臺灣高雄地方法院民事判決 105年度訴字第978號原 告 黃子庭訴訟代理人 黃振銘律師被 告 林夢泉訴訟代理人 洪文佐律師上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國106年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示最高限額抵押權設定登記塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段○○○○○號土地（應有部分萬分之82）及其上同段9057建號建物（門牌號碼高雄市○○區○○路○○○○○號3樓，下合稱系爭房地）為原告所有。
原告未曾以系爭房地為被告向高雄市政府地政局鳳山地政事務所（收件字號104年度鳳專字第031240號）辦理設定擔保最高限額新台幣（下同）200萬元抵押權（下稱系爭抵押權）以擔保債權。緣原告自幼發展遲緩、智能不足，對外界事物遠低於相同年齡之理解能力，原告之父丙○○當時以系爭房地過戶予原告之手續、向訴外人聯邦商業鳳山分行（下稱聯邦銀行）貸款手續未辦妥，須再補簽文件為由，誆騙原告在代書準備之空白登記書表上簽名，遭丙○○及被告共同詐欺而於民國104年11月4日設定系爭抵押權，原告業委請律師於104年12月12日以高雄新興郵局2238號存證信函（下稱系爭存證信函）撤銷系爭抵押權登記之意思表示，系爭抵押權已不存在，應予塗銷。退步言之，縱系爭抵押權設定無瑕疵，原告自始未曾向被告借款，未來亦不擬向被告借款，原告自得向被告請求塗銷系爭抵押權登記。爰依民法第92條第1項、第767條第1項規定提起本訴，並聲明：被告於系爭房地所設定擔保債權總金額200萬元之系爭抵押權登記應予塗銷。
二、被告則以：系爭房地乃丙○○代理原告向訴外人丁○○（即原告之姑姑）購買，購屋手續、房屋價金（除銀行貸款部分）、代書及相關費用等皆係丙○○代理原告向被告借貸墊付，因兩造感情不睦，故均由丙○○居中協調借款事宜。原告能於跆拳道比賽獲獎、自行購置機車、就讀高職畢業，顯無智能偏低、判斷力不足之情況。原告泛稱遭被告詐騙，卻未能提出說明或舉證。原告向被告借支之款項，有被告先於103年5月13日將登記於訴外人黃千芸（丙○○與被告之女、原告同父異母之胞妹）名下房屋（門牌號碼高雄市○○區○○○路○○號16樓之7）出售，將所得價金中100萬元，分別於103年5月12日、13日各轉帳55萬元、45萬元存入原告聯邦銀行帳戶定存。103年9月26日丙○○代理原告與丁○○簽訂系爭房地不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定買賣價金300萬元，原告應交付丁○○現金100萬元（分2期各50萬元），剩餘200萬元則向聯邦銀行辦理貸款給付，丙○○遂代理原告先於103年9月4日解約上開100萬元定存，再分別於同年9月29日、10月9日各給付50萬元（共100萬元）之履約費用予丁○○。另買賣系爭房地及設定抵押權予聯邦銀行之代書費用19,437元、代書代繳土地增值稅17,474元、契稅19,344元等共37,604元、履約費用3,000元、貸款手續費用3,300元、房屋火災及地震保險費用3,692元、塗銷原抵押登記費用67,532元、103年11月至104年12月房屋貸款本息共130,061元、原告掛失其原供丙○○使用之聯邦銀行帳戶，未繳納之105年1月至同年6月之貸款共56,671元，甚至原告投保富邦人壽儲蓄險（下稱富邦保險）之保險費51,902元，均由丙○○代理原告向被告借貸墊付。被告已陸續借貸原告137萬餘元，係經原告同意而由丙○○代理設定系爭抵押權供被告擔保上開借款債權。原告購買系爭房地及設定系爭抵押權時皆由原告親自辦理印鑑證明提供丙○○代為處理，辦理系爭抵押權設定登記時，原告還親自至代書處於契約文件上簽名，可見原告確實知悉且同意設定系爭抵押權及登記，原告稱其不知情顯非事實。依系爭抵押權「土地、建築改良物抵押權設定契約書」第19條明訂系爭抵押權擔保之債權係原告對被告現在（包含過去所負現在尚未清償）及將來所定最高限額內所負之債務，被告迄今對原告之借款債權，自屬系爭抵押權之擔保範圍。退步言之，縱原告未授權丙○○代理其處理購買系爭房地及設定抵押權，惟原告將買賣系爭房地、設定抵押權所需之印鑑證明及其帳戶文件（如銀行存摺等）均交由丙○○管理、使用，系爭房地亦皆交由丙○○使用收益處分，被告信賴丙○○最少係原告之表見代理人，原告仍應負系爭抵押權登記授權人之責任等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：
(一)系爭房地於同年10月15日以買賣為原因，自丁○○名下登記至原告名下。
(二)系爭房地於104年11月4日有設定系爭抵押權予被告，擔保債權總金額為200萬元。
(三)黃千芸賣房所得之100萬元有匯到原告聯邦銀行帳戶，原告聯邦銀行帳戶於103年9月29日、103年10月9日各轉出50萬元至履約保證專戶。最後該筆100萬元由丙○○取回。
(四)設定系爭抵押權之印鑑證明為原告親自申辦，原告並親自在設定系爭抵押權申請書、契約書上簽名、用印。
(五)原告曾於104年12月12日以系爭存證信函向被告撤銷設定系爭抵押權之意思表示。
四、本件之爭點：
(一)原告以受被告詐欺為由，主張依民法第92條撤銷設定系爭抵押權登記之意思表示，請求塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？
(二)原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？
五、本院得心證之理由：
(一)原告以受被告詐欺為由，主張依民法第92條撤銷設定系爭抵押權登記之意思表示，請求塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？
1.按被詐欺而為意思表示者，依民法第92條第1項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任（最高法院44年台上字第75號民事判例要旨參照）；民法上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之（最高法院98年度台上字第171號民事裁判要旨參照）。
2.設定系爭抵押權之印鑑證明為原告親自申辦，原告並親自在設定系爭抵押權申請書、契約書上簽名、用印，此為兩造所不爭執（本院卷二第9頁反面），並有高雄市鳳山區第二戶政事務所於105年10月24日檢送之印鑑證明申請書（本院卷一第213、214頁）可佐，及證人即代理辦理系爭抵押權之代書乙○○於本院證述明確（本院卷一第109頁），故此部分事實自堪認定。
3.原告固主張丙○○當時以系爭房地過戶及向聯邦銀行之貸款手續，須再補簽文件為由，誆騙其在代書準備之空白登記書表上簽名，被告並提供身分證作為系爭抵押權之抵押權人，故原告係遭丙○○及被告共同詐欺而設定系爭抵押權，原告業委請律師以系爭存證信函撤銷系爭抵押權登記之意思表示（本院卷一第85頁、177頁反面），並提出系爭存證信函1紙（本院卷一第8頁及反面）為佐。惟依其所述及系爭存證信函內容，均未提及被告對其係如何施以詐術，且縱有以須補簽文件為由，誆騙其在代書準備之空白登記書表上簽名之人亦為丙○○而非被告。加以證人丙○○於本院證稱：兩造關於抵押權設定，沒有親自面對面討論，他們是分開去代書那邊去辦理簽名的，因為他們2個不合等語（本院卷一第102頁），則兩造素有不睦，設定系爭抵押權之過程，均是透過丙○○，兩造未曾有過任何討論，自難認被告對原告有何詐欺情事。又被告稱其是因丙○○告知原告有同意設定系爭抵押權，才帶其去代書處等語（本院卷一第170頁反面），則被告既是經丙○○告知始設定系爭抵押權，自亦是信賴丙○○而認原告有同意設定系爭抵押權，尚難以其與丙○○為夫妻，或其有提供身分證件設定為系爭抵押權人，即認其有對原告為詐欺之行為。故原告以遭被告詐欺為由，主張依民法第92條撤銷設定系爭抵押權登記之意思表示，請求塗銷系爭抵押權之設定登記，即屬無據。
(二)原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？
1.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。次按最高限額抵押權，係債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供不動產予以擔保之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，為債權人與債務人間一定法律關係所生之債權，或基於票據所生之權利，此觀民法第881條之1第1項、第2項之規定自明。又最高限額抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人及債權人究竟為何人，應以設定登記之內容為準，而不許以登記以外之事由認定之，否則即有違物權公示之原則。苟最高限額抵押權之抵押權人（債權人），無既存之債權，且原擔保之存續期間所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院72年台上字第2432號、83年台上字第1055號判例參照）。另確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院42年台上字第170號判例、81年度台上字第2372號裁判要旨參照）。
2.被告稱借貸之款項均係由丙○○代理原告向被告借款，金額高達137萬餘元，原告則主張未曾向被告借款，債權不存在。兩造間就消費借貸債權之存在與否既有爭執，自應由主張債權存在之被告負舉證責任。查：
(1)就系爭房地買賣價金100萬元部分：①系爭房地於103年10月15日以買賣為原因，自丁○○名下登
記至原告名下，有系爭房地登記謄本（本院卷一第20、22頁）可佐。被告固稱係由丙○○代理原告向丁○○購買等語（本院卷一第55頁），但原告則稱系爭房地原為訴外人即原告之母甲○○所有，因遭法拍，原告祖父出資購回系爭房地並贈與原告，因當時原告年紀尚小，故借名登記予丁○○名下。故丁○○係因借名登記契約終止而移轉系爭房地所有權予原告，雙方間非成立買賣契約。且丁○○未曾收受兩筆各50萬元之系爭房地買賣價金分期款，原告自不可能向被告借貸100萬元等語（本院卷一第84頁及反面、85頁）。
②依系爭買賣契約（本院卷一第58至64頁）所載，系爭房地雖
約定買賣總價款為300萬元，原告需給付丁○○現金100萬元，另200萬元則以貸款方式給付。惟證人甲○○於本院證稱：系爭房屋是因為被法拍後，原告的祖父母再把房子買回來；原本是要買給原告的，因為原告未滿20歲所以先借名登記在丁○○名下；丁○○移轉這房子給原告沒有拿到金錢對價元等語（本院卷一第94、95頁）；證人丙○○於本院證稱：
我當時因案入監，放假3天出來時發現系爭房屋已經被拍賣了，我當時很不捨就跟我母親商量把系爭房屋買回來。當時我媽媽出100萬元，以丁○○名義貸款150萬元把房子買回來，所以登記在丁○○名下，後來我假釋出獄之後，我媽媽就把存摺、印章交給我；系爭房地丁○○沒有出錢，只是單純出借名義來辦貸款的人；系爭房地形式及實質上所有權人是原告；不是丁○○的等語（本院卷一第98、99、103、175頁），另丁○○經通知未到庭。是依甲○○、丙○○所述，已足認系爭房地確實僅係借名登記予丁○○名下，原非丁○○所有。系爭房地實際上既非丁○○所有，丁○○自不因過戶予原告而能取得價金，此亦為丙○○所清楚知悉，故並不因系爭買賣契約之簽訂，即認丁○○與原告間就系爭房地有買賣關係，故被告辯稱系爭房地係由丙○○代理原告與丁○○買賣，已與事實不符。
③黃千芸賣房所得之100萬元有匯到原告聯邦銀行帳戶，原告
帳戶於103年9月29日、103年10月9日各轉出50萬元至履約保證專戶，此固為兩造所不爭執（本院卷二第9頁），並有聯邦銀行105年12月20日之回覆資料（本院卷一第259頁）可佐，惟系爭房地之過戶實際上既非基於買賣，又有何借貸金錢之必要？且就該100萬元，證人丙○○於本院亦證稱：系爭房地的買賣，丁○○還100萬元給我，實際上沒有取得任何的價金等語（本院卷一第175頁），而最後該筆100萬元係由丙○○取回，亦為兩造所不爭執（本院卷二第9頁反面），則倘如被告所辯系爭房地係由丙○○代理原告與丁○○買賣，為何買賣價金係由丙○○領回？而非歸丁○○所有？顯不合理，是兩造間並無借貸100萬元以過戶之必要。縱丙○○告知被告將黃千芸賣房所得之100萬元匯到原告聯邦銀行帳戶，亦難認係基於為原告借貸之意，被告對於原告並無該100萬元債權存在。又證人丙○○既明確知悉系爭房地原僅係借名登記予丁○○名下，則其又證稱：是丁○○要求給100萬元；100萬元本來是丁○○的，至於她為什麼要給我，我也不知道，可能是同情我、可憐我等語（本院卷一第100、174頁反面、175頁），顯然與其所述系爭房地係借名登記予丁○○名下乙節互相矛盾，不足採信。故系爭房地實際上既非因買賣而移轉，自無須支付價金，更無丙○○須代理原告向被告借款100萬元之必要。至該100萬元最後回到丙○○手中，丙○○未據實告知被告，甚而將該金錢作其他使用，此自與兩造間有無借貸之關係無涉。
(2)就103年11月至104年12月聯邦銀行貸款本息共130,061元部分：
①系爭房地借名登記予丁○○名下時，於100年12月21日因曾
向新光人壽保險股份有限公司（下稱新光公司）借款而設定抵押，直至系爭房地於103年10月15日過戶予原告時，始同時由原告出名以系爭房地向聯邦銀行貸款並於103年10月23日向新光公司清償，此有系爭建物之異動索引、聯邦銀行105年11月3日檢送之授信批覆書（本院卷一第25、206頁）可佐。而原告為00年00月生，則以系爭房地於100年12月間向新光公司借款設定抵押當時，原告時年19歲，尚未成年，顯然該新光公司貸款實際上並非原告所借。而據證人甲○○於本院證稱：丙○○那時候缺錢叫丁○○用系爭房屋去借貸200萬元給他花用，要辦過戶的時候，丁○○要求原告要先塗銷抵押才願意過戶等語（本院卷一第94、95頁）；證人丙○○於本院證稱：丁○○說系爭房地要過戶至原告名下，要塗銷以其名義向新光公司貸款之200萬元等語（本院卷一第98頁），則丁○○僅係出名登記人，對於原告或丙○○而言，自亦無以系爭房地借款之權利，顯然新光公司之抵押貸款實際上係丙○○所借，丁○○始會要求須將其上之新光公司抵押貸款先予塗銷始能過戶。故聯邦銀行貸款雖係用以清償新光公司抵押貸款，實際上係為清償丙○○之債務，則被告縱有支付聯邦銀行貸款，所償還者終究為丙○○之債務。則丙○○稱其係代理原告向被告借款以支付貸款利息，顯然亦與實際情形不符。
②又就聯邦銀行房貸就由誰繳納乙節，兩造固有爭執，原告稱
其自103年至今都是做裝潢拆除業或工地打雜，每月貸款本息為其將工作所得（每月2萬元）交付丙○○，再由丙○○持往銀行繳納，並非向被告借款等語（本院卷一第169、86頁），並提出其於勞工保險投保資料表（本院卷一第147頁）為佐。另被告則稱原告聯邦銀行帳戶之現金存款是其交錢給丙○○去繳等語（本院卷一第171頁），並提出其自102年7月1日任職肉品行及在他處豬肉商號之在職證明（本院卷一第237、238頁）。證人丙○○則證稱：其要原告繳房貸時，原告說沒有錢，指定其向被告借錢；原告從來未拿錢給其繳房貸等語（本院卷一第104頁、卷二第7頁）。惟姑不論房貸實際上繳納之金錢來源為何人，兩造既向來不睦，實難想像原告會向丙○○指定向被告借錢。況被告稱此段期間之貸款均為其所支付，除丙○○所述外，並未能提出其他金錢流向之證據以實其說。則縱認聯邦銀行貸款係由原告出名所借而需負償還房貸之責，亦難逕認原告與被告間即有借貸之合意，或被告有出錢支付此期間之房貸。
(3)就105年1月至同年6月聯邦銀行貸款本息共56,671元部分：①被告稱原告掛失存摺後，仍由丙○○代理原告向被告借款支
付聯邦銀行貸款本息，並提出以被告名義匯款至原告聯邦銀行帳戶之匯款日期分別為105年1月26日、同年3月1日、同年3月5日、同年4月25日、同年5月25日、同年6月24日之貸款活期儲蓄存款單6份（本院卷一第76、77、140頁）為佐。而依被告所述及證人丙○○之證詞，均稱除其中105年5月25日之存款單為被告親匯外，其餘均由丙○○填寫單據以被告名義匯款（本院卷二第8頁、9頁反面）。惟兩造素有不睦，已難認兩造間有借貸之合意，詳如前述。
②又本件原告於104年12月12日即委由律師寄發系爭存證信函
予被告表示撤銷系爭抵押權之意思表示、現在及將來不擬向被告借款等語，被告亦不否認有收受系爭存證信函（本院卷一第179頁）。原告復於105年2月24日向被告提起本件訴訟（有本院收文章可佐，本院卷一第3頁），經本院裁定命補繳裁判費，該補費裁定於105年3月4日送達被告，另本件起訴狀繕本則於104年4月1日送達被告，有本院送達證書可佐（本院卷一第16、41頁），被告並於105年4月6日具狀委任訴訟代理人（有本院收文章可佐，本院卷一第42頁），很顯然原告自104年12月間即以書面向被告表示欲撤銷系爭抵押權及從未與被告間有何借貸債務關係存在，而丙○○身為原告父親，又與被告為夫妻且同居於系爭房地，對此當亦知之甚詳。而被告為越南籍，兩造素有不睦，關於兩人間之事務，必當透過丙○○處理，原告既已於104年12月間起即採取寄發系爭存證信函及起訴之動作，被告與丙○○亦均明知此事，原告根本不可能授權丙○○向被告借款，丙○○亦不可能代理原告向被告借款支付房貸。故被告或丙○○稱此期間之貸款仍係由丙○○代理原告向被告借款，顯不合理。再被告與丙○○現均居住於系爭房地，其2人縱有繼續繳納房貸，亦係擔心系爭房地遭法拍而無屋可居，此據證人丙○○於本院證述明確（本院卷一第7頁及反面），由此益見其2人繳納房貸，並非基於兩造間之借貸合意。
(4)就系爭房地過戶及設定抵押權予聯邦銀行之代書費用19,437元、代書代繳土地增值稅17,474元、契稅19,344元等共37,604元、履約費用3,000元、貸款手續費3,300元、房屋火災及地震保險費3,692元、塗銷原抵押登記費用67,532元部分：
①被告就此部分，雖提出土地增值稅、契稅繳款書、代書乙○
○代繳各項規費收據、代書收費明細表（本院卷一第136至139頁）為佐，但該些費用均為設定系爭抵押權之前早已支出之費用，被告稱為其所支付，並未提出相關證據足佐，尚難遽認係由被告支付。
②又證人丙○○先稱：系爭房地形式上及實質上所有權人為原
告等語（本院卷一第103頁）；復稱：系爭房地實際所有權人應是原告與我共有，登記在原告名下就是他的（本院卷一第106頁）；嗣又稱：系爭房地原係登記在丁○○名下，因為我信用不良，被告是越南人，沒有身分證，沒有辦法登記房子，也無法把房子登記在我小女兒黃千芸的名下，所以才把房子登記在原告名下（本院卷二第5頁反面）等語，則依其所述，似指系爭房地係因無法登記予其、被告、黃千芸名下，才登記予原告名下。且系爭房地所有權狀，原告聯邦銀行印鑑章、存摺均由丙○○保管，此亦據丙○○於本院證述明確（本院卷一第8頁），則系爭房地雖形式上登記為原告所有，但不論過戶或設定系爭抵押權，實際上均由丙○○主導處理，向聯邦銀行所為之貸款，亦係為清償丙○○之前以系爭房地向新光公司之抵押貸款，則為將系爭房地過戶及設定抵押權予聯邦銀行所支付之相關費用，縱係由被告支出，則究係為丙○○或原告之利益，亦誠有可疑。更遑論原告有向被告借支支付該些費用之合意。
(5)就富邦保險之保險費51,902元部分：富邦保險之要保人及被保險人均係原告，投保始期為103年10月21日，須年繳5萬餘元保險費，固有富邦保險保單（本院卷二第42至44頁）可佐，惟就保險費係由何人繳納乙節，原告稱：是丙○○在處理，其不清楚，解約的錢也是丙○○拿走的等語（本院卷一第221頁）；被告則辯稱係由丙○○向被告借錢支付等語（本院卷一第179頁反面），另證人丙○○則證稱：是原告自己要存錢用去保的，第1期的錢是向被告借的等語（本院卷二第8頁），而各執一詞。惟由前述，系爭房地所有權狀、原告聯邦銀行印鑑章、存摺均由丙○○保管，另就原告之另一筆新光公司保單借款，證人丙○○於本院亦證稱：該借款係撥款到原告新光公司帳戶存摺，該存摺是其管理，印章應該也是在其那邊，是原告出面借，但是是其在處理等語（本院卷一第103、104頁），顯然原告之房地所有權狀、保險、存摺等諸多有財產價值之物，均是由丙○○保管處理，則原告稱其富邦保險是丙○○處理，其不清楚等語，即非全然不可採信。反觀被告及丙○○雖均稱富邦保險保險費是丙○○代理原告向被告借款支付，但並未能再提出任何證據佐證該保險費之金錢來源係源自被告。況兩造向來不合，亦實難彼此間有借貸之合意。甚至被告於本院更稱：（問：除了所謂的房貸以外，有無另外借錢給原告？）...有拿黃千芸賣房子的錢來過戶這個房子；這筆錢是140幾萬元；（問：這筆錢有無交給原告？）有拿這筆錢來過戶，其他的我不太清楚等語（本院卷一第171頁反面），可見被告對於其主張借支之總額，不僅前後所述不一，且有無此筆保險費之支出，顯然不甚了解，實尚難認定原告有向其借貸支付富邦保險保險費之情形。
(6)從而，原告主張未曾向被告借款，並無該137萬餘元之債權存在，即屬有據。
3.又原告固曾親自申辦設定系爭抵押權之印鑑證明，並親自在設定系爭抵押權申請書、契約書上簽名、用印，但依證人丙○○及被告所述，其3人並未一同至代書處，而係由丙○○分開帶去（本院卷一第102、107頁反面、175頁）。而證人乙○○就兩造有無一同至代書處，雖有記憶不清而誤指兩造係一同前往，但其於本院證稱：當天的條件是先跟丙○○確定好了，再請兩造來我事務所確認簽名，兩造當場並沒有談到借錢的事情；（問：原告當時簽名的時候有無先看過或者就簽名蓋章？）沒有印象了等語（本院卷一第109、110頁），可見原告於系爭抵押權設定文件上簽名當時，並無人提起借錢之事，且亦未能確認原告是否有詳閱其簽名之文件，則原告於被告未到場，又基於信任其父親之情況下，能否即能聯想到於該些文件上簽名之用意即為設定系爭抵押權予被告，尚無從逕予認定。自難逕以被告於設定系爭抵押權之文件上簽名，即認有擔保其與原告間債權之意。
4.至被告又辯稱：縱原告未授權丙○○設定系爭抵押權，惟原告將買賣系爭房地、設定抵押權所需之印鑑證明及其帳戶文件（如銀行存摺等）均交由丙○○管理、使用，系爭房地亦皆交由丙○○使用收益處分，被告信賴丙○○最少係原告之表見代理人，原告仍應負系爭抵押權登記授權人之責任云云。惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。另按民法第169條前段所規定之表見代理，必須本人就某種法律行為確有表見之事實，足使第三人就該法律行為信該他人有代理權之情形，始屬相當。被告係親自前往代書處簽名、用印，自無授權丙○○設定系爭抵押權或雖未授權而仍須由原告負表見代理授權人責任之情形，被告此部分所辯，尚有誤會。另就被告辯稱由丙○○代理原告借錢之部分，原告於本院稱：系爭房地所有權狀、原聯邦銀行帳戶存摺及印鑑章只是交給丙○○，沒有說他要怎麼使用，沒有想過我父親會如何使用等語（本院卷一第218、219頁），由此可見，原告並未授權丙○○就該些物品可做保管以外目的之使用，遑論向被告借錢。是縱丙○○有保管系爭房地所有權狀、原告聯邦銀行印鑑章、存摺，但此亦係基於父子之間之信任關係，為人情之常，僅能證明原告與丙○○間有由丙○○替原告保管該些物品之意，尚難據以臆斷原告交付該些物品之用意即有授權丙○○向被告借錢之意。況兩造間素有不合，被告就原告不可能授權予丙○○代理其向被告借錢乙節，容有可得而知之情形存在，自難僅因丙○○持有原告之上開物品，即認丙○○有獲得原告之同意或授權向其借錢，難謂已符合前述表見代理之構成要件。
5.準此，兩造間並無借貸之合意，亦無債權存在，業經本院認定如前，參諸前揭實務見解，兩造間無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，自應許原告請求被告塗銷抵押權設定登記。是原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求塗銷系爭抵押權之設定登記，即為有理由。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依民法第767條第1項中段規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不再一一論列。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
民事第一庭法 官 顏珮珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 26 日
書記官 李宗諺附表：
┌────────┬─────────┬─────────┬───────┐│共同擔保抵押之不│抵押權設定登記收件│登記日期 │擔保債權總金額││動產 │年期 ├─────────┤ ││ │ │擔保債權確定期日 │ │├────────┼─────────┼─────────┼───────┤│1.高雄市鳳山區新│高雄市政府地政局鳳│104年11月4日 │最高限額新台幣││甲段1186地號土地│山地政事務所收件字├─────────┤200萬元 ││（面積2559平方公│號104年鳳專字第031│124年11月2日 │ ││尺、應有部分萬分│240號 │ │ ││之82） │ │ │ ││2.高雄市鳳山區新│ │ │ ││甲段9057建號建物│ │ │ ││（應有部分全部，│ │ │ ││門牌號碼高雄市鳳│ │ │ ○○○區○○路111之9│ │ │ ││號3樓） │ │ │ │└────────┴─────────┴─────────┴───────┘