臺灣高雄地方法院民事裁定 105年度訴字第938號原 告 郭靜純即郭蘭英即郭融珍被 告 國防部陸軍司令部法定代理人 邱國正訴訟代理人 許承靜
謝承哲 同上被 告 蘇曉虹上列當事人間請求確認退休俸等事件，本院裁定如下：
主 文本件移送臺北高等行政法院。
理 由
一、按公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟；對於公法人之訴訟，由其公務所所在地之行政法院管轄其以公法人之機關為被告時，由該機關所在地之行政法院管轄；前條以外之訴訟，由被告住所地之行政法院管轄，行政訴訟法第2 條、第13條第1 項、第14條第1 項前段分別定有明文。次按普通法院認其無受理訴訟權限者，應依職權裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院，亦為民事訴訟法第31條之2 第2 項所明定。
二、原告主張略以：訴外人即原告配偶劉福元（已歿）入伍服兵役共23年5 個月又30日，依法應給予每月新臺幣（下同）1萬4,000 元，原告為其遺眷，應可支領半俸即每月7,000 元。被告國防部陸軍司令部誤認劉福元之士官年資為19年5 個月，致劉福元僅領取退伍金7,000 元、2 年眷補代金1 萬8,
456 元、獎章獎金600 元，雖經安置輔導就業，惟實際上應核發退休俸予劉福元，因劉福元不諳法律且信賴國防部陸軍司令部所核算之年資，方受領退伍金，並非志願支領退伍金。國防部陸軍司令部前以民國99年6 月18日國陸人勤字第099001307 號函敘明：「劉福元縱有逾20年之士官年資，因已支領退伍金，無法保留退休俸權益」云云，已侵害劉福元及原告享有終身退休俸之權益。另被告蘇曉虹於99年間明知劉福元之退休俸被誤核為退伍金，竟將劉福元之退伍證備考欄記載之「給與：退休俸」擅自塗改為「給與：退伍金」，以此侵害原告及劉福元之權益，應賠償原告所受損害。劉福元支領退休俸之權利既屬存在，即應補發劉福元59年起至100年間（共41年）每月少領之退休俸2,000 元共98萬4,000 元，且應補發100 年6 月至104 年7 月間（共49個月）每月半俸7,000 元共34萬3,000 元，合計132 萬7,000 元予原告。
為此，爰依據民法第184 條第1 項前段及第188 條第1 項等規定，提起本訴等語。
三、按我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之（司法院大法官會議釋字第448 號、第466 號解釋參照）。所謂公法上之爭議，係以公法、私法之區別為前提，區分公法、私法之標準，應以法規適用主體為標準，若一法律之適用對象至少有一方為國家或其他公權力主體，並就其高權主體之地位（包括干涉行政、計畫行政及給付行政等）而規定其權利、義務或組織者，即為公法，亦即僅有當國家或其他公權力主體本於其高權主體地位始可實現該法律之規範內容時，始得認為該法律為公法，反之，即為私法。另按當事人於行政訴訟程序中附帶提起損害賠償之訴，其實體上之法律關係，仍以民法有關規定為依據，則民法上有關損害賠償之相關規定，亦應準用於公法上之損害賠償，而由行政法院於行政訴訟程序中加以審理裁判（最高行政法院93年度裁字第675 號裁判意旨參照）。
四、經查，依原告訴狀所載，原告除請求確認劉福元支領退休俸權利存在外，進主張被告侵害劉福元之退休俸權利及其基於劉福元配偶身分領取退休俸半俸之權利，依據民法侵權行為規定，請求被告連帶給付132 萬7,000 元（見院卷第187 頁至第188 頁）。本院前僅就該確認劉福元退休俸存在部分，認係屬公法關係所生爭議，於104 年12月1 日以104 年度補字第1717號裁定移送臺北高等行政法院。原告雖依據民法第
184 條第1 項前段及第188 條等規定，主張被告侵害其權利，請求損害賠償，然依訴狀所載，其已明確主張被告所侵害之權利係「退休俸」，所請求亦為短少退休俸給，而劉福元、原告是否有支領退休俸權存在，係依據陸海空軍軍官士官服役條例規定辦理，其適用主體為國家或其他公權力主體，且係本於國家或其他公權力主體之高權地位而為規範，依前揭說明，即屬公法。從而，本件原告就損害賠償之請求亦屬公法上之爭議，本件應屬公法上之爭議，依上開說明，自非普通法院所得受理，應併由行政法院於行政訴訟程序加以審理。原告向無受理訴訟權限之本院起訴，尚有未洽。國防部陸軍司令部之駐地位於桃園龍潭、蘇曉虹住所地在高雄市，依首揭規定，臺北高等行政法院、高雄高等行政法院俱有管轄權，本院考量本案係就退休俸權存在與否為爭執，由臺北高等行政法院管轄較為妥適。
五、茲原告向無受理訴訟權限之本院起訴，容有違誤。爰依職權將如原告如主文所示之請求，移送至臺北高等行政法院。
六、依民事訴訟法第31條之2 第2 項，裁定如主文。中 華 民 國 105 年 7 月 22 日
民事第五庭 法 官 張維君以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納抗告費1,000元。
中 華 民 國 105 年 7 月 22 日
書記官 林雯琪