臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第416號原 告 邱敏琴訴訟代理人 陳偉仁律師被 告 邱健智兼 法 定代 理 人 邱裕盛
周娟共 同訴訟代理人 周村來律師
周元培律師洪郁婷律師被 告 邱慶煌訴訟代理人 吳晉賢律師上列當事人間請求回復繼承權等事件，經本院於民國106 年6 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告邱健智應將坐落高雄市○○區○○○段○○○○號土地（權利範圍二０００分之二一０）於民國一百零三年二月十四日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
被告周娟應將前項土地（權利範圍二０００分之二一０）於民國一百零三年一月二十九日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
被告邱健智應將前項土地（權利範圍二０００分之二一０）於民國一百零三年一月十六日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷。
被告邱慶煌應將前項土地（權利範圍二０００分之四四六）於民國一百零一年一月十一日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為原告、被告邱裕盛及邱堂益公同共有。
被告邱裕盛應將前項土地（權利範圍二０００分之四四六）於民國一百年十二月二十三日以贈與為原因所為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為原告、被告邱裕盛及邱堂益公同共有。
訴訟費用由被告按如附表所示比例負擔。
原告假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：原告、被告邱裕盛、訴外人邱堂益均為被繼承人邱春湖（民國101 年12月23日歿）之子女，即邱春湖之繼承人。被告周娟為被告邱裕盛之妻，被告邱健智為周娟、邱裕盛之子，被告邱慶煌為邱堂益之子。邱春湖於94年10月13日與其妻即訴外人邱黃富共同買受坐落高雄市○○區○○○段○○○ ○號土地（權利範圍全部，下稱系爭土地），應有部分各1/2 。邱春湖於死亡前已罹患陳舊性腦中風20年、帕金森氏症15年，並因急性呼吸衰竭經施以氣管切開術，依賴呼吸器維生，長期臥床於國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）呼吸照護病房；邱春湖自98年8 月14日住院後至其死亡為止，均無法與人有效溝通，實質上無行為能力，縱有行為能力亦無法有效為意思表示或受意思表示。詎邱春湖所有系爭土地之應有部分446/2000、446/2000，竟為訴外人邱堂益分別於100 年12月23日、101 年1 月11日，均以贈與為原因，各辦理所有權移轉登記予邱裕盛（下稱甲行為）、邱慶煌（下稱乙行為），上開甲、乙贈與及移轉登記行為均屬無效。嗣邱裕盛先後於103 年1 月16日、同年月29日將其名下系爭土地之應有部分各210/2000，分別贈與邱健智（下稱丙行為）、周娟（下稱丁行為），並辦理所有權移轉登記。周娟復於103 年2 月14日將其名下系爭土地之應有部分210/2000以贈與為原因，辦理所有權移轉登記予邱健智（下稱戊行為）。上開丙、丁、戊贈與及移轉登記行為，均屬邱裕盛、周娟無權處分之行為，應屬無效。甲至戊所示系爭土地持分部分為邱春湖之繼承人即原告、邱裕盛及邱堂益公同共有，因登記於被告名下，致原告無從處分，甲至戊之移轉登記行為均應予以塗銷，回復登記為原告、被告邱裕盛及邱堂益公同共有。依民法第1146條第1 項、第767 條第1 項前段及中段、第821 條、第179 條前段、第184 條第1 項前段規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠邱健智應將戊行為之所有權移轉登記塗銷。㈡周娟應將丁行為之所有權移轉登記塗銷。㈢邱健智應將丙行為之所有權移轉登記塗銷。㈣邱慶煌應將乙行為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為原告、邱裕盛及邱堂益公同共有。㈤邱裕盛應將甲行為之所有權移轉登記塗銷，並回復登記為原告、邱裕盛及邱堂益公同共有。㈥願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：邱春湖雖有中風、帕金森氏症舊疾，並因肺部感染發生呼吸問題，自98年8 月14日起至101 年1 月31日在三軍總醫院呼吸照護病房治療，長期插管產生呼吸器依賴而無法拔管，並進行氣切，然未因上開疾病影響其意思能力。邱春湖與其配偶邱黃富於96年間即向訴外人邱堂益、邱裕盛表示系爭土地要贈與渠等各1/2 ，為符合贈與稅免稅額，先於96年12月2 日各移轉系爭土地應有部分54/1000 予邱堂益、邱裕盛，其餘持分則約定待日後分批辦理移轉所有權。直至邱黃富於100 年8 月27日逝世，邱春湖委託邱堂益辦理甲、乙之贈與及移轉登記行為，自屬有效。原告請求塗銷及回復登記，均無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告、邱裕盛、邱堂益均為邱春湖（101 年12月23日歿）之
子女即繼承人。邱裕盛、邱堂益為原告胞弟。周娟為邱裕盛之妻，邱健智為邱裕盛、周娟之子即邱春湖之孫，邱慶煌為邱堂益之子即邱春湖之孫。
㈡邱春湖於94年10月13日與其妻邱黃富共同買受系爭土地，應有部分各1/2 。
㈢邱春湖於96年12月20日，將其所有系爭土地之應有部分54/1
000 ，以贈與為原因，辦理所有權移轉登記予邱裕盛。㈣邱堂益於100 年12月19日持委託書至戶政事務所申辦邱春湖之印鑑登記證明書。
㈤邱春湖之系爭土地應有部分446/2000，經邱堂益辦理甲贈與及移轉登記行為予邱裕盛。
㈥邱春湖系爭土地之應有部分446/2000，經邱堂益辦理乙贈與及移轉登記行為予邱慶煌。
㈦邱裕盛就其名下系爭土地之應有部分210/ 2000 為丙贈與及移轉登記行為予邱健智。
㈧邱裕盛就其名下系爭土地之應有部分210/2000為丁贈與及移轉登記行為予周娟。
㈨周娟就其名下系爭土地之應有部分210/ 2000 為戊贈與及移轉登記行為予邱健智。
㈩兩造對於國防醫學院三軍總醫院所提原證2 （審訴卷第28頁
）診斷證明書、106 年2 月6 日回函（本院卷二第103 頁）、106 年4 月28日回函（本院卷二第143 至144 頁）、農民健康保險身心障礙診斷書（本院卷二第145 頁），形式上均不爭執。
四、爭執事項：㈠甲、乙之贈與及所有權移轉登記行為是否有效？㈡原告主張依民法第1146條第1 項、第767 條第1 項前段及中
段、第821 條、第179 條前段、第184 條第1 項前段規定，請求被告塗銷甲至戊之所有權移轉登記，並回復登記為原告、邱堂益及被告邱裕盛公同共有，有無理由？
五、本院之判斷：㈠甲、乙之贈與及所有權移轉登記行為是否有效？
⒈原告主張甲、乙之贈與及所有權移轉登記行為，非基於邱
春湖之意思表示而無效等語，為被告否認，並辯稱：邱春湖與其配偶邱黃富於96年間即表示要贈與系爭土地予邱堂益、邱裕盛，邱堂益係經邱春湖委託辦理甲、乙之贈與及所有權移轉登記行為云云。是依民事訴訟法第277 條前段規定，原告應就邱春湖並無甲、乙之贈與及所有權移轉登記行為之意思能力之利己事實，負舉證責任。如原告就上開利己之積極事實已有適當證明，則應由被告舉反證推翻。
⒉經查：
⑴邱春湖於101 年12月23日死亡，生前罹患陳舊性腦中風
、帕金森氏症，並因急性呼吸衰竭經施以氣管切開術，依賴呼吸器維生，自98年8 月14日起至101 年1 月31日於三軍總醫院呼吸照護病房住院等節，為兩造所不爭執，並有三軍總醫院診斷證明書可佐（見審訴卷第28頁），是邱春湖因中風、帕金森氏症長期臥床，並經氣管切開術，依賴呼吸器，於98年8 月14日起至101 年1 月31日住院期間，無法以言語溝通等節，應可認定。
⑵其次，證人即三軍總醫院護理師安苾馨證稱：伊在98年
間即於呼吸照護病房照護邱春湖，照顧期間直至101 年10月止，會以Coma Scale量表幫病人做簡單的評估，於
101 年1 月30日之護理紀錄中記載「con's stupor」表示木僵，即邱春湖沒有辦法依照指令做出反應及判別事情；於100 年2 月24日記載「con's clear 」表示意識清楚，是指邱春湖可以依照指令舉手做反應，這是快篩的評分方式，精準性較低。在記載「clear 」的情況，是指邱春湖無法與伊交談；伊是以詢問邱春湖要喝牛奶或果汁作為評估方式，因邱春湖無法用嘴型與伊溝通，伊要求邱春湖以手舉高或放下表示，然邱春湖仍無法與伊對話或做出選擇；在照顧邱春湖期間，伊未曾見過邱春湖點頭、搖頭或以唇語方式與人溝通，或呈現有記憶力、判斷力之狀態等語明確（見本院卷二第110 至118頁）。而安苾馨從事護理師職務，自94年間即取得護理師執照，具專業經驗，與兩造無利害關係，本於工作親眼見聞所為陳述，應具相當可信性。依安苾馨之證詞，其於98年至101 年10月間照護邱春湖，至少有2 年照護觀察期間，邱春湖均處於無法言語之狀態，未曾見過邱春湖以嘴型、點頭或搖頭之方式表示意思，僅得以詢問「喝牛奶」或「喝果汁」等問題，視邱春湖是否舉手回應為判斷意識能力之方式，並無如平常人般有記憶力或判斷力之情形。故98年至101 年10月期間，邱春湖並無以嘴型、點頭、搖頭等方式對外表達意思，亦無呈現有記憶力或判斷力之情事，即有所據。則原告主張邱堂益代辦甲、乙之贈與及所有權移轉登記行為之際，即100年12月、101 年1 月期間，邱春湖之意識能力不能理解贈與及所有權移轉登記等法律行為意義，亦無從以嘴型、點頭、搖頭等方式對外表達各該法律行為之意思，並非無憑。
⑶再者，邱春湖於98年8 月14日至101 年1 月31日持續使
用呼吸器，生活無法自理，無法溝通，意識不清，於病程紀錄多次記載木僵（100 年4 月28日、5 月24日、6月21日、7 月20日、11月29日、12月29日、101 年1 月31日），係指意識狀態更差，智力及身體活動均降到最低，只有強烈及重覆刺激才能喚醒等節，有三軍總醫院函文可佐（見本院卷二第103 頁、第143 頁）。而邱春湖於100 年10月7 日三軍總醫院醫師為身心障礙鑑定，認邱春湖有肢體障礙、語言障礙及失智症等多重障礙，評定為極重度，無恢復之可能乙情，亦有農民健康保險身心障礙診斷書1 份為憑（見本院卷二第145 頁）。上開醫院函文、診斷書記載有關邱春湖之病情及意識情形，均與護理師安苾馨之證詞相符，堪認邱春湖於98年8月14日至101 年1 月31日使用呼吸器期間，已達無法溝通，為意識不清之情形。是邱春湖於邱堂益申辦印鑑證明、辦理甲、乙移轉登記行為之際（100 年12月、101年1 月），意識不清，不能認識申辦印鑑、移轉登記或贈與之法律或事實上之結果，遑論其得對外為委託申辦印鑑或移轉登記之意思表示。基此，堪認原告就邱春湖並無甲、乙贈與及所有權移轉登記行為之意思能力之事實，已有適當之證明，被告既為否認，應舉證推翻之。⑷然查，被告雖以證人邱堂益之證詞為其有利之證據，惟
證人邱堂益證述：伊與邱春湖能溝通，由邱春湖以嘴型傳達意思，伊再與邱春湖確認，邱春湖會以點頭或搖頭表示；邱春湖購買系爭土地，目的要過戶予伊及邱裕盛，96年間曾辦理過戶1 次，後來因母親生病，直到100年10月間伊探望邱春湖時，看到邱春湖的嘴型好像在說土地的意思，伊向邱春湖詢問是否在問：『土地有無贈與過戶』，邱春湖即點頭。伊便向邱春湖表示因母親生病而未再辦理，伊看邱春湖點頭且好像要說話，手一直比劃，好像說要辦理土地過戶，因此伊詢問邱春湖是否要將土地移轉予伊及邱裕盛，邱春湖復以點頭表示同意，然因伊向邱春湖表示其子邱慶煌已成年，邱春湖可直接將土地贈與邱慶煌，並表示分兩年贈與，可節省稅金，邱春湖亦均以點頭表示同意；另外，邱春湖曾辦理印鑑證明，伊將邱春湖的數顆印章交由邱春湖親自選擇蓋印，並由伊辦理移轉登記等語（見本院卷二第19至24頁）。惟證人邱堂益為邱慶煌之父親、邱裕盛之胞兄，以邱春湖代理人名義，辦理系爭土地甲、乙贈與、移轉登記等事，為利害關係人，為免有無權代理等不利益情事，不無迴護被告之可能，其證詞之可信度較低。加以邱堂益所為邱春湖得以口型、手勢、點頭與否為溝通方式等證詞，顯與證人安苾馨證詞、三軍總醫院之前開函文不符，是其證詞要難可信。
⑸被告另抗辯：邱春湖、邱黃富於96年間即表示要贈與系
爭土地予邱堂益、邱裕盛等語，為原告所否認，證人邱堂益雖證述：邱春湖、邱黃富於94年間購買系爭土地，有表示要作為伊與邱裕盛後代子孫之紀念，之後辦理陸續過戶等詞（見本院卷二第22頁），然邱堂益之證詞是否為真，已有可議。況且系爭土地之贈與、移轉登記行為，應就各次行為人之行為能力有無判斷其效力，縱若邱春湖曾於94年或96年間曾表示要贈與系爭土地予邱堂益、邱裕盛，仍應就其日後所為贈與、移轉登記行為判斷其效力。而邱春湖於甲、乙贈與及所有權移轉登記行為之際，意識不清，不能對外表達意思，業如前述，則被告此部分辯解無從為其有利之認定。
⑹綜上，邱春湖於甲、乙之贈與及所有權移轉登記行為之
時，無法為有效之意思表示，被告未提出其他積極證據動搖法院對原告已舉證事實之心證，自應由被告承擔舉證上之不利益。原告主張甲、乙之贈與及所有權移轉登記行為係屬無效，堪予採認。
㈡原告主張依民法第1146條第1 項、第767 條第1 項前段及中
段、第821 條、第179 條前段、第184 條第1 項前段規定，請求被告塗銷甲至戊之所有權移轉登記，並回復登記為原告、邱堂益及邱裕盛公同共有，有無理由？按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項、第821 條分別有明文；又依民法第828 條第2 項之規定，民法第821 條之規定於公同共有準用之。查邱春湖未有贈與系爭土地之意思表示，該甲、乙贈與契約及物權移轉行為均屬無效，業如前述甲至戊所示系爭土地持分部分應為邱春湖所有，並於繼承開始時為被繼承人邱春湖之全體繼承人即原告、邱裕盛、邱堂益公同共有，原告為系爭土地之公同共有人之一，然系爭土地因甲至戊移轉登記為被告所有，該項登記妨害全體繼承人之所有權，原告依民法第767 條第1 項、第828 條第2 項準用第821 條規定，行使所有物妨害除去請求權，請求被告塗銷甲至戊之所有權移轉登記，並回復登記為原告、邱堂益及邱裕盛公同共有，即屬有據，應予准許。
六、綜上所述，原告依民法第767 條第1 項、第828 條第2 項準用第821 條規定，行使所有物妨害除去請求權，請求被告塗銷甲至戊之所有權移轉登記（即判決主文第1 至5 項），並回復登記為原告、邱堂益及邱裕盛公同共有（即判決主文第
4 至5 項），為有理由，應予准許。原告另主張依民法第1146條第1 項、第179 條、第184 條第1 項前段規定為請求之依據，此屬選擇訴之合併，本院既認原告依民法第767 條第
1 項中段之規定請求有理由，已如上述，則就其餘請求權基礎即無審酌之必要。
七、按命債務人為一定之意思表示之判決確定或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130 條第1 項定有明文。
是此種判決必待確定後始生擬制債務人已為意思表示之效力。在判決尚未確定前，無由聲請宣告假執行。本件原告勝訴判決，均屬命被告為塗銷或回復所有權移轉登記之意思表示，則自其確定或成立時，被告已為意思表示，依前揭說明，此種判決必待確定後始生擬制被告已為意思表示之效力，在判決尚未確定前，無由聲請宣告假執行。原告聲請就勝訴部分，願供擔保請准宣告假執行，並無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 14 日
民事第二庭 法 官 楊佩蓉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 20 日
書記官 黃翔彬附表：
┌──┬────┬────────────┐│編號│當事人 │訴訟費用分擔比例 │├──┼────┼────────────┤│ 1 │邱裕盛 │2/7 │├──┼────┼────────────┤│ 2 │周娟 │1/7 │├──┼────┼────────────┤│ 3 │邱健智 │2/7 │├──┼────┼────────────┤│ 4 │邱慶煌 │2/7 │└──┴────┴────────────┘