臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第323號原 告 翁岱群訴訟代理人 顏宏斌律師複 代理人 李睿禔律師被 告 洪正宜訴訟代理人 洪士宏律師
蘇辰雨律師黃柔雯律師被 告 鄭淑霞
即同賀不動產經紀企業行訴訟代理人 張耀聰律師上列當事人間請求返還價金等事件，經本院於民國106 年2 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告洪正宜應給付原告新臺幣參拾柒萬貳佰陸拾參元，及自民國一○四年十一月十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告洪正宜負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告洪正宜如以新臺幣參拾柒萬貳佰陸拾參元為原告預供擔保，免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。
本件原告起訴時訴之聲明：㈠被告洪正宜應給付原告新臺幣（下同）148 萬元，及自收受起訴狀繕本之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡被告鄭淑霞即同賀不動產經紀企業行（下稱鄭淑霞）應給付原告148 萬元，及自收受起訴狀繕本之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢前二項任一被告履行給付，則另一被告於該給付範圍內同免其責任。嗣於民國105 年11月24日以鄭淑霞應返還仲介報酬為由，變更訴之聲明為：㈠洪正宜應給付原告148萬元，及自收受起訴狀繕本之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡鄭淑霞應給付原告1,576,000 元，及自收受起訴狀繕本之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢前二項就148 萬元及遲延利息部分，如有任一被告清償，其他被告於該清償範圍內同免其責任。經核原告請求之基礎事實均為其向洪正宜買受之房屋具有瑕疵、鄭淑霞未盡調查及告知義務，原因事實具有社會共通性及關聯性，且原告起訴時主張之事實及證據資料，於變更後均得加以利用，基礎事實係屬同一，並擴張應受判決事項之聲明，揆諸前揭規定，自予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊於民國104 年3 月14日經鄭淑霞仲介而向洪正宜購買坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地（權利範圍萬分之35，下稱系爭土地）及其上同段7090建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○街○○○ 號房屋（為住商大樓中之
1 、2 樓，下稱系爭房屋，與系爭土地下合稱系爭房地），因伊十分在意系爭房屋有無瑕疵，經詢問被告後，均稱無瑕疵，乃簽署不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定買賣總價480 萬元，並於同年4 月24日交付系爭房地及辦理所有權移轉登記完畢。嗣於系爭房地移轉交付後1 週，伊進行系爭房屋清潔工作時，掀開2 樓天花板預留孔，赫然驚見天花板上端隱藏設置約莫200 多條電線及電纜線（下稱系爭電線）及3 條粗水管（下稱系爭水管，與系爭電線下合稱系爭管線），而系爭房屋主樑為供系爭管線通過，因而打除主樑下部高度21公分、長度1 公尺，主樑上部則分別鑽有7 吋、5 吋、4 吋孔洞，造成主樑斷裂，致其承重強度遭到破壞，影響系爭房屋結構安全性甚鉅，且系爭水管設置於系爭電線上方，該水管有漏水現象，易生電線走火、失火風險，則系爭房屋存有主樑斷裂、結構不良、電線過多、電線配置不當、水管漏水等嚴重瑕疵（下稱系爭瑕疵）。經伊與洪正宜於104 年7 月10日在台灣消費者保護協會（下稱消保會）試行調解，洪正宜表示願以360 萬元買回系爭房地，足認系爭房地之價值僅存360 萬元，伊因此自得依民法第179 條、第第359 條、第360 條及第227 條之規定，請求減少價金或損害賠償128 萬元（含主樑工程補強及漏水修繕費用68萬元、系爭房地交易價格減損60萬元）。系爭瑕疵已嚴重影響伊身心健康及居住品質，致伊身體權、健康權及居住安寧權受有損害，依民法第195 條、第227 條之1 規定請求非財產上賠償損害20萬元，合計148 萬元。又鄭淑霞仲介系爭買賣契約，對伊負有善良管理人之注意義務，就系爭房屋負有調查及據實說明義務，且該調查義務不限於不動產現況說明書所載事項，而系爭瑕疵為肉眼可見之瑕疵，鄭淑霞未盡調查及據實說明義務，令伊買受系爭房屋遭受前開損害，故依消費者保護法（下稱消保法）第7 條、不動產經紀業管理條例（下稱管理條例）第24條之2 第4 款、第5 款、第26條第2 項及民法第184 條第2 項、第544 條、第571 條規定請求鄭淑霞就上開148 萬元之損失與洪正宜負不真正連帶賠償責任，並應返還仲介報酬96,000元等情，為此提起本件訴訟。並聲明：㈠洪正宜應給付原告148 萬元，及自收受起訴狀繕本之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡鄭淑霞應給付原告1,576,000 元，及自收受起訴狀繕本之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈢前二項就148 萬元及遲延利息部分，如有任一被告清償，其他被告於該清償範圍內同免其責任。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠洪正宜則以：伊未向原告保證系爭房屋具有何種品質，且對
於系爭瑕疵之存在亦不知情，而伊於104 年4 月24日依物之現況交屋，原告既已查看過系爭房屋之外觀及相關內部設備，未有異議，具有重大過失，自不得請求伊負擔物之瑕疵擔保責任。又縱系爭房屋存有系爭瑕疵，原告並未舉證證明因此影響其身心健康及居住環境品質等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡鄭淑霞則以：不動產經紀業者於法律上之專業義務，係在提
供誠實之不動產交易媒介，並協助完成交易有關之法律或行政（稅務）管制之申報或登記，不動產經紀業者所負擔之責任及注意義務範圍，亦以上開專業為基礎，故管理條例第24條之2 第4 款規定之告知義務僅「依上述仲介專業應查知之範圍內」之不動產瑕疵，始由不動產經紀業者負責。關於系爭房屋是否漏水部分，業經原告於不動產現況說明書上核實無漏水乙情簽名確認在案，至於系爭房屋2 樓天花板是否隱藏系爭管線，並非不動產現況說明書應記載事項，且依系爭房屋當時之外觀，伊亦無法知悉有系爭瑕疵存在。又出賣人洪正宜既不知悉系爭瑕疵，伊自無從知悉，亦無隱瞞之惡意。伊已依不動產現況說明書上之記載事項，核實詳查，即已盡到善良管理人注意義務，並無可歸責事由等語置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告前於104 年3 月14日向洪正宜購買系爭房地，約定買賣
價金為480 萬元，原告已給付價金480 萬元，洪正宜於同年
4 月24日辦理系爭房地所有權移轉登記完畢。㈡原告委由鄭淑霞仲介系爭買賣契約，原告已給付鄭淑霞報酬96,000元。
㈢系爭買賣契約檢附之「不動產現況說明書」項次8 「建物目前是否有滲漏水情形」之欄位勾選「否」。
㈣系爭房屋2 樓天花板點交前以木板遮蔽，其內有樑穿孔位置
以下之樑全部打除，供電力電纜及水管等線路通過之情形。㈤兩造於104 年8 月5 日曾在消保會進行協調，原告於該會議內主張工程補強費68萬元及房屋減損60萬元。
㈥原告為○○○○畢業，目前從事○○，每月收入000000元；
洪正宜學歷為○○○○畢業，現擔任○○○○工作，每月收入0000000元；鄭淑霞學歷為○○○○畢業，現任○○○○負責人，每月收入約000000元。
㈦倘本院審理後，認被告應負給付義務，洪正宜部分之利息自
104 年11月11日起算，鄭淑霞部分之利息自104 年11月11日起算。
四、本件爭點：㈠原告得否依民法第359條之規定請求減少價金128萬元？㈡原告得否依民法第360 條、第227 條及第227 條之1 規定請
求損害賠償？㈢原告得否依消保法第7 條第3 項之規定請求鄭淑霞負損害賠
償責任？㈣原告得否依管理條例第26條第2 項、民法第544 條、第184
條第2 項規定請求鄭淑霞負損害賠償責任？㈤原告得否請求鄭淑霞返還報酬96,000元？㈥鄭淑霞與洪正宜應否負不真正連帶賠償責任？
五、法院得心證之理由：㈠原告得否依民法第359 條之規定請求減少價金128 萬元？⒈按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；又買賣標的物之利益及危險，自交付時起，均由買受人承受負擔，民法第354條第1 項前段、第373 條分別定有明文。所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，且不以物質上應具備者為限（最高法院73年台上字第1173號判例意旨參照）。經查，原告主張系爭房屋存有系爭瑕疵乙節，兩造合意囑託高雄市土木技師公會（下稱技師公會）鑑定（見本院卷一第52頁），經技師公會派員至現場勘驗，由鑑定技師從天花板預留孔檢視橫樑之現況，並丈量相關尺寸拍照記錄，鑑定結果為：⑴系爭房屋2 樓平頂內橫樑被穿孔是施工必要之方法，只是位置要在樑之中間閃開上面壓力鋼筋及下面張力鋼筋，該樑現場穿孔位置正確無誤，但施工時將穿孔位置以下全部打除，等於切斷張力鋼筋，造成樑之結構強度嚴重不足。施工時將穿孔位置以下全部打除，供數十條之電力電纜及水管通過，經查圖資是設計時1、2 樓有管道間（原在2 樓客廳右前處），到2 樓時管道間不連續，易位（移到2 樓廚房頂版，及3 樓之地板）所導致。⑵從天花板預留孔檢視橫樑之現況確實有數十條之電力電纜及水管等線路通過，是會有走火、電磁波之風險，此項瑕疵是與上開⑴造成原因相同。⑶2 樓天花板之水管漏水是由⑵內之水管接頭焊接處發生等情，有技師公會105 年8 月26日高市土技字第10502642號函附鑑定報告書可稽（見本院卷一第154 頁，鑑定報告書則證物外放，下稱系爭鑑定報告書），可知系爭房屋確有因樑被打除導致結構強度不足、系爭電線通過致生走火、電磁波風險及系爭水管漏水情形。其次，觀諸技師公會於105 年8 月5 日勘驗時所拍攝之現場照片（見系爭鑑定報告書第57頁編號9 照片），可見系爭水管為鋼管材質，其漏水處鋼管上半部成呈白色、咖啡色腐蝕、生鏽狀況，下半部則形成黃色水滴結晶，顯見系爭水管漏水之成因非短時間可達，而係長久累積所致；參以證人即原告母親林憶伶於本院審理時證稱：系爭房屋交屋後1 週，有次下大雨，系爭房屋2 樓排水孔冒出大量污水，因此伊與原告父親開始著手清理系爭房屋時，才發現系爭房屋2 樓天花板內存有大量電線經過、樑柱遭打除及3 根水管漏水的情形等語（見本院卷二第175 頁反面至第176 頁正面），暨系爭房屋
2 樓天花板內之樑遭打除及系爭管線通過，應係該房屋所在之大樓於建造施工時所為等情相互以觀，足認系爭房屋前揭瑕疵於交屋前即已存在，則被告辯稱漏水係在交屋後發生云云尚難採信。再者，參以系爭房屋2 樓天花板存有樑被打除導致結構強度不足、系爭管線通過致生走火、電磁波風險及水管漏水情形等情，對於日常居住、使用應有相當程度之影響，且衡諸常情，一般有意購屋者如知悉系爭房屋有前揭情況，當會影響其購屋意願或要求降低房價。堪認原告主張系爭房屋交付時，有欠缺一般建物通常效用、減少其價值之瑕疵存在，應屬可採。是原告依民法第359 條之規定請求減少價金，自屬有據。
⒉又系爭房屋2 樓天花板均以木板裝潢，僅留有小塊方形預留
孔，且需掀開預留孔後，並以手電筒照射，始可檢視其內情形，則依前揭瑕疵所在位置，並非一般房屋買受人於初始進入該屋時即能予以立即發現之瑕疵，係屬於依通常檢查不能即時發現之瑕疵，尚需進一步檢測或使用一段期間後始能明瞭。是以原告縱使於交屋前曾進入系爭房屋查看，嗣於交屋當日亦無從全面檢視房屋狀況而立即發現上開瑕疵，自難認系爭房屋之前揭瑕疵為原告所得知悉並為受領。則洪正宜抗辯原告於締約前多次就系爭房屋現況檢視，而有重大過失不知該等瑕疵，依民法第355 條第2 項規定，出賣人洪正宜無庸負物之瑕疵擔保責任云云，委不足採。
⒊次按買賣因物有瑕疵，而出賣人依前五條之規定，應負擔保
之責者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者，買受人僅得請求減少價金，民法第
359 條定有明文。復按買受人依民法第359 條規定所得主張之價金減少請求權，一經買受人以意思表示行使，出賣人所得請求之價金，即於應減少之範圍內縮減之。換言之，出賣人於其減少之範圍內，即無該價金之請求權存在（最高法院87年台簡上字第10號民事判例意旨參照）。再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條定有明文。是出賣人既於其減少之範圍內無該價金之請求權存在，則買受人自得依不當得利請求出賣人於減少範圍內返還已交付之價金。經查：
⑴本件原告主張伊與洪正宜前於104 年7 月10日在消保會曾試
行調解，洪正宜表示願以360 萬元買回系爭房地，足認系爭房地之價值僅存360 萬元，應減少價金128 萬元（主樑工程補強及漏水修繕費用68萬元、系爭房地交易價格減損60萬元）云云，固提出消保會104 年8 月5 日會議紀錄為證。惟觀諸該會議紀錄結論係記載：原告提出工程補償費68萬元及屋損60萬元的主張，屋主代表將此主張帶回與家人討論，8 月10日將結論通知原告與本會等語（見審訴卷第149 頁），可知關於主樑工程補強及漏水修繕費用68萬元、系爭房地交易價格減損60萬元乙事，僅係原告所提議之方案，且縱洪正宜事後曾提議以360 萬元買回系爭房地，然雙方此部分均未達成合意，是原告以此為由，主張應減少價金128 萬元云云，尚難採信。
⑵關於系爭房屋之前揭瑕疵可否修復及相關修復費用，經技師
公會鑑定後，其中樑被打除導致結構強度不足部分，無法修補僅能補強；而系爭管線通過2 樓天花板致生走火、電磁波風險，僅能以新天花板底層貼防磁合金板隔絕之，又系爭電線相互糾疊亦產生通熱而導致電線走火，僅加裝通風散熱及加裝火災警報器作消極之防治；至於漏水則可修復。上開修復或補強費用如附表所示，合計370,263 元（見系爭鑑定報告書第11至12頁）。佐以系爭鑑定結果認為若買方擬將房屋退還賣方，買賣契約之價金不需減少，但若要買方繼續契約，前揭瑕疵應予修復及補強（見系爭鑑定報告書第11頁），則系爭房屋經上開修復、補強工程，而使瑕疵狀況得以改善復原；參以依不動產交易常情，買方如知悉買賣標的物有前揭瑕疵，於評估交易價格時，必定會將所需支出之修繕費用納入考量，而降低成交價格，則修繕費用之多寡自得作為市價減損金額之參考；復審酌系爭買賣契約價金為480 萬元，而附表所示之修復費用370,263 元已將近達買賣價金之8 ％，且原告主張系爭房地因前揭瑕疵減損交易價值60萬元乙節，始終未能舉證以實其說，本院審酌上情後，認以370,263元為減少價金之數額，應為公允。又原告於上開消保會會議中即已表明行使其減少價金權利之意，是原告行使減少價金370,263 元範圍內，洪正宜受領該部分價金之法律上基礎已喪失，而成為無法律上之原因，從而原告依不當得利之規定，請求被告返還價金370,263 元自屬有據，逾此範圍之請求即屬無據。。
⑶至原告主張附表所示修補費用未加計工資，亦未考量現場修
補環境，並質疑系爭電線數量應達數百條，則修繕費用金額過低，應調整為474,401 元云云，經技師公會就上開事項函覆說明：附表所示之價格均含材料與工資。樑體穿孔分兩種方式：一是樑封模前即將穿孔位置配入大口徑塑膠管，當混凝土澆注完成，孔洞於是形成，如此只需事先調整鋼筋位置就不需破壞鋼筋，是正確之施工方法。另一方式是在樑體施工完成拆模混凝土硬化後才用機械洗孔，是不正確之施工方法，因其會損壞鋼筋，而本案更離譜地將張力鋼筋切除，故造成樑之結構強度不足，其補強方法詳附件一（見本院卷二第150 頁）及附表。依此補強鋼板之斷面積比鋼筋原斷面積大2.8 倍，故合於原設計之安全需求。至於單價是依據高雄市土木技師公會鑑定手冊之價格因應本案作微調而編列，手冊未登載部分為技師之經驗與專業所整編。又補強是補被破壞之部分能回復到原設計之強度，而且本次補強特以分散鋼材加工組裝方式，減少施工之困難度，於工程技術上並無困難，故系爭鑑定報告採用此工法。至於原告主張素材價格每噸20,000元，而本案鋼材費已編列42,000元，意即已將材料、製作、油漆、焊接、安裝、螺絲等均框列在內，此為工程之正常使用之估價方法。鋼板是以膨脹螺絲固定，並無植筋等問題。原告主張之修復方法是全面包覆，有管線處就不可行，且整塊鋼板相當笨重，搬運組裝不易，故系爭鑑定報告是以分散鋼材加工組裝方式減少施工之困難度，是兩者不同之處。系爭鑑定報告記載系爭電線數量數十條，表示其數量之多（99條也在數十條之內），且因密集重疊已難以量化之意，現場確實無法細數，故數十條並非誤載等情，有技師公會106 年1 月23日高市土技字第00000000函（見本院卷二第
147 至148 頁）在卷可稽。是技師公會已詳細說明其鑑定之判斷依據，且附表所示之修復費用已將系爭瑕疵現場環境及修補材料價格、工資納為考量，應認具有相當之可信度。從而原告上開主張云云委不足採。
㈡原告得否依民法第360 條、第227 條及第227 條之1 規定請
求損害賠償？⒈按民法第360 條規定乃在代替契約之解除，或減少價金之請
求。此觀該條立法理由所載：「. . . 出賣人明知有瑕疵而故意不告知買受人者，亦使買受人得請求不履行之損害賠償，以代契約之解除，或減少價金之請求，以保護買受人之利益。此本條之所由設也」等情即明。則買受人依民法第360條規定請求出賣人給付不履行之損害賠償時，應於不解約時或請求減少價金時，始得為之，亦即買受人僅得就解除契約、請求減少價金或不履行之損害賠償，擇一行使，倘買受人已請求減少價金，即不得再請求不履行之損害賠償（最高法院103 年度台上字第1457號判決、83年度台上字第1688號判決意旨參照）。而按原告主張審理順序（見本院卷二第164頁反面），其請求先依民法第359 條之規定減少價金，並經本院審認如前，揆諸前揭說明，原告自不得再請求不履行之損害賠償，且系爭瑕疵除有附表所示之修復費用外，原告未舉證說明其他損害之範圍及金額，則原告既請求為同一聲明之判決，是認應以民法第359 條之規定減少價金之請求為據。從而原告依民法第360 條、第227 條之規定，請求洪正宜負損害賠償責任云云即屬無據。
⒉次按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私
、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第195 條第1 項前段定有明文。上開規定，於債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用之，固為民法第227 條之
1 所明定。但損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件，故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判例要旨參照）。原告主張系爭房屋存有系爭瑕疵，侵害原告之身體權、健康權及居住安寧權云云。然系爭房屋雖存有前揭瑕疵，此僅涉及洪正宜應否負物之瑕疵擔保或債務不履行責任等財產上權利義務之紛爭，且證人林憶伶於本院亦證稱：系爭房屋係出租他人經營餐飲使用（見本院卷二第176 頁反面）等語，顯見原告買受後尚未居住系爭房屋，並無遭前揭瑕疵侵害其身體權、健康權及居住安寧之可能，此外，原告復未提出相關事證證明其因前揭瑕疵而致其人格權或人格法益受有侵害且情節重大之情形，故原告執上開事由主張洪正宜應賠償非財產上損害20萬元云云，自屬無據。
㈢原告得否依消保法第7 條3 項之規定請求鄭淑霞負損害賠償
責任？按從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前兩項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任；消保法第7 條定有明文。
經查，證人即鄭淑霞之員工鄭雅穗於本院證稱：伊有帶原告母親去看過系爭房屋1 次，後續都是訴外人即同賀企業行實際負責人李景瑞處理。系爭房屋不動產現況說明書是屋主本人親自勾選，我們不會代筆，現況說明書上比較重要的，就是有沒有漏水、有沒有非自然死亡，如有去現場遇到其他住戶，會去詢問是否為凶宅或有無發生過什麼事情。至於漏水部分，因為這麼久的房子通常會有痕跡可以看得出來，所以會去現場看，通常都是目視而已。因為系爭房屋天花板是固定的，不可能去破壞裝潢打開來看。天花板中間有做一個方形預留孔，伊沒有掀開查看，但有建議買方買入之後要將上面全部拆除翻新。依伊經驗，如直接目視即可看到，我們才會去查看，並將情況告知買方等語（見本院卷二第165 頁反面至169 頁正面），核與證人李景瑞證稱：伊係同賀企業行實際負責人，本件系爭買賣主要由伊負責，伊行銷這段期間，從來沒有發現滲漏水，伊檢查範圍基本上以現況說明書為準，除非是當事人有特別詢問或交待，否則就是以現況說明書為主。通常一般房屋買賣最在意的就是有無凶宅、有無漏水、排水系統是否順暢。如果有裝潢會檢查有沒有漏水，漏水一定會有痕跡，會檢查有沒有水漬、有沒有滴水痕跡。系爭房屋2 樓天花板有以木板遮蔽，依伊從事仲介已有十年以上的經驗，伊認知2 樓天花板部分屬於專有部分的空間，沒想過其上會埋設有公共管線，所以也沒有特別去詢問屋主，且不動產現況說明書裡面也未記載此項。伊沒有去掀開預留孔，且鋼樑有無完好並非伊專業，故不會特別檢查這部分等語（見本院卷二第170 頁反面至第173 頁反面）大致相符，足認鄭淑霞之仲介人員前確實有親自前往系爭房屋調查，並由洪正宜親自填寫不動產現況說明書。而鄭淑霞係提供不動產仲介服務之企業經營者，原告固為接受仲介服務之消費者，惟系爭房屋存有前揭瑕疵，須經鑑定技師查明圖資後，始確認該等瑕疵造成原因是設計時1 、2 樓管道間不連續，易位所導致（見系爭鑑定報告第11頁），顯見檢測該等瑕疵需具備專業知識。鄭淑霞既不具前揭專業能力，且依據一般交易觀念，當時亦無跡象得以推認或預見系爭房屋有前揭瑕疵，則其人員透過對系爭房屋外觀之觀察，已合理調查及訪視，因未見有樑被打除、系爭管線通過及滲漏水痕跡之現象，而認不動產現況說明書已符合現實狀態，堪認鄭淑霞提供之仲介服務，符合當時專業水準可合理期待之安全性。原告主張鄭淑霞應依消保法第7 條第1 項負賠償責任即屬無據。
㈣原告得否依管理條例第26條第2 項、民法第544 條、第184
條第2 項規定請求鄭淑霞負損害賠償責任？⒈鄭淑霞為不動產仲介經紀業，經洪正宜委託出售而刊登廣告
，由李景瑞協同原告及其家人至系爭房地看屋，並代為議價、聯繫代書、協助雙方訂立買賣契約事務，以及買賣雙方在該筆買賣過程中相關問題之協調處理等情，業據證人李景瑞、林憶伶證述在卷（見本院卷二第170 頁反面、第172 頁反面、第175 頁反面），可知鄭淑霞就系爭房地買賣之服務內容，係向洪正宜報告訂約之機會，並為雙方訂約之媒介，是其所提供服務之性質應屬民法上之居間，堪以認定。至原告主張另本件仲介亦包括委任契約云云，並未具體說明委任事務範圍及內容，自難採信。
⒉按居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人
。對於顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。以居間為營業者，關於訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務，民法第567 條定有明文。次按經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委託人交易之相對人解說；前項說明書於提供解說前，應經委託人簽章；又雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相對人在不動產說明書上簽章；前項不動產說明書視為租賃或買賣契約書之一部分，管理條例第23條、第24條分別定有明文。準此，不動產說明書係經紀人依委託人提供之資料作成，供為仲介案件解說文件及交易契約之一部分，應先由委託人簽章確認後，始提供經紀人員在執行業務過程中向相對人解說，因此，不動產說明書是否詳盡完整，需賴委託人之協力配合。又不動產經紀人在執行不動產買賣仲介之業務過程中，依管理條例第24條之2 條規定，固應盡相當之查證義務，惟上開所謂查證義務自應以相當合理之範圍為其限度，如其已盡善良管理人之注意義務仍無從查證，自不得認為其有何過失。
⒊原告主張鄭淑霞違反善良管理人之注意義務，就系爭瑕疵未
盡調查、報告義務，致伊未發現系爭瑕疵云云。經查，鄭淑霞之仲介人員前有至系爭房屋調查，並由洪正宜親自填寫不動產現況說明書，而系爭房屋2 樓天花板均以木板裝潢，僅留有小塊方形預留孔，且需掀開預留孔後，並以手電筒照射，始可檢視其內情形等情已如前述，參以證人林憶伶於本院證稱：伊有去看過系爭房屋3 、4 次，第1 次是鄭雅穗帶看屋，往後都是李景瑞與伊接恰、處理，第2 、3 次是伊與伊先生去看的，第4 次是原告跟我們去看。伊去到系爭房屋2樓看屋時，2 樓天花板挑高非常的高，比一般房屋還高，比法庭還要高，屋頂裝潢不是輕鋼架，是整面釘死的、也很髒，地板、天花板、牆壁都很髒。因為天花板很高，所以感覺很貼近2 樓、3 樓共同壁，視覺上覺得不應該留有空隙，不會有東西，所以沒有特別詢問，且其上預留孔也很小。當下我以為就是一個裝潢，美觀的考量，沒有去想到裡面的狀況，那個高度不覺得後面會有東西，所以沒有想到要去打開來看，當時也沒有發現該處有預留孔，因為很髒、都是灰塵，所以根本就沒有發現有預留孔等語（見本院卷二第174 頁反面至第175 頁反面），及原告於本院自承：伊去看屋時，系爭房屋2 樓天花板有以木板遮蔽，當時沒有發現有預留孔，是交屋之後才發現等語（見本院卷二第165 頁正面及反面）相互以觀，足認系爭房屋前揭瑕疵位於2 樓天花板內，而該
2 樓天花板以木板裝潢，由外觀上實難知悉其內部有樑遭打除、系爭管線通過及漏水情形。且本件檢測系爭瑕疵需具備專業知識已如前述，鄭淑霞既不具同等專業能力，即無從課以鄭淑霞調查有無上開瑕疵之預見危險及調查義務，應認鄭淑霞已盡管理條例及民法前揭規定之義務。況系爭房屋既非仲介人員所有，仲介人員亦無權先行將木板裝潢敲除後察看，如因此即謂仲介人員未盡調查能事，顯對仲介人員加予過苛之義務，且將肇致仲介人員為免除其自身之賠償責任而有侵及賣方所有權及財產權之虞，自不應認仲介人員之調查責任應擴及至此。是以系爭房屋2 樓天花板因有木板裝潢，其外觀顯非一望即可得知前揭瑕疵，且鄭淑霞人員已帶原告及其家人至系爭房屋察看，復提出不動產現況說明書由洪正宜填寫系爭房屋現況，告知有關系爭房屋之情況，難認鄭淑霞於居間仲介系爭買賣契約時，有未盡民法第567 條、管理條例第24條之2 第4 、5 款之報告、調查義務，更無故意或過失侵害原告權益之情事，從而原告依管理條例第26條第2 項、民法第544 條、第184 條第2 項規定請求鄭淑霞負損害賠償責任云云即屬無據。
㈤原告得否請求鄭淑霞返還仲介報酬96,000 元？
按居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用；民法第571 條定有明文。鄭淑霞並無未盡報告及調查義務之情事詳如前述，是原告主張鄭淑霞違反民法第571 條規定，並應依民法第179 條不當得利之規定返還仲介報酬96,000元云云亦屬無據。㈥鄭淑霞與洪正宜應否負不真正連帶賠償責任？
原告得依據民法第359 條之規定請求洪正宜返還價金370,26
3 元，至於鄭淑霞並無未盡報告及調查義務之情事均如前所述，則原告主張其因系爭瑕疵所受之損害，請求鄭淑霞與洪正宜負不真正連帶賠償責任即屬無據。
六、綜上所述，原告依據民法第359 條之規定請求洪正宜返還價金370,263 元，及自104 年11月11日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。至原告請求鄭淑霞應給付1,576,000 元及自收受起訴狀繕本之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回
七、又本判決所命給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1 項第5 款之規定，應依職權宣告假執行。至原告就敗訴部分陳明願供擔保聲請宣告假執行，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。另洪正宜就原告勝訴部分陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。
八、兩造其餘之攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 24 日
民事第三庭法 官 張嘉芳以上正本係照原本作成。
原告、被告洪正宜如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 28 日
書記官 陳瓊芳附表：
┌─────────────────────────────────┐│(1)樑被穿孔、主樑斷裂導致結構強度不足 │├──┬────────┬────┬──┬───┬─────┬───┤│項次│名稱 │數量 │單位│單價 │複價 │備註 │├──┼────────┼────┼──┼───┼─────┼───┤│1 │樑之鋼板補強 │0.4683 │噸 │42,000│19,669 │ │├──┼────────┼────┼──┼───┼─────┼───┤│2 │掃瞄鋼筋 │1 │式 │3,000 │3,000 │ │├──┼────────┼────┼──┼───┼─────┼───┤│小計│ │ │ │ │22,669 │ │├──┴────────┴────┴──┴───┴─────┴───┤│(2)2樓頂板有大批線路通過，致有輻射、走火、電磁波之風險 │├──┬────────┬────┬──┬───┬─────┬───┤│項次│名稱 │數量 │單位│單價 │複價 │備註 │├──┼────────┼────┼──┼───┼─────┼───┤│1 │天花板拆除 │45 │㎡ │200 │9,000 │ │├──┼────────┼────┼──┼───┼─────┼───┤│2 │新作天花板 │45 │㎡ │1,000 │45,000 │ │├──┼────────┼────┼──┼───┼─────┼───┤│3 │新天花板底層貼防│45 │㎡ │4,500 │202,500 │ ││ │磁合金板 │ │ │ │ │ │├──┼────────┼────┼──┼───┼─────┼───┤│4 │加裝火警警報器含│2 │處 │3,500 │7,000 │ ││ │開闢箱組、配線 │ │ │ │ │ │├──┼────────┼────┼──┼───┼─────┼───┤│小計│ │ │ │ │263,500 │ │├──┴────────┴────┴──┴───┴─────┴───┤│(3)2樓頂板之水管漏水 3,000元 │├──┬────────┬────┬──┬───┬─────┬───┤│項次│名稱 │數量 │單位│單價 │複價 │備註 │├──┼────────┼────┼──┼───┼─────┼───┤│1 │重新焊接 │1 │處 │3,000 │3,000 │ │├──┼────────┼────┼──┼───┼─────┼───┤│小計│ │ │ │ │3,000 │ │├──┼────────┼────┼──┼───┼─────┼───┤│以上│ │ │ │ │289,169 │ ││合計│ │ │ │ │ │ │├──┴────────┴────┴──┴───┴─────┴───┤│(4)其他 │├──┬────────┬────┬──┬───┬─────┬───┤│項次│名稱 │數量 │單位│單價 │複價 │備註 │├──┼────────┼────┼──┼───┼─────┼───┤│1 │廢料清理及運什費│1 │式 │ │11,567 │4％ │├──┼────────┼────┼──┼───┼─────┼───┤│2 │其他費用 │1 │式 │ │18,044 │6％ │├──┼────────┼────┼──┼───┼─────┼───┤│3 │安全衛生管理費 │1 │式 │ │3,188 │1％ │├──┼────────┼────┼──┼───┼─────┼───┤│4 │利潤、稅捐及管理│1 │式 │ │48,295 │15％ ││ │費 │ │ │ │ │ │├──┼────────┼────┼──┼───┼─────┼───┤│小計│ │ │ │ │81,094 │ │├──┼────────┼────┼──┼───┼─────┼───┤│合計│ │ │ │ │370,263 │ │└──┴────────┴────┴──┴───┴─────┴───┘