變更，係基於主張兩造間就抵押權所擔保債權不存在之同一基礎事實，揆諸上開說明，自應予准許。
三、被告經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：訴外人即原告之父王嘉屏生前與被告公司有業務往來，基於業務順利推展目的，遂先後於73年、79年間將如附表所示不動產設定如附表所示抵押權（抵押權登記種類、擔保債權總金額、登記權利存續期間、清償日期均詳如附表所示；下稱系爭抵押權）予被告公司，惟王嘉屏與被告公司間實無任何債權債務關係存在。嗣王嘉屏於90年間退休後，雙方旋即結束業務往來關係，然因故疏未辦理系爭抵押權塗銷登記。迄至王嘉屏於104 年10月10日死亡，經原告繼承系爭不動產所有權後始查悉上情。基此，系爭抵押權所擔保之債權債務關係既未曾發生，自應辦理塗銷系爭抵押權登記。為此，爰依法訴請被告應塗銷系爭抵押權設定登記。並聲明：如主文所示。
二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由原告就其存在負舉證之責任（參見司法院院字第2269號解釋意旨）；而抵押權暨所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張抵押權暨債權存在者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（參見最高法院98年度臺上字第1265號判決意旨）。易言之，抵押權之成立以擔保債權存在為前提，若擔保債權不存在，抵押權亦不成立，是抵押人主張抵押權所擔保之債權不存在，對抵押權人提起塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就擔保債權存在之積極事實，負舉證責任。是以，原告主張系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，而提起塗銷抵押權登記訴訟，揆諸前揭說明，自應由被告就系爭抵押權及其所擔保之債權存在一節，負舉證之責。惟本件被告經合法通知，既未於言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀答辯或證據以供本院斟酌，再佐以實務運作上，當事人辦理抵押權設定時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。職是，揆諸上開說明，應認原告主張系爭抵押權所擔保債權債務不存在，系爭抵押權失所附麗而不存在，堪以採信。
四、次按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第76
7 條第1 項中段定有明文。查系爭抵押權擔保之債權債務關係既不存在，致系爭抵押權失所附麗而不存在，則被告遲未辦理塗銷登記，自足以妨害原告對系爭不動產所有權之行使。基此，原告依法訴請被告應塗銷系爭抵押權登記，亦屬有據。
五、綜上所述，原告訴請被告塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許，並判決如主文第1 項所示。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
民事第五庭法 官 鄭子文以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 105 年 10 月 31 日
書 記 官 鄭淑臻附表：
┌─┬────────────┬───────────┬─────────────┐│ │ 不動產明細 │ 面積 │抵押權設定明細 ││ │ ├───────────┤ ││ │ │所有權人（權利範圍） │ │├─┼────────────┼───────────┼─────────────┤│ │高雄市○○區○○段二小 │面積：67.16平方公尺 │抵押權種類、次序： ││ │段3 建號建物（門牌號碼：│ │第一順位普通抵押權 ││ │高雄市○○區○○路27 之3├───────────┤收件字號：79年鎮專字第1915││ │號） │王淇伶（權利範圍：全部│ 00號 ││1 │ │） │登記日期：79年12 月10日 ││ │ │ │權利人：大地菱農機械股份有││ │ │ │ 限公司 ││ │ │ │債權額比例：1 分之1 ││ │ │ │擔保債權總金額：債權額200 │├─┼────────────┼───────────┤ 萬元 ││ │高雄市○○區○○段二小段│面積：828平方公尺 │存續期間：不定期限 ││ │270地號土地 │ │清償日期：依照各個契約約定││ │ ├───────────┤利息（率）：依照各個契約約││ │ │王淇伶（權利範圍：應有│ 定 ││2 │ │部分34分之1） │遲延利息（率）：依照各個契││ │ │ │ 約約定 ││ │ │ │違約金：依照各個契約約定 ││ │ │ │債務人：沈明瑤、王嘉屏 ││ │ │ │設定義務人：沈明瑤 ││ │ │ │共同擔保地號：青島段二小段││ │ │ │ 270 地號 ││ │ │ │共同擔保建號：青島段二小段││ │ │ │ 3建號 ││ │ │ │ │├─┼────────────┼───────────┼─────────────┤│ │高雄市○○區○○段二小 │面積：62.96平方公尺 │抵押權種類、次序： ││3 │段4 建號建物（門牌號碼：├───────────┤第一順位最高限額抵押權 ││ │高雄市○○區○○路25 之3│王淇伶（權利範圍：全部│抵押權種類：最高限額抵押權││ │號） │） │收件字號：73年鎮專字第0494││ │ │ │ 40號 ││ │ │ │登記日期：73年12 月27日 ││ │ │ │權利人：大地菱農機械股份有│├─┼────────────┼───────────┤ 限公司 ││4 │高雄市○○區○○段二小段│面積：828平方公尺 │債權額比例：1 分之1 ││ │270地號土地 │ │擔保債權總金額：本金最高限││ │（權狀註記事項：青島段二├───────────┤ 額200萬元 ││ │小段4 建號基地之應有部分│王淇伶（權利範圍：應有│存續期間：73年12月18日至88││ │） │部分34分之1） │年12月18日 ││ │ │ │清償日期：依照各個契約約定││ │ │ │利息（率）：依照各個契約約││ │ │ │ 定 ││ │ │ │遲延利息（率）：依照各個契││ │ │ │ 約約定 ││ │ │ │違約金：依照各個契約約定 ││ │ │ │債務人：王嘉屏 ││ │ │ │設定義務人：王嘉屏 ││ │ │ │共同擔保地號：青島段二小段││ │ │ │ 270 地號 ││ │ │ │共同擔保建號：青島段二小段││ │ │ │ 4建號 │└─┴────────────┴───────────┴─────────────┘