臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第645號原 告 林桂春訴訟代理人 田崧甫律師
王仁聰律師被 告 黃碧玲
宣建平共 同訴訟代理人 許明德律師上列當事人間代位請求所有權移轉登記事件，本院於民國106 年
2 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告為設於高雄市○○區○○○路○○○ 號1 至2樓（下稱系爭舊址）「西部牛仔」店（下稱系爭商號）之負責人，被告甲○○為店長，被告乙○○為員工，於民國104年6 、7 月間，被告甲○○以其另有規劃為由，向原告表明不願再擔任店長，隨即失去聯絡，經原告調取相關資料，始發現「西部牛仔」店之負責人已先後變更為被告甲○○、乙○○，營業地址亦更改至高雄市○○區○○○路○○號（下稱系爭新址），且原告自98年起按月以新臺幣（下同）10萬元委由被告甲○○投資洋酒、雪茄，同為被告甲○○所侵占，被告甲○○自知理虧，遂簽發如附表1 編號1 所示面額600萬元之本票交付原告，雙方並約定按月償還5 萬元共120 期，然被告甲○○僅於104 年10月15日匯款5 萬元後，即反悔不再匯款，又被告甲○○曾向原告借款126 萬元購買崇德路不動產及107 萬元購買福斯金龜車，原告向被告甲○○催討，雙方於104 年9 月23日互毆受傷而送急診，被告甲○○於急診室內同意以400 萬元和解，故簽發如附表1 編號2 所示面額400 萬元之本票交付原告。然原告持如附表1 編號1 、
2 所示之本票2 紙（下稱系爭本票）取得本院104 年度司票字第5885號本票准許強制執行裁定（下稱系爭裁定），經調取被告甲○○之財產資料後，始知被告甲○○為求脫產，將其所購買如附表2 所示之不動產（下稱系爭不動產）半數產權登記於被告乙○○名下。查被告乙○○僅為系爭商號之員工，並無購買系爭不動產之能力，顯為被告甲○○購買並借名登記於被告乙○○名下，因被告甲○○怠於行使權利，原告為保全系爭本票債權，自得依民法第242 條規定，類推適用民法第549 條第1 項規定，以起訴狀繕本之送達，代位被告甲○○向被告乙○○為終止借名登記契約之意思表示，復類推適用民法第541 條規定，代位被告甲○○請求被告乙○○將系爭不動產移轉登記予被告甲○○。並聲明：被告乙○○應將系爭不動產辦理所有權移轉登記予被告甲○○。
二、被告則以：原告於89年12月8 日立具轉讓契約書，將系爭商號所有設備及生財器具以3,000 元之價格讓渡予被告甲○○，並就此出具承諾書予高雄市稅捐稽徵處、財政部高雄市國稅局，系爭商號之負責人遂變更登記為被告甲○○，營業地址亦變更至系爭新址，原告於將近15年後始誣指系爭商號遭被告甲○○擅自變更負責人、營業址登記等語，顯與上述轉讓契約書、承諾書所載之事實相悖，且原告向被告甲○○提起侵占洋酒、雪茄之刑事告訴，業經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以105 年度偵字第22987 號為不起訴處分，原告聲請再議及交付審判均經駁回，原告主張難認可採。實則被告甲○○前與原告交往，原告向被告甲○○稱兩人於88年間育有1 子，被告甲○○遂自89年間兩人分手開始，按月給付20萬元予原告，直至104 年間獲悉原告早已結婚，該名小孩亦早被他人收養，乃欲終止上開給付，詎原告憤而前往被告合夥經營之系爭商號騷擾，被告甲○○不堪其擾，故同意按月支付原告8 萬元，並簽發每月面額8 萬元、總額600 萬元之支票共計75紙（下稱系爭支票）予原告，並簽發系爭本票作為系爭支票之擔保，原告則承諾不再騷擾被告甲○○之營業，上開票據係因兩造和解而取得，而和解所附之條件為原告不得再騷擾被告甲○○之營業，然原告取得上開票據後，竟食言而猶終日騷擾被告甲○○之營業，依民法第99條第2 項規定，原告對於上開票據之持有自其違反時起，失其效力，又被告甲○○迄今仍未停止兌現每月8萬元之系爭支票，原告確無可行使「代位權」之債權存在，況原告主張代位被告甲○○之權利對於被告乙○○提起訴訟，應不得將甲○○併列為被告，始為合法。另被告共同向訴外人三發地產股份有限公司（下稱三發公司）與城揚建設股份有限公司（下稱城揚公司）買受系爭不動產，由被告共同向銀行借貸4,080 萬元，加上被告乙○○以其存款支付之頭期款649 萬元，已全部付清，系爭不動產均為被告共同向建設公司買受，並向銀行辦理抵押貸款以支付價金，被告均為該等抵押貸款之義務人兼債務人，被告乙○○因此擁有系爭不動產半數產權，並無原告所謂借名登記情事，被告甲○○對被告乙○○並無任何財產上之權利，況被告甲○○並未陷於無資力或資力不足之情況，則原告自無權利代位被告甲○○行使等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第266 、267 頁）：
（一）被告甲○○先於104 年9 月15日簽發一紙發票日為104 年
9 月15日、金額600 萬元、票號NO000000之如附表1 編號
1 之本票予原告，復於104 年10月1 日再簽發一紙發票日為104 年10月15日、金額400 萬元、票號NO000000之如附表1 編號2 所示之本票予原告。
（二）原告持系爭本票向本院聲請對被告甲○○為本票強制執行裁定獲准（案號：104 年度司票字第5885號）。
（三）如附表2 編號1 所示之門牌號碼為高雄市○○路○○○○ 號之房地於102 年10月18日以買賣為原因移轉登記予被告甲○○及被告乙○○名下，二人房地所有權持分各為二分之一；如附表2 編號2 所示之門牌號碼為高雄市○○○路○○號之房地於104 年4 月1 日以買賣為原因移轉登記予被告甲○○與被告乙○○名下，二人房地所有權持分各為二分之一。
（四）系爭不動產現由被告二人使用。
（五）系爭不動產抵押貸款由被告二人帳戶扣款。
（六）林曾鶯妹有同意於89年6 月26日將系爭商號讓渡給原告，並辦理負責人變更。
（七）系爭商號之負責人於89年12月8 日由原告變更為被告甲○○。
四、本件之爭點：㈠被告間就系爭不動產有無成立借名登記契約？㈡原告代位行使被告甲○○終止借名登記契約，並請求被告乙○○應將系爭不動產所有權移轉登記予被告甲○○，有無理由？本院分述判斷意見如下：
（一）被告間就系爭不動產有無成立借名登記契約？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。又稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，主張借名登記者，自應就該借名登記之事實負舉證責任（最高法院103 年度台上字第621 號判決意旨參照）。另當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實（最高行政法院39年判字第2 號判例參照）。
⒉經查，原告主張被告間就系爭不動產成立借名登記契約，
固以被告乙○○僅係系爭商號員工，並無資力購買，應係被告甲○○出資購買，且被告甲○○積欠原告債務，為脫產而借名登記予被告乙○○云云，然系爭不動產分別於10
2 年10月18日、104 年4 月1 日以買賣為原因而登記權利範圍1/2 於被告乙○○名下，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢），並有系爭不動產登記謄本附卷可稽（見本院卷㈠第13至20、73至114 頁），而被告甲○○簽發系爭本票之日期分別為104 年9 月15日及104 年10月1 日，原告聲請系爭本票准予強制執行裁定之日期係104 年10月間，亦為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠、㈡），並有系爭本票、系爭裁定在卷可佐（見本院卷㈠第7 至10頁），可知系爭不動產登記於被告乙○○名下早於被告甲○○簽發系爭本票及原告聲請系爭裁定之前甚久，原告原告主張：被告甲○○為躲避原告債務而將系爭不動產借名登記予被告乙○○云云，顯不足採。又系爭不動產現由被告共同使用，此為原告所不否認（見本院卷㈡第218 、265頁），此與借名登記人僅出名為登記人而未實際參與管理、使用等情亦不相符，另系爭不動產為被告共同向三發公司與城揚公司買受後，自備款407 萬元、242 萬元係由被告乙○○帳戶提領支付，有匯款申請書及取款憑條附卷足憑（見本院卷㈡第115 至117 頁），且由被告共同擔任借款人向玉山銀行抵押貸款1,100 萬元、向土地銀行抵押貸款2,980 萬元，有玉山銀行房屋借款契約書、土地銀行住宅貸款契約書在卷可參（見本院卷㈡第104 至113 頁），並由被告帳戶扣繳支付每月分期抵押貸款，亦有存摺交易明細附卷可考（見本院卷㈡第60至74頁），堪認系爭不動產之買賣價金確由被告共同支付，原告主張：系爭不動產係由被告甲○○個人購買及出資云云，亦無足採。至原告雖以被告乙○○於102 年至104 年間之所得不多，應無資力購買系爭不動產云云，然被告乙○○於98年間即任職系爭商號，有被告乙○○98年度所得資料為證（見本院卷㈡第166-1 頁證物袋之稅務電子閘門財產所得調件明細表）且自104 年7 月24日起登記為系爭商號負責人（見本院卷㈠第12頁之商業登記資料），共同參與經營系爭商號，而系爭商號於104 年之營業收入有4,910,397 元（見本院卷㈡第128 至131 頁之104 年度損益及稅額計算書、資產負債表、分配盈餘表等），難認其無資力購買系爭不動產，況被告乙○○有無購買系爭不動產之資力，與被告間有無借名登記之合意，誠屬無涉，原告就被告間有借名登記之合意迄今未能舉證，自難認被告間就系爭不動產確已成立借名登記契約。
（二）原告代位行使被告甲○○終止借名登記契約，並請求被告乙○○應將系爭不動產所有權移轉登記予被告甲○○，有無理由？系爭不動產係由被告共同出資購買，原告並未舉證證明被告間就系爭不動產成立借名登記契約，已如上述，則原告代位行使被告甲○○終止借名登記契約，並請求被告乙○○應將系爭不動產移轉所有權登記予被告甲○○，自無理由。
五、從而，原告依民法第242 條規定，類推適用民法第549 條第
1 項規定，以起訴狀繕本之送達，代位被告甲○○向被告乙○○為終止借名登記契約之意思表示，復類推適用民法第54
1 條規定，代位被告甲○○請求被告乙○○將系爭不動產移轉登記予被告甲○○，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據方法，經本院斟酌後認均不足以影響本判決結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
民事第五庭法 官 秦慧君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 10 日
書記官 陳玉娥┌──────────────────────────────────┐│附表1 ： │├──┬─────┬────────┬────────┬───────┤│編號│ 發票人 │ 發票日 │ 票面金額 │ 票據號碼 ││ │ │ │ （新臺幣） │ │├──┼─────┼────────┼────────┼───────┤│ 1 │ 甲○○ │ 104 年9 月15日 │ 600 萬元 │ No000000 │├──┼─────┼────────┼────────┼───────┤│ 2 │ 甲○○ │ 104 年10月15日 │ 400 萬元 │ No000000 │├──┴─────┴────────┴────────┴───────┤│票面金額共計：1,000萬元 │└──────────────────────────────────┘┌──────────────────────────────────┐│附表2：原告請求被告移轉登記之不動產 │├──┬───┬────────────────────┬──────┤│編號│ 項目 │ 坐 落 │ 權利範圍 │├──┼───┼────────────────────┼──────┤│ │ 土地 │高雄市○○區○○段○○○○○○○號 │ 1/2 ││ 1 ├───┼────────────────────┼──────┤│ │ 建物 │高雄市○○區○○段○○○○○號（即門牌號碼高│ 1/2 ││ │ │雄市○○區○○路○○○○ 號） │ │├──┼───┼────────────────────┼──────┤│ │ 土地 │高雄市○○區○○段○○○號 │ 714/200000 ││ 2 ├───┼────────────────────┼──────┤│ │ 建物 │高雄市○○區○○段○○○號（即門牌號碼高雄│ 1/2 ││ │ │市○○區○○○路○○號） │ │└──┴───┴────────────────────┴──────┘