臺灣高雄地方法院民事判決 105年度重訴字第153號原 告 南和興產股份有限公司法定代理人 Richard Jay Reitknecht訴訟代理人 柯尊仁律師被 告 劉月娟（兼劉龐秀娥之承受訴訟人）
劉偉雄（兼劉龐秀娥之承受訴訟人）劉月卿（劉龐秀娥之承受訴訟人）劉月娜（劉龐秀娥之承受訴訟人）陳威宏陳秀梅陳豐田兼上二人共同訴訟代理人 李來春被 告 王吳吟
王進樹王明祥王麗香兼上四人共同訴訟代理人 王豐勝即王明聰被 告 王昱晴
王秝姍王璋淳王弘諄蕭王足蕭詠綺即蕭品金即蕭麗芬蕭麗敏蕭崇德上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國107年1月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告劉月娟應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖所示D部分之地上物（門牌號碼：高雄市○○區○○○街○○○○號）拆除，將土地返還原告及其他共有人全體；並給付原告新臺幣貳拾柒萬捌仟參佰參拾壹元，及自民國一○六年一月一日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣陸仟玖佰伍拾陸元。
被告劉偉雄、劉月娟、劉月卿、劉月娜應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖所示L部分及P部分之地上物（門牌號碼均為：高雄市○○區○○○路○○○○號）拆除，將土地返還原告及其他共有人全體；並給付原告新臺幣肆拾陸萬零玖佰柒拾柒元，及自民國一○六年一月一日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣壹萬壹仟伍佰貳拾壹元。
被告陳威宏應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖所示I部分之地上物（門牌號碼：高雄市○○區○○○街○○○號）拆除，將土地返還原告及其他共有人全體；並給付原告新臺幣柒拾貳萬貳仟肆佰伍拾柒元，及自民國一○六年一月一日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣壹萬捌仟零伍拾陸元。
被告蕭詠綺、蕭麗敏、蕭崇德、蕭王足應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖所示K部分之地上物（門牌號碼：高雄市○○區○○○街○○○號）拆除，將土地返還原告及其他共有人全體；被告蕭麗敏應給付原告新臺幣貳拾萬壹仟壹佰玖拾元，及自民國一○六年一月一日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣伍仟零貳拾捌元。
被告李來春、陳秀梅、陳豐田應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖所示M部分之地上物（門牌號碼：高雄市○○區○○○街○○○○號）拆除，將土地返還原告及其他共有人全體；並給付原告新臺幣貳拾貳萬貳仟肆佰肆拾伍元，及自民國一○六年一月一日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣伍仟伍佰陸拾元。
被告王吳吟、王昱晴、王秝姍、王璋淳、王弘諄、王進樹、王明祥、王豐勝即王明聰、王麗香應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖所示V部分（門牌號碼：高雄市○○區○○○街○○○號）之地上物拆除，將土地返還原告及其他共有人全體；被告王吳吟、王昱晴、王秝姍、王璋淳、王弘諄、王進樹、王明聰、王麗香並應給付原告新臺幣參拾貳萬柒仟玖佰伍拾元，及自民國一○六年一月一日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣捌仟壹佰玖拾陸元。
本判決關於命被告各自拆除地上物及返還土地之履行期間為陸個月。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項，命拆屋還地部分，於原告以新臺幣壹佰壹拾參萬元為被告劉月娟供擔保後，得假執行。但被告劉月娟以新臺幣參佰參拾玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行；命被告給付部分，於原告以新臺幣玖萬元，及各按月給付已到期部分總額之三分之一，為被告劉月娟供擔保後，就一次給付及各按月給付已到期部分，得予假執行。但被告劉月娟以新臺幣貳拾柒萬捌仟參佰參拾壹元，暨各已到期部分之總金額，為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項，命拆屋還地部分，於原告以新臺幣壹佰捌拾柒萬元為被告劉偉雄、劉月娟、劉月卿、劉月娜供擔保後，得假執行。但被告劉偉雄、劉月娟、劉月卿、劉月娜以新臺幣伍佰陸拾貳萬元為原告預供擔保，得免為假執行；命被告給付部分，於原告以新臺幣拾伍萬元，及各按月給付已到期部分總額之三分之一，為被告劉偉雄、劉月娟、劉月卿、劉月娜供擔保後，就一次給付及各按月給付已到期部分，得予假執行。但被告劉偉雄、劉月娟、劉月卿、劉月娜以新臺幣肆拾陸萬零玖佰柒拾柒元，暨各已到期部分之總金額，為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項，命拆屋還地部分，於原告以新臺幣參佰萬元為被告陳威宏供擔保後，得假執行。但被告陳威宏以新臺幣捌佰捌拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行；命被告給付部分，於原告以新臺幣貳拾肆萬元，及各按月給付已到期部分總額之三分之一，為被告陳威宏供擔保後，就一次給付及各按月給付已到期部分，得予假執行。但被告陳威宏以新臺幣柒拾貳萬元，暨各已到期部分之總金額，為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項，命拆屋還地部分，於原告以新臺幣捌拾貳萬元為被告蕭詠綺、蕭麗敏、蕭崇德、蕭王足供擔保後，得假執行。但被告蕭詠綺、蕭麗敏、蕭崇德、蕭王足以新臺幣貳佰肆拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行；命被告給付部分，於原告以新臺幣柒萬元，及各按月給付已到期部分總額之三分之一，為被告蕭麗敏供擔保後，就一次給付及各按月給付已到期部分，得予假執行。但被告蕭麗敏以新臺幣貳拾萬元，暨各已到期部分之總金額，為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第五項，命拆屋還地部分，於原告以新臺幣玖拾萬元為被告李來春、陳秀梅、陳豐田供擔保後，得假執行。但被告李來春、陳秀梅、陳豐田以新臺幣貳佰柒拾壹萬元為原告預供擔保，得免為假執行；命被告給付部分，於原告以新臺幣柒萬元，及各按月給付已到期部分總額之三分之一，為被告李來春、陳秀梅、陳豐田供擔保後，就一次給付及各按月給付已到期部分，得予假執行。但被告李來春、陳秀梅、陳豐田以新臺幣貳拾貳萬元，暨各已到期部分之總金額，為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第六項，命拆屋還地部分，於原告以新臺幣壹佰參拾參萬元為被告王吳吟、王昱晴、王秝姍、王璋淳、王弘諄、王進樹、王明祥、王明聰、王麗香供擔保後，得假執行。但被告王吳吟、王昱晴、王秝姍、王璋淳、王弘諄、王進樹、王明祥、王明聰、王麗香以新臺幣參佰玖拾玖萬元為原告預供擔保，得免為假執行；命被告給付部分，於原告以新臺幣拾壹萬元，及各按月給付已到期部分總額之三分之一，為被告王吳吟、王昱晴、王秝姍、王璋淳、王弘諄、王進樹、王明聰、王麗香供擔保後，就一次給付及各按月給付已到期部分，得予假執行。但被告王吳吟、王昱晴、王秝姍、王璋淳、王弘諄、王進樹、王明聰、王麗香以新臺幣參拾貳萬元，暨各已到期部分之總金額，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、被告陳秀梅、陳豐田、劉偉雄、劉月卿、劉月娜、王麗香、王昱晴、王秝姍、王璋淳、王弘諄、蕭王足、蕭詠綺、蕭麗敏、蕭崇德經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
二、原告主張：原告為坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，應有部分為7493/7500。
被告等人對系爭土地並無任何權源且未經原告同意，擅自占用系爭土地，分別如附圖所示位置並於其上搭建地上物，嚴重損及原告及其他共有人之權益，原告自得請求被告拆除上開地上物，並將拆除占用部分之土地返還原告及其他共有人；再者，被告等人無權占用系爭土地超過5年，原告受有相當於租金之損害，爰依不當得利之法律關係請求被告給付原告如下所示之損害金（以系爭土地申報地價10％計算）。為此，爰依民法第179條、第767條、第821條等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：
㈠被告劉月娟應將991地號土地上如附圖所示D部分（面積：
32.87平方公尺，門牌號碼：高雄市○○區○○○路○○○○號）之地上物拆除，將土地返還原告及其他共有人全體，並給付原告395,083元，及自106年1月1日起至交還上開土地之日止，按月給付原告8,695元。
㈡被告陳威宏應將991地號土地上如附圖所示I部分（面積：85
.32平方公尺，門牌號碼：高雄市○○區○○○街○○○號）之地上物拆除，將土地返還原告及其他共有人全體，並給付原告1,025,510元，及自106年1月1日起至交還上開土地之日止按月給付原告22,571元。
㈢被告蕭詠綺即蕭品金即蕭麗芬（下稱蕭詠綺）、蕭麗敏、蕭
崇德、蕭王足應將坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地上如附圖所示K部分（面積：23.76平方公尺，門牌號碼：高雄市○○區○○○街○○○○號）之地上物拆除，將土地返還原告及其他共有人全體，並給付原告285,585元，及自106年1月1日起至交還上開土地之日止按月給付原告2,685元。
㈣被告劉偉雄、劉月娟、劉月卿、劉月娜應將991地號土地上如附圖所示L部分（面積：2.02平方公尺）、P部分（面積：
52.42平方公尺，門牌均為：高雄市○○區○○○路○○○○號）之地上物拆除，將土地返還原告及其他共有人全體，並給付原告654,345元，及自106年1月1日起至還上開土地之日止，按月給付原告14,402元。
㈤被告李來春、陳秀梅、陳豐田應將991地號土地上如附圖所
示M部分（面積26.27平方公尺，門牌號碼：高雄市○○區○○○街○○○○號）之地上物拆除，將土地返還原告及其他共有人全體，並給付原告315,754元，及自106年1月1日起至交還上開土地之日止，按月給付原告6,949元。
㈥被告王吳吟、王昱晴、王秝姍、王璋淳、王弘諄、王進樹、
王明祥、王明聰、王麗香應將991地號土地上如附圖所示V部分（面積38.73平方公尺，門牌號碼：高雄市○○區○○○街○○○號）之地上物拆除，將土地返還原告及其他共有人全體，被告王吳吟、王昱晴、王秝姍、王璋淳、王弘諄、王進樹、王明聰、王麗香並應給付原告465,518元，及自106年1月1日起至交還上開土地之日止，按月給付原告10,246元。
㈦願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以下列情詞置辯：㈠被告劉偉雄、劉月娟、劉月卿及劉月娜就高雄市○○區○○
○路○○○○號、47-4號2間房屋（即附圖編號L、P及D所示部分，下分別稱系爭文橫47-3號、47-4號地上物）之抗辯：系爭文橫47-3號地上物是我母親劉龐秀娥前向他人所購買的，但母親80幾歲了，問她什麼都不知道，說交由我們全權處理；另47-4號房屋是劉月娟向一位吳姓人士購買，但買賣契約已丟棄；又上開房屋自日據時代至今，歷時已久，原告至今方主張其權利，有違誠信原則，應已權利失效；況被告劉月娟及劉偉雄均屬低收入戶，劉月娟為重度視障、劉偉雄為中度身心障礙，也沒有其他認識的親人可依靠，且非因故意或重大過失造成原告損害，原告請求給付5年間之不當得利，嚴重影響被告生計，爰依民法第218條規定請求減輕或免除等語。
㈡被告陳威宏就高雄市○○區○○○街○○○號房屋（即附圖編號I所示部分，下稱系爭玉竹2-6號地上物）之抗辯：
原告等人就系爭土地係向日本人所購買，而系爭玉竹2-6號地上物於日治時代即存在，故依該時法律，該地上物就系爭土地有地上權或所有權等語。
㈢被告蕭詠綺、蕭麗敏、蕭崇德、蕭王足就高雄市○○區○○
○街○○○○號房屋（即附圖編號K所示部分，下稱系爭玉竹2-10號地上物）之抗辯：
⒈蕭詠綺抗辯稱：上開地上物為其等父親蕭金典所購買，過
世時雖有說要留給我，但因母親蕭王足年事已高，兄弟姐妹說要留給她；又其自69年出嫁後已不住於該處，對於原告請求拆屋還地並無意見，僅因是父親之法定繼承人就被列為被告，非常困擾；且目前實際占用人為蕭麗敏，不應向其請求不當得利等語。
⒉蕭麗敏則抗辯稱：上開地上物只有我1人固定住那邊，其他親戚都住外縣市，若遭拆除則無他人可依靠等語。
⒊蕭王足及蕭崇德則雖未於言詞辯論期日到場，惟提出書狀
稱其等並不居住於該處，也知悉系爭地上物屬違章建築，故其等均早已搬出，對於原告請求拆除亦無意見等語。
㈣被告李來春、陳秀梅、陳豐田就高雄市○○區○○○街○○○○
號房屋（即附圖編號M所示部分，下稱系爭玉竹2-12號地上物）之抗辯：
上開地上物是李來春之夫陳博賢所興建，由其等繼承於日據時代至今，歷時已久，原告至今方主張其權利，有違誠信原則，應已權利失效；另被告李來春年事已高，家境貧寒，且非因故意或重大過失造成原告損害，原告請求給付5年間之不當得利，嚴重影響被告生計，爰依民法第218條規定請求減輕或免除等語。
㈤被告王吳吟、王昱晴、王秝姍、王璋淳、王弘諄、王進樹、
王明祥、王明聰、王麗香就高雄市○○區○○○街○○○號房屋（即附圖編號V所示部分，下稱系爭玉竹2-7號地上物）之抗辯：
上開地上物為王吳吟之夫、王進樹、王明祥、王明聰、王麗香之父王文致所興建，死亡時有說要留給母親，但兄弟姐妹間沒有確實談到要由何人繼承。又上開地上物於日據時代至今，歷時已久，原告至今方主張其權利，有違誠信原則，應已權利失效；另被告王吳吟年事已高、家境貧寒，原告請求給付5年間之不當得利，嚴重影響被告生計，爰依民法第218條規定請求減輕或免除等語。
㈥均聲明：⑴原告之訴駁回。⑵願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、得心證理由：㈠原告為所有權人及上開地上物占有系爭土地部分：
原告主張其為系爭991、1051地號之共有人，其在系爭991、1051地號土地之權利範圍分別為7493/7500、12/16；而被告等為如附圖所示之各該地上物之事實上處分權人（其中，被告陳美玉僅為占有人），各占有系爭土地各如附圖及附表所示等情，業據原告提出系爭土地之土地登記謄本及各該地上物照片在卷（參本院審重訴卷一第13至26頁、重訴卷二第56、62、64至66、69、75頁、重訴卷三第33至36、43、45至47、56、89至92頁），並經本院勘驗及囑託高雄市新興地政事務所（下稱新興地政）測量複丈如附圖所示，此有本院105年11月30日（火災前）及106年4月26日（火災後）勘驗筆錄及新興地政複丈成果圖（參本院重訴卷三第9至12頁、第113至116頁反面、第125頁）在卷可證，堪信實在。
㈡被告為各該地上物事實上處分權人部分：
⒈系爭文橫47-3號（即如附圖所示L、P部分）、47-4號地上物（即如附圖所示D部分）：
⑴系爭文橫47-3號地上物，其納稅義務人為被告劉月娟、
劉偉雄、劉月卿及劉月娜等人（下稱劉月娟等4人）之被繼承人劉龐秀娥，有高雄市稅捐稽徵處新興分處105年5月16日高市稽新財字第1057804551號函（下稱系爭稅籍回覆函）回覆在卷（參本院重訴卷一第104至105頁）；而依劉月娟到庭所述，亦稱該地上物係由其母親劉龐秀娥向他人所購買等語（參本院重訴卷三第123頁反面），而原告對此亦未爭執，堪認該地上物之事實上處分權人原為劉龐秀娥。而劉龐秀娥於本院審理中之105年11月4日死亡，而以劉月娟等4人為其繼承人一情，有戶籍謄本、繼承系統表在卷可證（參本院重訴卷四第
36、48至55頁），堪信其等繼承劉龐秀娥就系爭文橫47-3號地上物之事實上處分權。而雖劉月娟陳稱劉龐秀娥交由其全權處理系爭地上物等語，但亦稱劉龐秀娥未說要將系爭地上物留給何人等語（參本院重訴卷一第123頁反面至第124頁），亦無證據顯示劉月娟等4人就系爭地上物之事實上處分權有何協議，自應認系爭文橫47-3地號地上物之事實上處分權人為劉月娟等4人。
⑵系爭文橫47-4號地上物之納稅義務人為被告劉月娟一情
，有系爭稅籍回覆函回覆在卷；而劉月娟亦自承該地上物係其向他人所購買，並由其占有使用語（參本院重訴卷一123頁反面、卷二第132頁反面）；另原告就此亦未爭執，是堪認該地上物之事實上處分權人為劉月娟。
⒉系爭玉竹2-6號地上物（即如附圖所示I部分）：
系爭玉竹2-6號地上物之納稅義務人固為訴外人陳蔡所（參上開系爭稅籍回覆函），惟依同案被告陳朝芳到庭所稱：該地上物係我伯父所蓋，陳蔡所是我伯母，但早已過世20年以上，之後應是留給我堂兄陳新吉，但陳新吉亦早已過世，故係留給他兒子即被告陳威宏，而陳威宏亦住於該處等語（參本院重訴卷一第125頁反面），而陳威宏到庭亦自承該地上物為其1人所繼承，目前由其居住使用等語（參本院重訴卷二第133頁反面；另原告就此亦未爭執，是堪認該地上物之事實上處分權人為陳威宏。
⒊系爭玉竹2-10號地上物（即如附圖所示K部分）：
系爭玉竹2-10號地上物之納稅義務人即被告蕭詠綺、蕭麗敏、蕭崇德、蕭王足（下稱蕭詠綺等4人）之被繼承人蕭金典（參上開系爭稅籍回覆函），而蕭詠綺亦稱該地上物為蕭金典所購買等語（參本院重訴卷一第126頁），原告對此亦無爭執，故可認其原事實上處分權人為蕭金典，惟蕭金典於102年2月2日死亡（參本院審重訴卷第124至125頁），自應由其繼承人即蕭詠綺等4人為事實上處分權人。又雖蕭詠綺曾稱：我父親蕭金典過世前說系爭玉竹2-10號地上物要留給我，但兄弟姐妹商量後要將該地上物留給我母親蕭王足，目前實際占用人為蕭麗敏，我被列為被告也很困擾等語（參本院重訴卷一第126、189頁），然被繼承人對於其遺產並非具全部之任意處分權，已如前述，而蕭詠綺亦未能提出證據以證明系爭地上物之事實上處分權歸屬業經全體繼承人協議，故本院仍認系爭玉竹2-10號地上物之事實上處分權人為蕭詠綺等4人。
⒋系爭玉竹2-12號地上物（即如附圖所示M部分）：
系爭玉竹2-12號地上物之納稅義務人固為訴外人黃金枝（參上開系爭稅籍回覆函），惟依被告李來春之陳述，先稱係其夫陳博賢之遺產等語（參本院審重訴卷二第3至4頁）；後稱該地上物是我公公所蓋，說要留給我，之後再留給我小孩等語（參本院重訴卷二第134頁），雖有不一，然綜合其說法，應可認該地上物係李來春公公陳永盛（參本院審重訴卷二第5頁）所興建而原始取得所有權，於死亡後由其子陳博賢繼承，陳博賢死亡後再由其配偶及子女即被告李來春、陳秀梅及陳豐田（下稱李來春等3人）繼承；而原告對此亦無爭執，故應以李來春3人為事實上處分權人。
⒌系爭玉竹2-7號地上物（即如附圖所示V部分）：
系爭玉竹2-7號地上物之納稅義務人固為訴外人潘建祥（參上開系爭稅籍回覆函），惟被告王吳吟已自承該地上物為其夫王文致所有，並長久居住，而依其等陳報之除戶戶籍謄本（參審重訴卷二第52頁），而原告對此亦不爭執，可認該地上物之事實上處分權人原為王文致。於王文致死亡後原由其妻王吳吟及其子女王進興、王進樹、王明祥、王明聰及王麗香繼承對該地上物之事實上處分權，惟王進興則於本件訴訟繫屬前之103年1月26日死亡，則復由其子女王昱晴、王秝姍、王璋淳及王弘諄繼承，此有王進興及其子女之戶籍謄本、繼承系統表在卷參（參本院重訴卷二第183至187頁），可認該地上物之事實上處分權人即被告王吳吟等9人。被告雖曾陳稱在王文致死亡前有說系爭土地上物要留給王吳吟，然亦稱兄弟姐妹未明確表示，則考量我國民法有特留分之規定，故被繼承人對於其遺產並非具全部之任意處分權，亦尚難認定王文致之全體繼承人已同意就系爭地上物終止繼承所生之公同共有關係，故仍應認系爭土也上物之事實上處分權人為被告王吳吟等9人。㈢被告所有上開各地上物是否具占有權源或其他得對抗原告行使所有權妨礙排除請求權部分：
⒈原告為系爭土地之共有人，而上開各地上物占有使用系爭
土地如附圖暨附表所示範圍，已如前述。系爭土地並無用益權之登記，此觀系爭土地之登記謄本可知；被告等人亦未能提出其他使用權源之證據，是尚難系爭地上物對系爭土地有使用權源，而可對抗原告。被告陳威宏雖抗辯稱系爭土地應係原告於日治時代向日本人購買，依該時法令，土地上之房屋應即擁有地上權等語。惟按民法物權編施行前，占有不動產而具備民法第769條或第770條之要件者，自施行之日起，得請求登記為所有人，民法物權編施行法第7條定有明文。復依民法第772條規定「於所有權以外財產權之時效取得」亦準用民法第769條或第770條之意旨觀之，於所有權以外之財產權(包括地上權)於民法物權編施行前因占有而取得時效者，自得類推適用上開規定，是本件縱認陳威宏之祖先確已依日本民法之規定不待登記已因時效取得系爭土地之地上權，則依前開法律規定，於我國民法物權編施行後，仍須請求登記為地上權人，始得主張是項權利，此觀最高法院84年度台上字第2267號判決亦同此意旨。而本件包含陳威宏在內之所有被告均未曾向地政機關為地上權之登記請求，此亦有新興地政事務所106年12月6日高市地新登字第10670992100號函在卷可證（參本院重訴卷四第145頁），是自無從遽認被告已屬系爭土地之地上權人，被告此部分抗辯尚無可採。
⒉被告等人雖抗辯稱原告長久不行使其所有權，應已權利失
效等語。惟是否因土地所有權人長時間不行使其所有權，致其上之無權占有人取得相當程度之信賴，致嗣後之所有權行使有違誠信原則，則應依個案情況斟酌認定之。經查，系爭土地其上共有人數眾多，亦歷經多次共有人變更（參本院重訴卷二第2752頁），且相鄰之數筆土地（如本件其他被告占有之同段1051地號土地、前案與系爭土地共同訴請分割之同段991-1、991-2、991-3、1055地號土地）亦有相當程度之共有人重疊，而共有人為釐清其權益歸屬及確認土地之利用，故於90年就系爭土地向本院提起分割共有物之訴（本院90年度重訴字第1261號），該訴訟歷經本院及臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）審理，於101年方由高雄高分院以99年度重上訴字第57號判決而於同年8月15日確定一節，有上開判決及土地登記謄本在卷可證（參本院審重訴卷第一第13頁、重訴卷二第13至26頁），足可見因共有人人數眾多，對於共有土地之利益關係複雜、如何分配使用難以獲得共識，此觀系爭土地縱經上開分割共有物訴訟審理，仍保有數名共有人可見一斑。雖說共有人之一即可單獨行使物上返還請求權，然參以系爭土地上如系爭地上物之未保存登記建物繁多，復因屬未保存登記建物，且歷時已久，是要釐清其所有權人或事實上處分權人即將耗費諸多時間、金錢及人力，是以就系爭土地之各該共有人而言，在利益衡量下，在其能確實釐清其實際上得使用或單獨所有之部分（如與其他共有人成立分管契約或分割共有物，惟在本件仍無法取得單獨所有，已如前述）後，方著手處理其可使用或單獨所有之系爭土地上遭他人無權占有之情形，亦屬符合利益衡量下之判斷，難認其等有怠於行使權利之情。況依卷內資料，系爭土地共有人之一之財政部國有財產局（下稱國有財產局），即曾於94年、98年間陸續發函占有使用各該地上物之人（包含本件被告或其被繼承人），表示其等無權使用系爭土地，除應停止占用土地外，應繳納補償金等語，惟受函者並未依函繳納或停止使用，而是向數名高雄市議員或立法委員陳情請求暫緩追繳，經該等受請託之市議員及立法委員居中協調，以系爭土地該時業已提起上開分割共有物訴訟審理中為由，請求暫緩追繳，國有財產局雖同意暫緩追繳，但亦表明待判決確定後，再予續行處理等節，有國有財產局南區辦事處94年11月22日臺財產南改字第0940049147號函、94年12月22日、臺財產南改字第0940052383號函、98年10月26台財產南改字第0982503335號函、及當時之高雄市議員趙天麟服務處、立法委員黃昭順、羅志明等服務處函在卷可證（參本院重訴卷三第160頁至第198頁反面）；另同案被告陳朝芳亦陳稱系爭土地上之未保存登記建物，曾經住戶協同立法委員邱毅與原告公司前董事長陳田堅於101年11月協商，並經同意可永久居住等語，此雖據原告否認，惟以此並綜合上開國有財產局追繳補償金之情事，可知系爭土地之共有人（含原告在內）往昔亦曾就系爭土地行使其權利，惟常在其行使後，則由包含被告在內之系爭地上物所有人或占有人透過多種方式杯葛、協商而暫緩，是尚難遽認系爭土地之共有人有怠於行使權利之情。又原告於上開分割共有物之判決確定，就系爭土地取得更多應有部分（分割前為7493/10000，分割後為7493/7500）後之3年內，即提起本件訴訟請求拆屋還地，亦難認其提起本訴訟請求拆屋還地，有權利濫用之情，是被告上開抗辯尚不足採。
⒊依上所述，本件被告所有之系爭地上物既無使用系爭土地
之合法權源，復難認原告行使其所有權有何違反誠信原則或權利濫用情事，則原告請求被告拆除所有之地上物而返還遭占用之系爭土地，應屬有理由。
㈣不當得利部分：
⒈按民法第818條所定，各共有人按其應有部分，對於共有
物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院84年度台上字第2808號判決意旨）。共有人請求返還不當得利，並無民法第821條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還。而無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院亦著有55年台上字第1949號判例、61年台上字第1695號判例、88年度台上字第1341號判決意旨可資參照。又按城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息10％為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會感情等情事，以為決定。另土地法第97條第1項所謂之土地價額，依同法施行細則第25條之規定，係指法定地價而言。而土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。經查：
⑴系爭土地位於高雄市玉竹商圈附近，鄰近新崛江商圈，
該地段商業活動興盛、交通發達等情，此觀前引現場照片可知，亦經前揭分割共有物判決理由中敘明；復審酌系爭建物為未保存登記之老舊建物，多係由被告自住，是本院審酌系爭土地位置、經濟利用價值、工商繁榮程度，及告無權占用系爭土地所受利益等情狀，認被告因無權占有爭土地所得相當於租金之利益以系爭土地申報總地價8％計算自屬適當。而原告已縮減其不當得利之請求起算日自101年8月15日起算（參本院重訴卷四第165頁反面），是各該被告繳納之不當得利數額，即詳如附表所示。原告逾上開範圍之情形，即屬無據，應予駁回。
⑵惟就原告請求蕭詠綺等4人給付不當得利部分，其等所
公同共有之系爭玉竹2-10號地上物，目前僅由蕭麗敏占有使用，而蕭詠綺、蕭王足及蕭崇德均稱已住於他處，且均同意拆除等語（參本院重訴卷一第189、卷二第107、384頁）。惟按拆除房屋，係事實上之處分行為，如房屋為公同共有，依民法第828條第3項規定，其處分除法律或契約另有規定外，應得公同共有人全體之同意，最高法院90年度台上字第2438號判決意旨可予參照。又土地法第34條之1第5項雖有規定公同共有物可準用同條第1至4項，亦即關於公同共有物之處分，可排除民法第828條第3項規定適用，惟對於該處分是否包含事實上處分或拋棄，則有爭議，本院認土地法第34條之1之立法目的在於促進共有不動產之利用，故限制或剝奪少數共有人之不同意權，惟此應有一定限度，就事實上處分行為或拋棄，其效果常使共有不動產歸於消滅，且通常屬無償行為（如本件之同意拆除），此對於不同意之少數共有人影響甚鉅，考量其立法意旨，應不在適用之列。
惟兼衡已同意拆除之其他公同共有人，如本件之蕭詠綺、蕭崇德及蕭王足，既未居住於該處而享有該地上物占有系爭土地之使用利益，復已同意拆除，若使其仍一同負擔原告不當得利之追索，亦有失情理之平，是認其等實質上並無不當得利情事，原告依不當得利之法律關係，對其等3人請求部分，應予駁回。
⒊又按損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義
務人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償金額，民法第218條固有明文。惟自卷內相關證據，國有財產局於94年時即已發函被告等人，告知上開情事，並要求繳納補償金，如前所述，是被告對於其等所有之系爭地上物無權占有系爭土地一情，最遲自該時即已知悉或有預見，惟其嗣後持續占有使用至今，實難認原告因此不能使用系爭土地之損害非因被告故意或重大過失所致，無從認被告情形符合上開法規定要件，被告以此抗辯請求減免賠償金額，尚不足採。
㈤末按，判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌
被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間，民事訴訟法第396條第1項定有明文。本院審酌被告居住該處者，或已屆高齡、或家境貧寒、或有身心障礙情事，一時間亦難另覓其他居住（參本院審重訴卷二第86至88頁、重訴卷四第129頁正反面），其等生活及謀生能力均低落，命其等搬遷並非立時可為，而原告為系爭土地共有人之一，若要實際使用或處分系爭土地，應需再商得其他共有人之同意，依卷內證據亦難認有立即使用系爭土地之必要或可能性等一切情狀，爰酌定履行期間為6個月。
五、綜上所述，原告依民法第767、第179條請求被告拆屋還地及給付不當得利，於如主文（含附圖及附表）所示範圍內，即認有據，應予准許；逾上開範圍之部分，則屬無據，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰各酌定相當擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 3 月 2 日
民事第四庭 法 官 李怡蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 2 日
書記官 劉冠宏