臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第1354號原 告 汪也乃訴訟代理人 林怡君律師
王識涵律師被 告 梁維庭訴訟代理人 王怡雯律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國106 年3 月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造及訴外人林伶玲、藍福雄、陳文智、藍文婷、林家妃均為坐落高雄市○○區○○○段○○段0000地號土地（下稱系爭土地）之共有人（權利範圍如附表所示），而系爭土地上之門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號建物（下稱系爭公寓）為地下1 層樓、地上5 層樓、合計7 戶之鋼筋混凝土集合住宅，其地下室為避難室使用，1 樓供店鋪使用，2 至5 樓為一般住宅，1 樓後方則留有法定空地（下稱系爭空地），而伊為系爭公寓3 樓房屋之所有權人，被告則為系爭公寓1 樓房屋之所有權人。詎被告未經其他共有人同意，竟將1 樓房屋向外增建（下稱系爭增建），無權占用系爭土地如附圖編號甲部分所示、面積26.38 平方公尺土地（下稱甲部分土地），且系爭增建與1 樓房屋內部相通，已屬1樓房屋之一部，而甲部分土地為系爭公寓之法定空地，原不得由被告專用，且系爭公寓全體區分所有權人亦未曾就甲部分土地明示或默示成立分管協議，又縱認系爭公寓區分所有權人曾就甲部分土地成立分管協議，然現行使用狀態已違反建築法第11、25、28條規定法定空地設置目的及通常使用方式，係屬違法而無效。另被告將1 樓房屋連同系爭增建借予許銘春律師事務所使用，被告顯無法律上原因，而受有相當於租金之利益，致伊無法使用收益而受有損害，被告自應拆除系爭增建，將甲部分土地返還原告與其他全體共有人，並按系爭土地申報地價年息10％計算，給付起訴前5 年期間（即民國98年5 月3 日起至103 年5 月2 日止）之相當於租金之不當得利共新臺幣（下同）69,151元，暨自起訴狀繕本送達被告之翌日起至返還甲部分土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利1,153 元。為此爰依民法第767 條第1 項、第821 條及第179 條之規定提起本訴等情，並聲明：㈠被告應將甲部分土地上之系爭增建拆除騰空後，將該部分土地返還予原告及其他全體共有人。㈡被告應給付原告69,151元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。被告另應自起訴狀繕本送達之翌日起至拆除系爭增建返還上開土地之日止，按月給付原告1,128 元。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭公寓係訴外人堅山建設股份有限公司（下稱堅山建設公司）與訴外人即原系爭土地地主林條福、楊存賢所合建，雙方按比例分配房數，其中系爭公寓1 樓建物及地下室登記為林條福之配偶林陳麗玉、楊存賢之配偶林秀蓉共有，嗣由林條福、林陳麗玉之女兒林伶玲取得後，現由被告取得。經林條福明確告知，於系爭公寓建造完成時，即與堅山建設公司間就系爭土地南側空地約定其中甲部分土地由1樓住戶使用，其餘如附圖編號乙所示面積36.71 平方公尺土地（下稱乙部分土地）則劃歸全體住戶停車使用。甲部分土地由1 樓住戶專用迄今已達30餘年，未有住戶表示異議，應認就甲部分土地之使用方式，已有默示分管契約關係。另原告購買系爭公寓3 樓房屋時，甲部分土地即有系爭增建，原告可得知有分管情形，自應受拘束，伊非無權占有等語資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭公寓之地下室為避難室使用，1 樓供店鋪使用，2 至5樓為集合住宅。
㈡系爭公寓於72年6 月20日興建完成後，第一次登記由林陳麗
玉、林秀蓉取得系爭公寓1 樓及地下室，林陳麗玉取得系爭公寓2 樓、林秀蓉取得系爭公寓3 樓、張婉香取得系爭公寓
4 樓之1 、藍福雄取得系爭公寓4 樓之2 、孫志仁取得系爭公寓5 樓之1 、陳文智取得系爭公寓5 樓之2 。
㈢系爭土地由系爭公寓區分所有權人分別共有，兩造均為系爭土地共有人之一。
㈣原告係於99年10月8 日以99年7 月12日買賣為原因登記取得
系爭土地（權利範圍10000 分之1696）暨其上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號3 樓房屋（權利範圍1 分之1 ）所有權。
㈤被告係於98年12月9 日以98年11月22日買賣為原因登記取得
系爭土地（權利範圍10000 分之3256）暨其上門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號1 樓房屋（權利範圍1 分之1 ）所有權。
㈥系爭土地上如複丈成果圖所示甲部分土地上蓋有系爭增建（
面積26.38 平方公尺），與1 樓房屋後方內部相通，為被告所有，現由被告無償借予律師事務所使用。
四、本件之爭點：㈠系爭土地共有人就系爭增建坐落之甲部分土地有無分管契約
？㈡原告請求被告拆除系爭增建返還甲部分土地，有無理由？㈢原告得否請求被告給付相當於租金之不當得利？如可，該不
當得利應如何計算？
五、法院得心證之理由：㈠系爭土地共有人就系爭增建坐落之甲部分土地有無分管契約
？⒈按分管契約，指共有人全體就共有物之全部劃定範圍，各自
使用特定之共有物所成立之特約；共有人於分管範圍內對於共有物有使用收益之權，其他共有人即應受契約之拘束，不得阻止該共有人使用其所分管之部分。次按所謂默示之意思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示。是以公寓大廈等集合住宅之買賣，建商與各承購戶約定，公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，各共有人間對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人所占有土地之使用、管理，未予干涉，歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。於此情形，倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院98年度台上字第1087號判決意旨參照）。
⒉經查，系爭公寓於72年間向高雄市政府工務局申請使用執照
當時，系爭公寓四周無其他建築物，其北側臨苓雅一路，東側臨福建街，西側為相鄰空地，南側即公寓後方則僅砌有灰色水泥外牆，並於1 樓設有後門，且除建築物本體外，無其他水泥或欄杆增建物；而依據竣工圖所示，系爭公寓南側應留有面積約77.17 平方公尺之法定空地，僅將其中部分空地規劃為停車空間（面積約占空地3 分之1 ，與樓梯間位置平行），其餘未載明其他用途等情，有系爭公寓建築物72年7月19日竣工照片及竣工圖（見外放高雄市政府工務局（72）高市工建築使字第01236 號建築物使用執照案卷【下稱使用執照案卷】第15、17、18頁）附卷可參，顯見系爭公寓於建造完成、申請使用執照之初，除建築物本體外，並無其他增建物。而本院會同兩造及地政人員前往系爭公寓履勘時，系爭增建與1 樓房屋內部相通，需經由1 樓房屋始可到達，該
1 樓房屋現供作律師事務所使用，並於苓雅一路上設置事務所大門。其餘住戶則以福建街門口出入，內有樓梯通往2 至
5 樓，該門口旁另設有一小門，小門內之空間即乙部分土地有圍牆附連圍繞，係供住戶停放機車使用，該停車空間頂版有部分水泥遮雨台，並向外延伸搭蓋鐵架及鐵皮，外牆下半部為灰色水泥牆、上半部設有鐵欄杆及遮雨板；而甲、乙部分土地間所設置之隔間牆，下半部為灰色水泥牆，與前揭外牆材質、顏色相同，均已使用一定年限；又該隔間牆上半部設有鐵欄杆，並砌有紅色磚牆，及留有部分水泥牆，而此水泥牆顏色則與前揭外牆顏色有異、材質不同；另停車空間頂板所架設之鐵皮靠近系爭增建處有部分為透光遮雨棚，從公寓3 樓樓梯間窗戶往下察看，可見系爭增建屋頂僅有上開部分係屬透明，餘為鐵皮浪板，且與停車空間屋頂的部分鐵皮顏色相近。又系爭增建占用面積為26.38 平方公尺，實際停車空間即乙部分土地，則為36.71 平方公尺等情，有本院勘驗筆錄、現場照片及高雄市政府地政局新興地政事務所105年10月5 日高市地新測字第10570827700 號函暨檢附複丈成果圖（見本院卷一第111 至123 頁、第131 至132 頁）在卷可稽，由此可知，停車空間增建物外牆與系爭增建隔間牆相連，並均以下半部灰色水泥牆、上半部鐵欄杆為搭配方式，顏色亦甚為相近，堪認系爭增建之隔間牆及乙部分土地之停車空間增建物應係同時建造完成。又將系爭公寓竣工時之狀態與現時使用狀態相互比較觀之，可知系爭空地上之增建物（含系爭增建及停車空間之增建物）係於72年7 月19日後始行建造，且乙部分土地面積為36.71 平方公尺，已占用系爭空地面積逾2 分之1 ，則實際停車空間已逾越前揭竣工圖所規劃之面積範圍。而按停車空間既供全體住戶使用，則其增建物自無可能係1 樓住戶單獨出資興建，而由系爭公寓之建商負責施工完成之可能性較大，且系爭增建既與停車空間之增建物屬同時建造已如前述，是系爭增建亦應係由建商建造完成，應堪認定。
⒊其次，系爭土地原登記為林陳麗玉與林秀蓉分別共有，應有
部分各2 分之1 ，並由林陳麗玉與林秀蓉共同列為系爭公寓建造人，而林陳麗玉為林條福之配偶，林伶玲為兩人之女兒；嗣系爭公寓建造完成，第一次登記由林陳麗玉、林秀蓉共同取得系爭公寓1 樓及地下室，林陳麗玉取得系爭公寓2 樓、林秀蓉取得系爭公寓3 樓、張婉香取得系爭公寓4 樓之1、藍福雄取得系爭公寓4 樓之2 、孫志仁取得系爭公寓5 樓之1 、陳文智取得系爭公寓5 樓之2 。系爭公寓1 樓於90年
2 月8 日由林伶玲分割繼承取得，於98年12月9 日以98年11月22日買賣為原因移轉登記為被告所有，林條福與林陳麗玉皆已死亡等情，有系爭公寓建築執照申請書、系爭土地69年11月8 日土地登記簿及林伶玲一親等資料查詢、林陳麗玉個人基本資料查詢結果、臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）相驗屍體證明書、1 樓房屋建物登記謄本及異動索引（見外放高雄市政府工務局69字第6060號建築執照案卷第
1 、6 頁、高雄地檢署104 年度他字第4233號偵查卷宗【下稱他字卷】第84至85頁、第68頁、本院卷一第64至66頁）在卷可稽，堪以認定。參以證人廖峰聘即蒔美牙醫診所醫師於本院證稱：伊於91、92年時向林條福承租系爭公寓1 樓房屋供診所使用，承租當時，診所大門是設在福建街上，旁邊還有二個側門，一個暗紅色的鐵門是通往系爭公寓樓上，一個不銹鋼門則是通往地下室，兩個門是完全隔開的，至於機車停放空間有另外一個門。伊使用的範圍包括地下室、1 樓及系爭增建。當時伊診所X 光室的位置（位於系爭增建內）有另一個通往地下室的出入口。又甲、乙部分土地間本有隔間牆，下半部是水泥牆，上半部是鐵欄杆，伊承租之後並未變更格局，僅有將該隔間牆上半部砌上紅色磚牆，當時無住戶向伊或工人表示異議。林條福曾告知伊關於系爭增建雖非1樓所有權範圍內，但可由1 樓住戶使用，並表示系爭公寓是他所起造的，所以將甲部分土地保留供他自己使用等語（見本院卷二第42至44頁反面、第48頁），而廖峰聘僅係先前1樓房屋之承租人，與兩造無利害關係，衡情應無甘冒偽證罪責而捏詞偏頗被告之動機，則其上開證詞應可採信。由此可知林條福曾向廖峰聘表示甲部分土地於系爭公寓建造完成時即劃歸1 樓住戶使用乙事，且甲、乙部分土地間之隔間牆上半部原僅有鐵欄杆，而足以區別系爭空地分隔甲、乙兩區域使用，且廖峰聘於承租期間就該隔間牆進行補強工程而砌上紅磚牆，此情為眾人可共見共聞，然其施工期間未曾遭其他住戶異議；再者，系爭公寓地下層規劃2 個出入口，一位於系爭公寓公用樓梯間，一位於甲部分土地與1 樓房屋原外牆相連處，而系爭公寓使用執照雖記載法定防空避難面積地下
38.55 平方公尺，及地下層199.95平方公尺供作避難室用途，然該地下室現面積206.75平方公尺均已登記為1 樓房屋所有權範圍，且系爭公寓公共樓梯間內通往地下室之原有通道以鐵欄杆及木板封閉，另設置地下室單獨出入口，並劃歸1樓房屋專用等情，有系爭公寓地下室平面圖、使用執照、系爭公寓1 樓建物登記謄本及該樓梯間照片（見外放使用執照案卷內72年7 月19日圖號A-2 竣工圖、本院卷一第143 頁、第64頁、本院卷二第99頁）在卷相互以觀，顯見系爭公寓地下層係規劃2 個出入口，因該地下層分歸登記為1 樓房屋所有權面積範圍，基於防盜及保障1 樓房屋所有權使用範圍，乃將上開2 個出入口劃歸1 樓住戶使用，致系爭空地隔出特定空間專供1 樓住戶使用，使他人無法出入使用。並參諸在公寓大廈管理條例制定前，一般人就公寓大廈樓頂平台、1樓法定空地共有共用觀念尚不明確，普遍存有樓頂平台歸頂樓專用，1 樓法定空地由1 樓專用之交易習慣，則由1 樓住戶專用1 樓空地，為當時社會上一般房屋交易所公知之事實。是被告抗辯：系爭空地中甲部分土地於系爭公寓建造完成之初，即規劃為供1 樓房屋使用，其餘乙部分土地則劃歸全體住戶停車使用等語，顯非無據。
⒋又原告前於104 年間以被告與林伶玲竊佔、收受贓物甲部分
土地為由，向高雄地檢署提起告訴，經高雄地檢署以104 年度偵字第24148 號（下稱系爭前案）為不起訴處分乙節，有該不起訴處分書（見本院卷一第52至56頁）在卷可稽。而參以證人藍福雄於系爭前案中證稱：系爭土地原為空地，系爭公寓興建完成之初，伊即委由母親代為處理購買系爭公寓4樓乙事，伊只知道系爭公寓1 樓後方空地係停放機車使用，伊買的時候，甲、乙部分之間即隔有一道牆，甲部分土地一直由1 樓使用，1 、2 樓住戶是原地主，伊沒有跟1 樓住戶討論過甲部分土地的事，伊於73年就搬去嘉義，沒有去管他，係原告去看才知道甲部分土地係法定空地等語（見他字卷第108 至109 頁）；證人即藍福雄之胞兄藍仙台於本院證稱：係母親與堅山建設公司簽立買賣契約，但伊沒有見過買賣契約。伊自74年即搬入系爭公寓，當時系爭公寓1 樓後方有停放機車空間，並有以磚牆及鐵欄杆圍起來，亦與甲部分土地有所區隔，甲部分土地供1 樓住戶使用，樓梯間通往地下室的通道也以鐵欄杆及木板封閉。1 樓住戶之前將房屋出租他人使用，有1 次承租的房客將冷卻孔放置在公用停車空間，伊因而向1 樓住戶反應，除此之外，沒有向1 樓住戶反應系爭增建不可使用，而蒔美牙醫診所在隔間牆砌上紅磚牆時，伊也沒有去阻止。伊聽5 樓的陳文智說，從系爭公寓開始興建到建造完成，他都在系爭公寓監工。伊本來不知道甲部分土地是法定空地，直到原告告知才知此事，後來在2 、3年前大家有去里長辦公室協調，當時林條福說他是原始地主，有與建商協議將1 樓後方空地區分兩部分，一部分供1 樓使用，一部分供住戶停車，但伊認為系爭增建使用範圍比停車空間還大等語（見本院卷二第102 至107 頁）；暨證人即藍仙台女兒藍文婷於系爭前案中亦證稱：伊出生時即住在系爭公寓4 樓之1 房屋，後搬至4 樓之2 ，系爭公寓1 樓機車車庫進去後就會看到一面磚牆，原本只是水泥牆及鐵攔杆，後來樓下那間出租給牙醫，牙醫就把那面牆砌起來了。從伊有記憶以來，該空地就是被隔起來，永遠進不去。伊父親購買時，已無法使用，他們也沒多問等語（見高雄地檢署104年度偵字第24148 號偵查卷宗【下稱偵卷】第18至19頁）。
經核藍福雄、藍仙台及藍文婷上開證詞可知，甲、乙部分土地間之隔間牆於系爭公寓建造完成後不久，約72年7 月至73年間即已存在，且甲部分土地自始均由1 樓住戶使用，是系爭增建自系爭公寓建造完成後，均以上開與外界區隔之狀態存在，此公開之方式為其他共有人（不論是原始買受或事後繼受）所得共聞共見，應當無不知之理。再者，系爭公寓內既有原始住戶陳文智仍居住其內，且依藍仙台上開所述，陳文智自系爭公寓興建之初即在該處監工，對於系爭公寓竣工時之狀態與現時使用狀態有前揭不同之處，理應有所知悉，且對於系爭空地係屬法定空地乙事亦應知之甚詳，倘甲部分土地並無約定供1 樓住戶使用之協議，何以歷時近30年，居住其內之陳文智、藍仙台或其他住戶均未曾就被占有使用之空地或空間表示異議？況系爭增建占用甲部分土地屬其他共有人可得共見共聞，住戶如有疑義，亦可向相關單位申請圖資確認法定空地所在位置後加以反應，其等竟未曾有任何作為，堪認其他共有人對於甲部分土地係供1 樓住戶使用乙事應有所知悉。是藍福雄、藍仙台前揭證稱其等係經由原告告知始發現被告占用甲部分土地屬法定空地等語，顯與常情不符，自難採信。是被告占用甲部分土地供系爭增建使用，歷有年所，全體住戶未為反對之意思，亦未干涉，顯非單純之沈默，而係默許同意其分管之協議。從而原告主張其他共有人無能得知、知悉被告管理使用甲部分土地係屬法定空地，難謂有明示或默示分管契約存在云云委不足採。
⒌又原告雖於系爭前案中陳稱：伊在系爭公寓1 樓律師事務所
裝潢的時候才發現有法定空地問題，後來伊有去問藍福雄及陳文智，他們說是遭1 樓住戶占用，是他們先發現才告知伊等語（見他字卷第134 至135 頁），稽之其陳稱係陳文智、藍福雄發現1 樓住戶占用甲部分土地乙節，與藍福雄、藍仙台前揭證述互有矛盾，是否屬實，已有可疑。佐以不動產價值昂貴，依一般買賣不動產之習慣，買受人恆親至現場調查，以瞭解該不動產位置、現況、使用情形及權利關係，而系爭公寓坐落基地位於高雄市市中心、房價不低，原告於購入房地前必定曾親至系爭公寓調查、查看，以瞭解該房地位置、現況、使用情形，且1 樓住戶占用甲部分土地乃外觀明顯可見之事實，衡情必為各戶受讓人可得而知，故原告於購入系爭公寓3 樓房屋時，應已明知或可得而知甲部分土地有分管契約存在，且此一分管契約法律關係應為原告所繼受，對原告自有拘束力，而有容忍被告占有、使用甲部分土地之義務。
⒍至原告主張堅山建設公司於系爭前案函覆表示無法確認甲部
分土地有無分管契約存在，且陳文智購入系爭公寓5 樓之買賣契約並未載明甲部分土地供1 樓房屋所有權人使用，故甲部分土地無分管契約存在云云。經查，系爭前案檢察官曾就系爭公寓於72年建設之初有無就1 樓法定空地為使用協議乙節函詢堅山建設公司，經該公司函覆表示：調閱舊有財務資料得悉，本公司曾於70年代時間（建案統計資料顯示則為75年），於苓雅二路與仁德路路口興建龍鳳雙星華廈建案。惟該建案是否為來函所指苓雅一路15號公寓乙事，則因年代久遠且期間或有涉有相關門牌重新整編、路名改訂等情事，單憑本公司現存之資料，恐難斷定等語（見他字卷第95頁），是關於甲部分土地有無分管協議乙事，堅山建設公司並無相關資料留存。又默示分管契約本不以書面契約為要件，且陳文智為系爭公寓5 樓房屋所有權人，其買受房屋時最為在意之事應為其自身房屋可使用之範圍，則未必會將1 樓住戶使用之甲部分土地一併記載於契約內，尚難以此為不利於被告之認定。綜上，系爭公寓全體區分所有權人就1 樓所有權人得單獨使用甲部分土地，並得興建系爭增建乙事，有默示之分管協議存在，被告就甲部分土地即非無權占有。
㈡原告請求被告拆除系爭增建返還甲部分土地，是否有理由？
原告主張系爭增建占用之甲部分土地係屬法定空地，縱被告就甲部分土地有分管協議，該分管協議因違反公寓大廈管理條例、區域計畫法、都市計畫法及建築法第11條之規定，或違背公共秩序，依民法第71、72條之規定應屬無效云云。惟查：
⒈系爭公寓係於公寓大廈管理條例公布施行前之69年間取得建
造執照，並於72年7 月25日興建完成取得使用執照，有高雄市政府工務局105 年8 月22日高市工務建字第1053623200號函檢附系爭公寓建築執照、使用執照案卷、及系爭公寓1 樓建物謄本（見本院卷一第105 頁、第64頁）在卷可考，而依公寓大廈管理條例第55條第2 項但書之規定，自不受第7 條各款不得為約定專用部分之限制。故縱使甲部分土地係屬法定空地，而有公寓大廈管理條例第7 條第4 款「約定專用有違法令使用限制之規定者」之情形，亦不受該條規定之限制，即甲部分土地得為約定專用權之客體。
⒉建築法第11條於73年11月7 日修正時規定：「本法所稱建築
基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割辦法，由內政部定之。」，而該條規定於修正前原規定為：「本法所稱建築基地，為一宗土地，供建築物本身所占之地面及其所應保留之空地。前項空地之保留，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離。」。則73年修正前條文雖未以「法定空地」稱之，然釋其文義已含有法定空地之意。且依前揭竣工圖所示，坐落於系爭公寓及騎樓面積以外之系爭空地即為法定空地，而甲部分土地既坐落於系爭空地上，即係占用法定空地。而按法定空地係於建造執照申請時，依相關法令規定保留一定比例面積之空地（如建蔽率），併檢討日照、通風、採光防火等項目；系爭公寓有使用執照，其1 層平面圖說於法定空地繪有停車空間，該建築物即應依規定留設，如於該法定空地砌築磚牆、搭建鐵架、屋頂等，涉及未經領得審查許可並發給執照而擅自建築者，當屬違章建築處理辦法第2 條所稱之違章建築等情，固有高雄市政府工務局105 年10月25日高市工務建字第10538033200號函（見本院卷一第195頁）附卷可參，則甲部分土地係屬法定空地範圍，應保留一定比例面積之空地，不得興建圍牆等阻礙物。然行政管制與私法上權利之行使分屬兩事，建築法或違章建築處理辦法並未授與其他共有人得逕請求約定專用權之共有人，在分管範圍內拆屋還地之權利，是縱甲部分土地上搭蓋系爭增建，經高雄市政府工務局認定係屬違建，然是否拆除，乃該行政主管機關之權限與職責，原告如有爭執，應循行政救濟途徑解決。再者，廖峰聘雖於原有隔間牆上半部砌上紅磚牆，然此部分並未逸脫分管位置範圍，亦不能認有違反分管契約所定之使用，且對於其他住戶出入亦無任何之妨礙，自無悖於分管協議。又原告未加以說明系爭增建有何違反其他區域計畫法、都市計畫法及違背公共秩序之情形，是被告既係依分管契約占用甲部分土地，該分管契約之約定並非無效，且被告使用甲部分土地亦無逾越約定之方法。從而原告請求被告拆除系爭增建，並返還甲部分土地予全體共有人云云即屬無據。
㈢原告得否請求被告給付相當於租金之不當得利？如可，該不
當得利應如何計算？被告就甲部分土地有默示之分管協議存在乙節已如前述，是被告既非無權占有甲部分土地，從而原告請求被告就占用甲部分土地給付相當於租金之不當得利云云亦屬無據。
六、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項、第821 條及第179條之規定，請求㈠被告應將甲部分土地上之系爭增建拆除騰空後，將該部分土地返還予原告及其他全體共有人。㈡被告應給付原告69,151元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。被告另應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除地上物返還系爭土地之日止，按月給付原告1,128 元，均無理由，應予駁回。又本件原告既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 31 日
民事第三庭 法 官 張嘉芳以上正本係照原本作成。
原告如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 5 日
書記官 陳瓊芳附表：
┌─┬──────────────┬────┬─────┐│編│ 系爭公寓門牌號碼 │所有權人│權利範圍 ││號│ │ │ │├─┼──────────────┼────┼─────┤│1.│高雄市○○區○○○路○○號1 樓│被告 │10000 分之││ │ │ │3256 │├─┼──────────────┼────┼─────┤│2.│高雄市○○區○○○路○○號2樓 │林伶玲 │10000 分之││ │ │ │1696 │├─┼──────────────┼────┼─────┤│3.│高雄市○○區○○○路○○號3樓 │原告 │10000 分之││ │ │ │1696 │├─┼──────────────┼────┼─────┤│4.│高雄市○○區○○○路○○號4 樓│藍福雄 │10000 分之││ │之1 │ │846 │├─┼──────────────┼────┼─────┤│5.│高雄市○○區○○○路○○號4 樓│藍文婷 │10000 分之││ │之2 │ │830 │├─┼──────────────┼────┼─────┤│6.│高雄市○○區○○○路○○號5 樓│林家妃 │10000 分之││ │之1 │ │830 │├─┼──────────────┼────┼─────┤│7.│高雄市○○區○○○路○○號5 樓│陳文智 │10000 分之││ │之2 │ │846 │└─┴──────────────┴────┴─────┘