臺灣高雄地方法院民事判決 105年度重國字第1號原 告 興亞營造工程股份有限公司法定代理人 卓燦然訴訟代理人 邱崇耀
林永頌律師張天香律師被 告 國立中山大學法定代理人 鄭英耀訴訟代理人 陳雅娟律師
蘇吉雄律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國105年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟捌佰叁拾玖萬壹仟貳佰陸拾肆元，及自民國一百零四年五月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
被告應在其網站首頁上刊登如附件A所示之澄清、道歉啟事。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔分之十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分以新臺幣陸佰壹拾叁萬零肆佰貳拾壹元為被告供擔保後得假執行，但被告以新臺幣壹仟捌佰叁拾玖萬壹仟貳佰陸拾肆元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
㈠、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但如擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款定有明文。原告起訴聲明第一項請求被告應給付原告新臺幣（下同）20,421,264元整，及自民國104年4 月18起至清償日止，按年息5 ％計算之利息；嗣變更第一項聲明請求為被告應給付原告20,421,264元整，及其中20,000,000元自104年5月5日起至清償日止按周年利率5％計算之利息、及其中421,264元自104年12月10日起至清償日止按年息5％計算之利息，僅就利息部分為減縮，依前開規定，應予准許。
㈡、本件訴訟進行中，被告之法定代理人由楊弘敦變更為吳濟華，嗣變更為鄭英耀，並均聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠、被告辦理「國際研究大樓新建統包工程」（下稱系爭工程）採購案，原告為得標廠商，兩造並於98年1月8日簽立工程契約，履約標的包含「國際研究大樓新建統包工程」（下稱大樓工程，含設計及施工部分）及「A水池遷建工程」（下稱A水池工程，原告應依被告所提供之設計圖說及施工規範施工）。因被告自行認定原告無正當理由而不履行契約，且延誤履約期限情節重大，乃以100年9月1日中總字第1000003229號函通知原告依系爭工程契約第24條第1項第5款、第8款及第11款終止契約，及依政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定刊登政府採購公報。原告不服上開刊登政府採購公報通知，以100年9月16日興工字第100091604號函提出異議，復以被告未於接獲其異議後15日內作成異議處理結果為由，以100年10月8日興工字第100100801號函向行政院公共工程委員會（下稱公程會）申訴（嗣被告以100年10月11日中總字第1000003784號函通知原告異議處理結果維持原決定），經工程會以102年3月8日訴0000000號申訴審議判斷：「關於本法第101條第1項第10款部分，原異議處理結果撤銷；關於本法第101條第1項第12款部分，申訴駁回。」。被告於102年4月22日以（100年9月1日中總字第1000003229號函、100年10月11日中總字第1000003784號函之行政處分，下稱系爭行政處分），以原告有政府採購法第101條第1項第12款之情形，依同法第103條規定將原告提報不良廠商刊登政府公報，停權期限自102年4月23日至103年4月22日。
㈡、然原告並無延誤工期，無正當理由不履行契約之情形，實肇因被告認定工期錯誤，並以此計算原告工程進度落後，不予給付工程款，原告不得不停工，並行使同時履行抗辯權。系爭工程設計大樓工程興建位置，設有供應全校用水之舊水池，故需A水池工程完成後（即將舊水池改至A水池），方得施作大樓工程而起算完成工期。而A水池原訂應於98年7月31日完成施工，大樓工程於98年10月30日取得建照執照開工，因A水池變更設計及颱風等因素，A水池工程經被告准予延展249日，至99年4月6日方完成機水電轉換，99年4月24日經監造單位亞新工程顧問有限公司（下稱亞新公司）審查核定。故不論以A水池完成機水電轉換或是原告認定得開工之監造審查核定日翌日起算，加計大樓工程原訂施工日期577日及被告同意延展之工期75日，大樓工程完工日至少為101年1月19日。詎被告竟未加計前開A水池工程展延之工期，僅同意以100年8月14日作為大樓工程完工日（即原訂大樓工程完工日100年5月31日加計75日），經原告屢次以此情發函要求更改工期、修正施工網圖、移付仲裁，皆經被告無故拒絕，仍以上開錯誤工期計算方式認定原告工期延宕進度落後。嗣原告並於100年6月22日監造單位核定系爭工程第13至15期估驗款並送交請款文件予被告時，本依系爭工程契約第12條之約定，被告應於14日內核定付款，惟經承辦人鍾文憲於同年月底即告知原告工期延誤達10％以上（其認定落後40.05％），故不予發給估驗款，且確屆期於100年7月6日未付款；原告陸續經監造單位核定第16至18期估驗計價送交被告，被告迄今均未付款。原告於知悉被告將不予發給工程款後，不堪財務壓力，資金將調度困難，不得已方於100年7月3日停工，嗣於100年7月14日寄發存證信函表示將於100年7月21日正式停工行使同時履行抗辯。以原告於100年7月22日大樓工程預定進度為47.44％，而原告實際進度已達48.46％，除無被告所認遲誤進度達10％之情事外，亦超越預定進度，而無任何遲延責任，被告拒不給付估驗款，原告自得行使同使履行抗辯權；至原告雖於13至15期估驗款被告屆期前停工，惟被告既已期前明示拒絕付款，原告之同時履行抗辯權自應已存在。另被告雖抗辯原告尚有42,948,000元預付保證款可運用，不得行使同時履行抗辯權，然依系爭工程契約約定預付款自估驗金額達契約價金總額20％至80％止，隨估驗計價逐期扣回，限制只能購買材料，且原告必須提供同額銀行還款連帶保證書，自無從作為估驗款抵銷。
㈢、基此，被告在原告多次告知，明知工期計算錯誤之情況下仍作成系爭行政處分，將被告停權並刊登在採購公報，顯係故意侵害原告投標及承攬公共工程之權利，並侵害原告之名譽權；縱無故意，亦有重大過失，自應依國家賠償法第2條第2項負如下之損害賠償責任：
１、民法第213條所失利益18,391,264元：原告營運以承攬公共工程為大宗，102年間因停權而不得參與決標及分包，導致原告營業利益自101年度之29,192,797元於102年度驟降至10,801,533元，受有18,391,264元損失；遑論一般原承攬工程後有擴充或相關後續工程均會委由原承包商直接施作，而因原告受上開違法停權處分而無法施作於99至101年間承攬公共工程之後續工程達8000餘萬元，原告主張1800萬元仍屬低估。
２、民法第195條第1項侵害名譽權之賠償：
⑴、所受損害200萬元：原告於72年成立以來，已完成百棟建築
作品及政府重大工程、救災活動，品質保證、信用卓著，天下雜誌於101年亦評選為優良營造廠商，被告上揭違法刊登政府公報行為，導致政府採購機關對原告產生不信任且無法參與決標與分包、民間營造客戶亦因上開刊登行為而對是否與原告公司訂約產生質疑，所造成之商譽損害。
⑵、刊登「澄清啟事」於被告網站、政府採購網站首頁，以回復
原告之商譽：誠如２、所述原告經營營造事業30餘年累積之名譽及信用，毀於被告違法刊登政府公報行為，雖高雄高等行政法院102年度訴字第191號判決確定認被告系爭行政處分違法而註銷刊登，然商譽損害已然造成，且至今被告未有彌補措施，是以，為使原告名譽得獲回復，被告應於被告網站首頁、政府採購網站首頁，刊登如附件A所示之「澄清啟事」，作為與被告侵害方式相當之原告請求回復名譽之適當處分，應屬妥當。
㈣、末原告因被告之違法行政處分而支出審議費用3萬元，而行政法院判決確定系爭行政處分違法，依政府採購法第85條第3項，被告應賠償予原告，故爰依法提起本訴。
㈤、並聲明：１、被告應給付原告20,421,264元整，及其中20,000,000元自104年5月5日起至清償日止按周年利率5％計算之利息、及其中421,264元自104年12月10日起至清償日止按周年利率5％計算之利息。２、被告應將如附件A所示之「澄清啟事」刊登於政府採購公報網站及被告網站之首頁。
３、原告願以現金或等值之台灣銀行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、原告於100年7月3日停工，其於停工時依監造單位亞新公司之監造日報表與原告施工日報表所示，預定進度為88.28％，然實際進度僅48.23％，可見其工程進度已落後達10％以上，前經被告屢次通知限期改善仍未積極改善；又原告於施工預定進度達50％時未提出細部設計圖說、預算經被告核定，依系爭工程契約第6條第2項第2款、第4款，被告本自得暫停給付契約價金。次被告前對於原告所主張之履約爭議事項，被告亦已多次函請其依契約規定檢附相關具體事證或依爭議規定辦理，原告仍不為之，堅持不履行契約。又依系爭工程契約第29條第3項規定如有履約爭議，就與爭議無關或不影響之部分應繼續履約，原告停工時國研大樓工程之結構體已施作至地上三層可繼續施作，故原告主張之13至15期工程款未給付之事項，客觀上原告施作國研大樓亦無無法施作之障礙爭議情事存在，自不得任意停工；況依系爭工程契約第24條第2項已明文約定被告未通知原告終止或解除契約者，原告應依規定繼續履約，在被告未通知之情形下，原告片面停工，顯係違反契約，被告終止契約自有理由，行政院公共工程委員會於102年4月26日作成申訴審義判斷亦同認定。再者，被告自第19至24工務會議即要求原告持續趕工，第24次工務會議中當時總務長李賢華即裁示：「依契約規定暫緩撥款部分，後續施工若能依所預定之進度持續施作，本校當依契約規定酌予持續付款」。而所謂之預定進度即是只要原告能夠提出趕工計劃予以趕工，被告即會付款，係因原告並未依所提出之趕工計畫進行趕工，被告方終止契約，益徵係可歸責於原告導致終止契約。
㈡、次查，原告雖主張被告未交付13至15期估驗款停工之同時履行抗辯，惟承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物（最高法院50年台上字第2705號判例參照），是以承攬人有先為給付之義務，並無主張同時履行抗辯及無拒絕施工之權利。況被告已於98年5月初即依系爭工程契約預付給原告42,948,000元的工程預付款，雖需按期扣回，然至第13期時原告尚保有36,956,754元。原告縱使主張予以抵銷後，該剩餘之預付款金額扣除原告所稱第13期至第15期之估驗款20,022,892元後，尚餘16,933,862元之預付款，原告自不得行使同時履行抗辯權拒不履行契約。又被告並非不願支付13至15期估驗款，實際為尚未至付款期限，原告主張之13至15期估驗計價文件雖於100年6月22日經監造單位函送被告辦理，然依系爭工程契約第12條第3項約定之甲方備查、核備、核准或核定之期限，除另有約定外，以不超過收文次日起14日為原則。該14日係屬核准期限，並非付款期限，係請款文件送被告審查無誤並核定後，方通知原告開立發票請款，發票開立後約再14日的請款流程方領得款項，兩造先前1至12期均如此請款，原告前未就此有所異議，且亦於自己所稱之撥款期限100年7月6日前即停工，顯然違反誠信原則，且因被告無期前清償之義務，故原告之停工顯無同時履行抗辯之適用。
㈢、按國家賠償法第2條第2項規定係以公權力行使時「因故意或過失不法侵害人民自由或權利」為要件，系爭行政處分雖經高雄高等行政法院確認違法，然並不能因此即認定被告有故意或過失，或等同有侵權行為之不法。所謂行為不法，除指公務員之行為並無法律或命令之依據外，如法律或命令已明文規定其要件而不依據該要件為行為，或行為違反法律強制或禁止之規定，均屬不法之範疇，而公務員行使公權力是否構成國家賠償責任，應以行為之時有無故意或過失等不法情事予以認定。本件被告將原告刊登政府採購公報，係於行政院公共工程委員會於102年4月26日作成申訴審義判斷駁回原告之申訴後，被告之上級機關教育部隨即於102年5月1日以臺教秘㈡字第1020064572號函之指示，要求被告應確實將原告刊登於政府採購公報；況當時行政院公共工程委員會申訴審議判斷亦認為原告確實構成政府採購法第101條第1項第12款之情事，依政府採購法第102條第3項規定，即應將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，故被告所屬公務員係本於依法行政之原則為公權力行使，為依法令之行為，並無故意過失不法侵害他人權利可言，縱令其判斷嗣經該高雄高等行政法院102年度訴字第191號判決廢棄，亦不能據此遽認其有故意或過失不法侵害原告權利或怠於執行職務而構成職務上之侵權行為。至高雄高等行政法院102年度訴字第191號判決雖認被告系爭行政處分違法，然乃其依據為最高行政法院103年3月25第2次庭長法官聯席會議決議認政府採購法第102條第1項第12款因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約，雖不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大及符合比例原則，然此決議係在被告為系爭行政處分後始作成，且應為法律見解之參考，其效力非等同於法律或命令，不能執此即謂被告應負國家賠償責任。
㈣、又縱認被告系爭行政處分不法侵害原告權利，然：
１、原告主張所失利益即營業損失18,391,264元，惟原告雖因被告刊登政府採購公報之行為而未能參與政府採購案之投標，但縱使在原告能參與投標之情況下，其是否即能順利得標，尚須考量其與其他參與競標之廠商提出之投標條件而定，而此項情事既非現時所得預測，則原告即無從確定可享有投標工程得標後之營業利益，自亦無從認其因而所稱之營業損失確屬存在。況得標後營業是否能獲致利益，其涉及原因有多種，各項經營上之風險因素，諸如經濟景氣之考量、社會變遷、市場競爭、原物料波動，另涉及企業經營者營運方式之規劃、資金成本之調度及人事管理之效率等，均可影響其營運之成效，依原告所提出之財務報表，原告於101年僅能新接1案，102年如未受停權是否能順利接案實難預期，原告泛言以其101年度、102年度財報之差額為所失利益，已不可採。又此等因素並非單一原因即原告被刊登政府採購公報就可確認，就此而言，原告所主張之營業利益損失，既因有營業風險等其他不確定因素存在，即與民法第216條第2項所稱之依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益之要件不符，而應僅屬單純經濟上損失，並非民法所保護之權利，難認與侵權行為具有因果關係，原告此部分請求，即無理由。退萬步言，若原告之主張可採，其亦係自102年4月23日始遭停權，102年4月22日前既尚未被停權，則其計算102年度之損害額，係以102年全年為計算基準，顯然不當。
２、被告將原告刊登政府採購公報之行為是否造成原告商譽之損害並未見原告舉證以實其說，故原告公司請求200萬元自無理由。又原告係依法組織之法人，其名譽遭受損害，無精神上痛苦可言，自不可請求非財產上損害。
３、原告主張被告應刊登「澄清啟事」於被告網站、政府採購網站首頁行為已侵害被告不表意自由，依大法官釋字第656號解釋，憲法所保障之言論自由包含不表意自由，於侵害名譽事件，若為回復受害人之名譽，雖有限制加害人不表意自由之必要，然應就不法侵害人格法益情節之輕重與強制表意之內容等，審慎斟酌而為適當之決定，以符合憲法第23條所定之比例原則。以本件中原告是否有商譽之損害已堪存疑，且原告確實有可歸責事由在先，要求被告刊登澄清啟事將致他人誤以為原告於系爭契約履約過程毫無可歸責事由，皆係因被告濫用公權力，反而使被告名譽信用遭受貶損，對於原告商譽之回復亦名過其實，有違比例原則，基於涉及言論自由之干涉，適用上應審慎評估，是原告此部份主張，應無理由。
４、又按「原告最初明示就數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權為分割，並僅對其中數量上之一部債權而起訴，尚未放棄其餘殘額部分債權之請求（即學說上所稱之「一部請求」）者，於實體法而言，固得自由行使該一部債權，惟在訴訟法上，乃為可分之訴訟標的，其既判力之客觀範圍仍以該起訴之聲明為限度，且祇就該已起訴部分有中斷時效之效果，其因「一部請求」而起訴之中斷時效，並不當然及於嗣後將其餘殘額擴張請求之部分。」（最高法院94年度台上字第1677號判決參照），原告雖於104年4月17以存證信函請求被告賠償，然請求金額僅為2,000萬元，且未請求被告應將其所擬之澄清啟事刊登於政府採購公報網站及被告網站首頁，故原告於104年10月6日提起本件訴訟時，就請求金額421,264元、刊登澄清啟事部分，距102年4月22日被告刊登停權處分至政府採購公報之日起，已逾2年時效而消滅。
５、末誠如前述，原告有違系爭工程契約第24條約定之可歸責事由，行政法院判決亦同此認定，故原告就損害之發生，亦與有過失，自應減輕或免除被告之損害賠償責任。
㈤、原告主張被告應賠償申訴審議費用，然按政府採購法第85條第1、3項規定審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置、第一項情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。故廠商依上開規定向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用，必須以「審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法之處置」為前提。經查，就系爭行政處分，原告雖向工程會提出系爭採購案之申訴，然經工程會以訴00000000號審議判斷書，駁回原告之申訴在案，有該案號之審議判斷書可憑，審議判斷並無指明原採購行為違反法令，原告依此請求，自無理由。
㈥、並聲明：１、原告之訴及假執行聲請均駁回。２、如受不利判決，准予宣告供擔保（台灣銀行高雄分行無記名可轉讓定存單或全額現金)，免為假執行。
三、兩造不爭執之事實
㈠、被告辦理「國際研究大樓新建統包工程」採購案，原告為得標廠商，兩造並於98年1月8日簽立工程契約，履約標的包含「國際研究大樓新建統包工程」（含設計及施工部分）及「A水池遷建工程」（原告應依被告所提供之設計圖說及施工規範施工）。嗣原告於100年7月3日停工（C2第206反頁，卷三第54頁），被告認定原告無正當理由而不履行契約，且延誤履約期限情節重大，乃以100年9月1日中總字第1000003229號函通知原告依系爭工程契約第24條第1項第5款、第8款及第11款終止契約，及依政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定刊登政府採購公報。原告不服上開刊登政府採購公報通知，以100年9月16日興工字第100091604號函提出異議，復以被告未於接獲其異議後15日內作成異議處理結果為由，以100年10月8日興工字第100100801號函向行政院公共工程委員會申訴（嗣被告以100年10月11日中總字第1000003784號函通知原告異議處理結果維持原決定），經工程會以102年3月8日訴0000000號申訴審議判斷：「關於本法第101條第1項第10款部分，原異議處理結果撤銷；關於本法第101條第1項第12款部分，申訴駁回。」。原告對於申訴駁回部分仍表不服，遂提起行政訴訟，經高雄高等行政法院102年度訴字第191號判決，確認被告100年9月1日中總字第1000003229號函通知將刊登原告於政府採購公報及100年10月11日中總字第1000003784號函通知原告異議處理結果之行政處分違法，並經最高行政法院104年度判字第140號駁回上訴確定（C2第125頁）。
㈡、被告於102年4月22日以系爭行政處分，認原告有政府採購法第101條第1項第12款之情形，依同法第103條規定將原告提報不良廠商刊登政府公報，停權期限自102年4月23日至103年4月22日。原告於104年4月17日發存證信函，請求被告應賠償原告2000萬元，被告於104年4月20日收受後，原告於104年10月6日提起本件訴訟（C2卷第125頁）。
㈢、於A水池工程完成水電切換前大樓工程無法開工，而A水池工程於99年4月6日完成水電切換（C4卷第145、146頁，但就大樓工程實際可開工日期兩造有爭執）。
㈣、被告同意就系爭工程延展之工期：A水池工程249日、大樓工程75日。
㈤、依系爭工程契約第6條第1項之預付款，廠商（即原告）需提供銀行的預付款還款保證書給業主（即被告），被告方給付預付款，並自估驗金額達契約總價金額20％至80％止，隨估驗計價按比例逐筆扣回，於被告本件給付原告42,948,000元預付款，1至12期估驗款時扣回5,991,246元（C3卷第7頁，C6卷第42、43頁）。
㈥、原告於停工前業已完成13至18期之估驗計價部分，被告工程估驗款僅給付至第12期。原告就13至15期估驗款，經監造單位亞新公司於103年6月22日將13至15期、100年8月9日將16、17期、100年9月5日將第18期審查確認計價文件送交被告（原告準備理由三狀、被告答辯（七）狀）。
㈦、被告因向公共工程委員會申訴支出審議費用3萬元（C2卷第206頁）
㈧、原告因另案經內政部營建署停權自103年6月26日到104年3月20日註銷。
四、爭執事項：
㈠、被告依政府採購法第101條第1項第12款所作成系爭行政處分有無故意、過失？
１、被告認定因可歸責原告之事由終止契約，是否具有故意、過失？
２、若可歸責原告終止契約，被告亦有可歸責之事由，被告是否仍應依政府採購法第101條第12款刊登在政府採購公報，有無裁量權限？
３、被告依行政院公共工程委員會申訴審議判斷及教育部102年5月1日臺教祕㈡字第1020064572號函，依政府採購法第102條第3項，刊登政府採購公報，是否無裁量權限可認依法行政無故意、過失，亦無不法性？
４、系爭行政處分經高雄高等行政法院102年度訴字第191號判決違法，是否可認具有國家賠償法故意、過失及不法？
㈡、若被告應負國家賠償責任，損害賠償應為何？原告是否與有過失？又原告是否得依政府採購法第85條第3項請求被告賠償審議費用？
㈢、原告訴之聲明第1項請求被告給付超過2,000萬元部分及聲明第2項請求被告應將如附件A所示之「澄清啟事」刊登於政府採購公報網站及被告網站之首頁，是否罹於時效？
五、得心證之理由
㈠、被告所認定之工期、依據之施工網圖預計進度有錯誤，原告並無遲誤工期進度
１、查兩造原以系爭工程契約第4條約定，A水池工程限於98年7月31日完成施工並可正常使用；大樓工程訂為98年10月31日取得建照執照，並辦理開工申報，並限於100年5月31日前全部工程竣工，於100年7月31日前取得使用執照，此有經系爭工程契約在卷可佐（C1卷第74反頁）。次查，A水池需先得運轉使用後，方得進行大樓工程施工作業，此有亞新公司出具之大樓工程需求計劃報告、99年10月26日07013-CS（KH O）-0655號函、統包商申請停工與履約爭議檢討報告在卷可佐（C3卷第117、118頁），又被告既已同意A水池工程展延工期249日，即延至99年4月6日，如不考慮是否有其他不可抗力無法施工未經被告核准之工期，則原告大樓工程應於99年4月7日方得開始施工。另被告亦自承A水池工程完成水電切換前大樓工程無法開工，而A水池工程於99年4月6日完成水電切換乙情，為兩造所不爭執；原告亦曾於99年11月8日、100年3月28日多次向被告、監造單位亞新公司表示於100年4月6日轉換A水池前無法施作，此有原告99年11月8日興工字第99110801號函、100年3月28日興工字第000000000函附卷可考（行政法院卷二第343頁，C3卷第163頁），益見大樓工程確應於100年4月7日始可開工，殆可認定。又大樓工程工期為577日（98年11月1日至100年5月31日），另被告同意就大樓工期展延75日，且亞新公司人員張夏豪於行政法院判決審理程序中亦證稱：
577天再加75天是施工日期（C3卷第158頁），故國研大樓工程應完工之工期應為101年1月18日（99年4月7日至101年1月18日，577日＋75日，共652日），兩造另案於本院102年建字第30號就工期送請鑑定結果，亦同此認定，此有台灣省土木技師公會105年10月28日（105）省土技字第5233號鑑定報告在卷可佐（下稱鑑定報告）。
２、又被告認定原告有延誤工期之情形，無非以亞新公司於99年10月29日審核之大樓工程預定計劃表，於同年11月1 日提送核定之施工網圖（下稱系爭施工網圖），預定完工日為100年8月9日為據，此有計畫、圖說、材料送審表、亞新公司99年11月1日07013-CS（KHO）-0666號函，及亞新公司監造日報表在卷可佐（行政法院卷二第77、390至392頁，C3卷第162頁）。然被告所意延展75天工期，其中5日於99年11月22日方為核准，此有被告99年11月22日中總字第1990004541號函在卷可佐（C4卷第132頁），故顯見系爭施工網圖係未將其後展延之工期算入，已非正確。又承前所述，大樓工程因A水池工程為施工要徑，於99年4月7日方得開工，正確之完工工期應為101年1月18日；然系爭施工網圖，乃以原訂契約開工日98年11月1日作為工期之計算（以完工日100年8月9日逆推577日加70日），足見被告以系爭施工網圖作為原告施工進度之認定，顯有錯誤。再者，原告於99年4月7日大樓工程開工至100年7月3停工止，共453日，如以系爭施工網圖所示，大樓工程施作457日之預計累計進度亦僅為45.89％（98年11月1日至100年1月31日），而依100年7月3日亞新公司監造日報表所示（C3卷第45頁），原告於100年7月3日預計累計進度為48.23％，實難認原告有遲延工期進度落後之情形；況依上開鑑定報告鑑定結果，就原告於100年6月30日預計累計進度為44.36％，以100年7月預計進度4.21％換算（100年7月31日累計進度48.56％），100年7月3日預計累計進度亦僅為44.4958％（4.21％÷31＝0.1358％，44.36％＋0.1358％＝44.4958％），可認原告並無任何遲延工期進度之情形殆可認定。
㈡、原告曾多次通知被告此情形，被告亦可查知，猶認定工期應自98年11月1日起算，顯有過失。
１、經查，原告於99年6月8日發函予被告表明因A水池系統轉換方得取得基地施作大樓工程，請求將竣工日延至100年11月18日，被告即以興建基地含既有A水池遷建，基地自A水池遷建施工日起無涉交付事宜拒絕；原告另於99年9月20日再度發函予亞新公司告知A水池若無新建完成，大樓工程無法施工，請其調整大樓工程之工期，此有99年6月8日興工字第99060803號函、被告99年6月17日中總字第0990002184號函、原告99年9月20日興工字第99092007號函在卷可佐（行政法院卷四第310、311、312頁）。次查，99年10月29日審核過大樓工程預定計劃表，並於同年11月1日提送施工網圖，預定完工日為100年8月9日，然於99年11月8日原告即發函予亞新公司表示99年4月6日正式轉換A水池後，方得施作大樓工程，要求修改預定進度表，此有計畫、圖說、材料送審表、原告99年11月8日興工字第99110801號函附卷可考（行政法院卷二第77、78、390頁）。又查，原告100年3月28日興工字第000000000號函給予亞新公司「…至99年4月6日供水系統轉換完成。國研大樓基地上之舊有池始得以拆除，並辦理施工。依上述說明，98/11/1～99/4/6共計157天，國研大樓無法施作。致本公司原提送施工網圖，無法合理反應現場進度之差異。…調整施工網圖（詳附件），並請貴公司依實報請校方展延」，經亞新公司轉予被告後，被告即回函表示不同意，此有亞新公司於100年4月13日以07013（KHO）-0936函、被告100年4月7日中總字第1000001271號函在卷可佐（C3卷第165至167頁），足見原告業已多次告知因A水池水電切換為國研大樓施工要徑，至99年4月6日方完成水電切換，請其調整大樓工程工期，惟被告猶以大樓工程應包含A水池遷建拒絕。
２、然查，依前開亞新公司出具之大樓工程需求計劃報告，及於99年10月26日07013-CS（KHO）-0655號發予中山大學之函文，表明大樓工程基地位於A水池位置為大樓工程基地，A水池工程為大樓工程之必要前置施工要徑；矧依系爭工程契約第3條第3項所示A水池工程亦為被告所設計，故被告經原告通知後，當可查認其所述之情形為真。又證人即被告承辦人鍾文憲於行政法院審理中證稱：A水池4月6日機水電切換以前是國研大樓要徑不能併存，A水池與大樓是兩個不同的工程，雖然中間有重疊的部份，但契約已說明，當國研大樓可以施工以後，就與A水池脫勾，所以大樓工程工期應是577天加上75天，應於100年8月14日等語（C3卷第136、137頁），益見被告在此情形下，應注意大樓工期應隨A水池工程進度變更，猶未注意，以原訂之98年11月1日作為大樓工程工期之起算時點拒絕變更工期、施工進度，進而認定原告施工遲延，顯有過失。
３、至系爭工程契約第4 條雖約定：「㈢、工程延期：1.契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於乙方，並影響工程預定進度表要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消滅後，檢具事證，儘速以書面向甲方申請展延工期。甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。．．．⑶因甲方指示辦理變更設計或增加工程數量或項目。．．．3.第1 目停工之展延工期，除另有規定外，甲方得依乙方報經甲方核備之預定進度表之要徑核定之。」雖賦予被告為圓滿完成合約工程所需而有變更設計或增減工程之權利，惟此種不可歸責原告，致無法按照原訂工期計劃進行，被告應如實予以展延工期，始符合公平正義及誠信原則。
㈢、被告抗辯原告違反契約第24條規定非經被告通知終止契約，應依契約履行，故原告任意停工係可歸責云云，原告則主張因被告拒付估驗款，導致其資金將調度困難，不得不停工。經查：
１、原告工程業已完成13至18期工程，經監造單位核定送請之估驗計價支付金額為29,421,690元（124,924＋2,066,633＋9,889,857＋8,918,639＋339,086＋8,082,551＝29,421,690元，前開金額係以扣回預付款9,591,720元計算，預付款尚餘15,582,966元），剩餘工程未付款金額為193,124,192元，此有亞新公司工地備忘錄、書函、被告國際研究大樓新建統包工程估驗計價單在卷考可佐（C3卷第180至203頁）。又被告於100年3月9日以中總字第1000000732號函以原告延誤進度達10％以上通知暫停給付契約價金（行政法院卷二第80頁）；總務長並於100年5月6日工務會議表示本案進度大幅落後，依契約規定當暫停估驗計價，此有第22次工務會議紀錄在卷可佐（C3卷第41頁），顯見原告於100年3月起業已經被告多次告知暫停發放估驗款。嗣原告仍將13至15期估驗計價於100年6月22日由監造單位送請被告核定撥款後，業經證人鍾文憲於行政法院審理中證稱：原告代表人6月下旬打電話給我，我提到原告進度落後10％，預定進度達到50％細部設計沒有完成，依照契約可能會暫停計價，且如果審計單位看到書面資料有落後10％或暫停付款條件成立時，就會打回票重新提送，而不能請款等語（C3卷第132反、133反頁）；證人即原告公司工務主管王昭勝於行政法院證稱：100年6月28日工務協調會議，當時5-6月在送估驗計價，拖了2個月都沒有下來，我問鍾文憲，他說可能沒有辦法計價進度落後10％，後來我們公司總經理問他，確定他沒有要付款給我們等語（C3卷第152頁），益證被告因認原告遲誤進度10％以上拒絕發放13期後之估驗款。
２、承前所述，被告已認定原告有遲誤進度達10％以上拒絕給付估驗款；且以系爭施工網圖作為基礎之監造核准估驗計價單，因標準有誤，其上必會載有原告遲誤進度10％以上之情形，況系爭施工網圖認原告應於100年8月9日完工，於100年7月31日施工進度就需達99.10％，並據前開鍾文憲所述，只要載有進度落後超過10％審計單位即會退回，故可預見被告以此標準，原告至大樓工程完畢前，幾乎無法領取工程估驗款。而工程估驗款原本係就大額工程之承攬，施工時間冗長，金額龐大，如以全部承攬報酬後付之方式，則承攬人將可能無法負擔，故方有就承攬人已施作未經正式驗收之工作先行估驗計價，分期先給付估驗款之設計，以系爭工程為高達3億餘元之公共工程，除原告已施作之29,421,690元13至18期工程外，其後尚有193,124,192元工程款未付，量非一般正常營建公司所得承擔此金額繼續施作，此經證人鍾文憲亦證稱：落後40％幾乎永遠趕不上，如果永遠沒辦法領錢，這個工程不知要如何進行等語（C3卷第139反頁）即明。況依監造單位亞新公司於原告停工後提出之履約爭議檢討，如以目前系爭施工網圖，約計需罰款：43,200,000元，有該報告1份在卷可考（C3第123頁），益造成原告財務限於困窘，故原告主張係因被告拒絕發予估驗款，不堪財務壓力，將導致資金調度困窘，方因給付困難而停工乙節，堪以採信。
３、被告另抗辯，於原告停工後曾告知會發予估驗款，請其繼續施工，惟原告堅持停工等語。
⑴、證人鍾文憲於行政法院雖證稱：只要被告提出趕工計畫，說
多久可以做好就認了，因進度落後10％就會有估驗計價的問題，所以會研商施工單位未來如何施作才不會無法估驗的狀況，希望他們提出趕工計畫，如果有趕工的事實出來，學校才能簽核持續依契約來付款，原告停工後當時總務長也提到如果施工達到原告預定的目標，就會付款，應該有跟原告之王協理協調等語（C3卷第133至135、137反頁、147至149頁）。惟證人王昭勝證稱：總務長並沒有說符合趕工計畫就要付款，我們跟總務長開過10幾次會議，他都說進度落後趕一下就會付款，我跟他說已經被押了3至4期，可否先行放款，他還是說依據契約已經落後10％以上得暫停估驗，但都沒有講到具體方案，8月2日總務長還是要我們趕快進來趕，該辦的部分還是會斟酌，但惟有修改預定進度表，才會符合在10％以內，也才可以付款等語（C3卷第152頁），；又參酌於100年7月13日第24次工務會議紀錄，總務長僅表示依契約規定暫緩撥款部分，後續施工若能依所預定之進度持續施作，本校當依契約規定酌予持續付款（C3卷第34至44頁），可見原告停工後總務長未告知以趕工作為付款條件仍以契約為據，僅以可能考慮付款為方式，圖使被告復工，實難認被告曾允諾付款。
⑵、次於100年7月19日曾召開工地會議，被告仍表示依約辦理；
並於同年月21日再次重申原告進度落後故會暫停給付契約價金至情形消滅為止，此有亞新公司於100年7月19日0713（KHO）-1043號函、被告100年7月21日回覆原告100年7月7日興工字第100070703號函附卷可考。（C4卷第119頁，C3卷第116頁），實難認被告有付款之可能；況證人鍾文憲亦正稱：趕工進度，不是同意延展工期，如施工網圖沒有變更的話，依照原來施工網圖，進度落後達10％，審計單位是否同意依據趕工進度付款既是承辦成員要背責任，要有事實需付款的時候才會簽文，因為不知道進度如何（C3第150頁），益顯被告在認定原告進度落後之情況下，並無任何確認可付款予原告之依據或可能。是被告所辯其已願付款，原告仍拒絕施工乙節，無足可取。
４、被告另辯稱原告於累計進度逾50％，仍未提出細部設計圖說、預算經被告核定，依系爭工程契約第6條第2項第2款可暫停給付工程估驗款云云。查被告所憑之施工網圖係有錯誤，原告累計進度尚未達50％已如前述，自無此合約條款之適用。
５、末被告抗辯原告可由預付款中扣取工程款作為抵銷，故並無停工之情形。查預付款雖係指施工前即支付予廠商的部份款項，以供施工廠商可依此進料動工，然依兩造所簽訂之系爭工程合約，原告就預付款已出具同額之還款保證，被告又可隨時查核使用情形，預付款需自隨估驗計價按比例逐筆扣回，顯見原告於各期估驗計價經被告核准後，預付款方得比例扣回作為估驗款之一部，係為專款特別使用，否則被告即可持還款保證請求銀行返還上開預付款，此由被告於為系爭行政處分後即向銀行發函取回全額之預付款42,948,000元，有被告100年9月1日中總字第1000003221號、100年10月18日中總字第1000003934號函在卷可佐（C4卷第123、124頁，C6卷第43頁），在被告不核發估驗款，原告尚就預付款負有還款保證之情況下，自無從抵銷作為被告估驗款之給付。
６、基此可知，原告並非不履行債務，係因被告認定工期進度錯誤，並以此拒發估驗款可歸責被告之事由，方導致停工，因兩造間並未就可歸責於被告而致原告未能履行契約加以規定，自應回歸民法第230條之規定，認原告係不可歸責之事由致未為給付，不負遲延責任。被告抗辯於被告未通知原告終止或解除契約前，原告未依系爭工程契約第24條第2項繼續履行係屬違約，難認為有理由。
㈣、從而，原告並無遲延進度，亦係不可歸責之事由而停工致未給付，且均係被告過失認定工期錯誤，並憑錯誤工期製作之系爭工程網圖認定原告遲誤進度，進而拒發估驗款所致，故被告認定原告無正當理由而不履行契約，且延誤履約期限情節重大，終止契約，顯有過失；又被告終止系爭工程契約，既有過失，其依此行為行使公權力作成系爭行政處分，自有過失。至被告辯稱行政院公共工程委員會申訴審議判斷及教育部102年5月1日臺教祕㈡字第1020064572號函，依政府採購法第102條第3項刊登在政府採購公報，乃依法行政云云，然此係因原告前階段過失為系爭行政處分之結果，不得倒果為因，以此抗辯無過失而不具不法性。
㈤、按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第
2 條第2 款定有明文。被告作成系爭行政處分具有過失已如前述，並據此以政府採購法第101條第1項第12款，原告無正當理由不履行契約終止契約為由，刊登政府採購公報，致原告依政府採購法第103條第1項第2款不得投標達1年，侵害原告投標政府採購工程之權利；又其刊登政府採購公報係刊登原告有上開政府採購法第12款事由，致觀看該公報之人，可能會對於原告履約信譽產生質疑，足以貶損原告經濟上之評價，侵害原告之名譽權，依前開法條之規定，應負損害賠償之責任。
１、原告主張其因投標政府採購工程之權利受侵害，而受有18,391,264元；被告則抗辯此為取得利益之希望或可能，單純經濟上損失云云。依原告所提出88至101年之損益表、營利事業所得稅結算申報查核報告書（詳如附件B，有標明頁數），原告係以承包公共工程為大宗，平均每年所承包之新案履行後可認列為營建收入之契約為1,230,266,034元，其中公共工程契約占99.66％（總新案合約17,223,724,471÷14≒1,230,266,034；公共工程新案合約16,896,536,098÷14≒1,206,895,436，元以下均四捨五入；1,206,895,436÷1,230,266,034＝98.1％），而原告於102年、103年所承包之新案遽降至0元、387,911,501元，顯見停權處分，原告不得投標公共工程，確實造成其財產上之損害，喪失通常情形可預期投標公共工程可獲得之利益，並非僅為純粹經濟上之損失。惟原告於停權期間仍可承包民間工程，參酌其自102至104年曾受停權影響之期間（102年4月23日至103年4月22日、103年6月26日至104年3月20日），所承包之民間工程數量計算結果，故若原告不承包公共工程，以其他工程為主，平均每年僅可新承包523,573,745元工程【（387,911,501＋528,342,552）÷約21月/12≒523,573,745】，故原告因停權期間1年不能承包公共工程，其所受之損害應為26,218,991元【（1,230,266,034－523,573,745）×平均毛利率4.47％×（100％-營業稅17％）≒26,218,991，補充：公司毛利率應與民間或政府工程、期間無關，故採88至104年之平均毛利率，另營業費用通常為經營事業人事、營業場所之固定支出，不因未承包工程而減免；又依據所得稅法第4條第3款規定「傷害或死亡之損害賠償金，及依國家賠償法規定取得之賠償金免納所得稅。」，因此對營利事業而言，依國家賠償法規定所取得的賠償金可以免稅，以原告申報之102、103年損益及稅額計算表營業稅額為17％，則原告因而減免繳納之營業稅應予扣除】，原告僅請求18,391,264元，應為有理由，應予准許。
２、按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分，民法第195條第1項定有明文。而人格法益為非財產法益，其受侵害時損失本無法如財產損失有價額可計算，固規定得請求非財產上之損害，然如為法人組織，名譽遭受損害，登報道歉如已足回復其名譽之情形，自應無再請求非財產上損害之餘地（最高法院62年台上字第2806號判例參照）。
⑴、查被告以刊登在政府採購公報之方式，指述原告有可歸責事
由，致其解除或終止契約，侵害名譽之事項，為回復原告在社會之評價，原告請求被告於其網站之首頁刊登如附件A 所示之澄清、道歉啟事，核屬回復名譽之適當處分；原告雖另請求被告應同時刊登在政府採購公報網站，然政府採購公報並非民間報章雜誌，乃為主管機關公共工程委員會依政府採購法依政府採購法第27條第2項所授權制定之政府採購公告及公報發行辦法發行，其刊登之內容為政府採購之相關公告，依法律授權而有所限制，並非得以刊登私法請求權之澄清或道歉啟事，故原告此部分請求難以准許。至原告另請求被告給付非財產上損害200萬元，惟查本院審酌原告雖為成立30餘年之營造公司，並曾獲評選為全國營造業排名第48名，累積有相當之聲譽，然被告所刊登之政府採購公報係以電子報之形式發佈在政府電子採購網上，僅為該網站之一部，亦非於首頁可直接進入，非一般人會點閱觀看，且該公報內容幾乎為採購招標資訊，關於拒絕往來廠商僅簡短刊登在末頁，如有錯誤，另會更正，此為公開之資訊可參，兩造為該公報之廠商及業主自應知悉；且被告刊登之內容僅稱原告有可歸責事由，非具體不致造成嚴重之聯想，對於原告名譽之損害未鉅，且知此被告為此停權處分之人，均可透過被告網站首頁之澄清、道歉啟事，知悉係被告之錯誤，應足以回復原告之名譽，故原告此部分請求，並無理由。
⑵、按賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因2 年間不行使
而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同，國家賠償法第8條第1項定有明文。又按消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，民法第129條第1項、第130條規定甚明。又按民法第129條第1項第1款所稱之請求，無需何種方式，祗需債權人對債務人表示請求履行債務之意思即為已足（最高法院51台上字第490號判例參照）。本件被告於102年4月22日就依行政處分刊登政府採購公報，原告於104年4月17日發存證信函，雖僅請求被告應賠償原告2000萬元，然已表明係依國家賠償法第2條第2項之請求權行使之意思，自對於該請求權發生中斷時效之效果，原告於104年4月20日收受後，原告於6個月內之104年10月6日提起本件訴訟，時效自無消滅。
被告雖以最高法院94年度台上第1677號判決認原告存證信函僅為一部請求，逾該請求部分應時效消滅，然上開判決係因起訴依訴訟法上既判力之客觀範圍以起訴之聲明為限度，故認因起訴中斷時效僅及於起訴之部分，而民法第129條既將請求與起訴併列為消滅時效中斷之事由，可見涵義有所不同，前者係於訴訟外行使其權利之意思表示，應認債權人對債務人表示請求履行債務之意思即足，此由訴訟外之承認亦無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即可認定至明。故被告抗辯原告請求刊登澄清、道歉啟事，業已時效消滅，非可採認。
３、至被告另抗辯原告有違系爭工程契約24條而與有過失云云，然前經本院認定原告停工而無繼續履行契約乃可歸責於被告之事由所致，難認原告有違反系爭工程契約第24條誠如前述，故被告以此主張原告與有過失，亦不足採。
㈥、末原告依政府採購法第85條第3項請求被告應賠償審議費用3萬元。惟按依政府採購法第74條、第82條及第83條規定，廠商就其與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得提出異議及申訴，其提出申訴後，由採購申訴審議委員會審議判斷；審議判斷，視同訴願決定。可見廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，係屬公法上之爭議。又於審議判斷指明原採購行為違反法令者，招標機關應另為適法處置之情形，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議、申訴所支出必要費用，為政府採購法第85條第3項所明定。則廠商是項給付請求權，既係基於上開公法上之爭議所發生，自應循行政訴訟程序以資解決，不得依民事訴訟程序向普通法院訴請裁判，原告依該項規定，於本件民事訴訟程序請求被告賠償損害，即屬無據，不應准許。
六、綜上所述，原告依國家賠償法第2 條第2 項請求被告給付18,391,264元及自被告收受存證信函催告給付期限屆滿翌日104年5月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並在被告網站首頁上刊登如附件A所示之澄清、道歉啟事，為有理由，應予准許；逾此部分請求，為無理由，應予駁回。至原告關於金錢給付勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述、攻擊防禦方法暨所提證據，經核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
民事第一庭 法 官 鄭 瑋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 1 月 19 日
書記官 郭素蓉附件A
「國立中山大學前於102年4月22日以政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定，將興亞營造工程股份有限公司列為拒絕往來廠商刊登政府採購公報乙事，經工程會102年3月8日訴0000000號申訴審議判斷、高雄高等行政法院102訴字第191號判決、最高法院104年度判字第140號判決，確認國立中山大學上揭刊登行為違法，造成興亞公司之損害，特此公開澄清及道歉。」