臺灣高雄地方法院民事判決 105年度重訴字第153號原 告 南和興產股份有限公司法定代理人 Richard Jay Reitknecht訴訟代理人 柯尊仁律師被 告 陳朝芳訴訟代理人 柳聰賢律師被 告 陳金輝被 告 許家耀（許陳紅柿之承受訴訟人）
許宗林（兼許陳紅柿之承受訴訟人）上 一 人訴訟代理人 柳聰賢律師被 告 許春治（許陳紅柿之承受訴訟人）被 告 許松德（許陳紅柿之承受訴訟人）上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國107年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳朝芳應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖所示B-1、B-2、B-3部分之地上物（門牌號碼：高雄市○○區○○○路○○○號）拆除，將土地返還原告及其他共有人全體；並給付原告新臺幣壹佰零貳萬玖仟捌佰參拾元，及自民國一○六年一月一日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣貳萬伍仟柒佰參拾捌元。
被告陳朝芳、陳俊言應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖所示C部分之地上物（門牌號碼：高雄市○○區○○○路○○○號）拆除，將土地返還原告及其他共有人全體；並給付原告新臺幣參拾參萬參仟貳佰元，及自民國一○六年一月一日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣捌仟參佰貳拾柒元。
被告許宗林、許春治、許家輝、許松德應將坐落高雄市○○區○○段○○段○○○地號土地上如附圖所示U部分之地上物（門牌號碼：高雄市○○區○○○街○○○號）拆除，將土地返還原告及其他共有人全體；被告許宗林、許春治並給付原告新臺幣貳拾玖萬陸仟壹佰壹拾貳元，及自民國一○六年一月一日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣柒仟肆佰零壹元。
本判決關於命被告各自拆除地上物及返還土地之履行期間為陸個月。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
本判決第一項，命拆屋還地部分，於原告以新臺幣肆佰貳拾萬元為被告陳朝芳供擔保後，得假執行。但被告陳朝芳以新臺幣壹仟貳佰伍拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行；命被告給付部分，於原告以新臺幣參拾肆萬元，及各按月給付已到期部分總額之三分之一，為被告陳朝芳供擔保後，就一次給付及各按月給付已到期部分，得予假執行。但被告陳朝芳以新臺幣壹佰零貳萬玖仟捌佰參拾元，暨各已到期部分之總金額，為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項，命拆屋還地部分，於原告以新臺幣壹佰參拾伍萬元為被告陳朝芳、陳金輝供擔保後，得假執行。但被告陳朝芳、陳金輝以新臺幣肆佰零陸萬元為原告預供擔保，得免為假執行；命被告給付部分，於原告以新臺幣壹拾壹萬元，及各按月給付已到期部分總額之三分之一，為被告陳朝芳、陳金輝供擔保後，就一次給付及各按月給付已到期部分，得予假執行。但被告陳朝芳、陳金輝以新臺幣參拾參萬參仟貳佰元，暨各已到期部分之總金額，為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項，命拆屋還地部分，於原告以新臺幣壹佰貳拾萬元為被告許宗林、許春治、許家輝、許松德供擔保後，得假執行。
但被告許宗林、許春治、許家輝、許松德以新臺幣參佰陸拾壹萬元為原告預供擔保，得免為假執行；命被告許宗林、許春治給付部分，於原告以新臺幣壹拾萬元，及各按月給付已到期部分總額之三分之一，為被告許宗林、許春治供擔保後，就一次給付及各按月給付已到期部分，得予假執行。但被告許宗林、許春治以新臺幣貳拾玖萬陸仟壹佰壹拾貳元，暨各已到期部分之總金額，為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
一、被告陳金輝、許春治經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。
二、原告主張：原告為坐落高雄市○○區○○段○○段000地號土地（下稱系爭土地）之共有人，應有部分為7493/7500。
被告等人對系爭土地並無任何權源且未經原告同意，擅自占用系爭土地，分別如附圖所示位置並於其上搭建地上物，嚴重損及原告及其他共有人之權益，原告自得請求被告拆除上開地上物，並將拆除占用部分之土地返還原告及其他共有人；再者，被告等人無權占用系爭土地超過5年，原告受有相當於租金之損害，爰依不當得利之法律關係請求被告給付原告如下所示之損害金（以系爭土地申報地價10％計算）。為此，爰依民法第179條、第767條、第821條等規定，提起本件訴訟等語。並聲明：
㈠被告陳朝芳應將991地號土地上如附圖所示B-1部分（面積：
32平方公尺）、B-2部分（面積：35.46平方公尺）、B-3部分（面積：54.16平方公尺，門牌號碼均為高雄市○○區○○○路○○號，下稱系爭文橫45號地上物）之地上物拆除，將土地返還原告及其他共有人全體，並給付原告新臺幣（下同）1,461,820元，及自民國106年1月1日起至交還上開土地之日止，按月給付原告32,173元。
㈡被告陳朝芳、陳金輝應將991地號土地上如附圖所示C部分（
面積：39.53平方公尺，門牌號碼：高雄市○○區○○○路○○號，下稱系爭文橫47號地上物）之地上物拆除，將土地返還原告及其他共有人全體，並給付原告472,970元，及自106年1月1日起至交還上開土地之日止按月給付原告10,410元。
㈢被告許宗林、許春治、許家耀、許松德應將991地號土地上
如附圖所示U部分（面積：34.97平方公尺，門牌號碼：高雄市○○區○○○街○○○號，下稱系爭玉竹2-5號房屋）之地上物拆除，將土地返還原告及其他共有人全體；被告許宗林、許春治並給付原告420,324元，及自原告107年2月21日民事追加起訴暨聲請狀送達翌日起至交還上開土地之日止，按月給付原告9,251元。
三、被告則以下列情詞置辯：㈠被告陳朝芳就系爭文橫45號地上物、系爭文橫47號地上物之抗辯：
系爭文橫45號地上物為其父親所蓋，父親過世後，全部繼承人協議由其繼承；系爭文橫47號地上物則為東嶽壇，經原事實上處分權人讓與給他。系爭土地以前都是財政部國有財產局（下稱國有財產局）所有，國有財產局對其父親在其上建屋均無異議，表示有同意使用；又其曾與原告公司前董事長陳田堅（熞）於101年10月間，邀同前立委邱毅及里長一同餐敘，有提及系爭土地上住戶情況，經陳田堅承認不拆除東嶽壇並安置其他住戶，原告不應再來訴請拆除等語。
㈡被告許宗林、許家耀及許春治就系爭玉竹2-5號地上物之抗辯：
⒈被告許宗林抗辯稱：系爭玉竹2-5號地上物為其養父許腰
所興建，許腰死亡時有說要將該地上物留給其妻許陳紅柿，目前係許陳紅柿及其子在居住，故許宗林未繼承該地上物，非屬有權處分之人；惟若認法院認其屬事實上處分權人，亦不同意拆除系爭玉竹2-5號地上物，因該系爭玉竹2-5號地上物於日據時代至今，歷時已久，原告至今方主張其權利，有違誠信原則，應已權利失效等語。
⒉被告許春治未於言詞辯論期日到場，據其所提書狀則抗辯
稱其於65年結婚後已遷出系爭玉竹2-5號地上物，並未住於該處等語。
⒊被告許家耀及許松德均稱其等並無住在該處，同意拆除系爭玉竹2-5號地上物等語。
㈢被告陳金輝則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
㈣並聲明：
⒈原告之訴及假執行聲請駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、得心證理由：㈠原告為所有權人及上開地上物占有系爭土地部分：
原告主張其為系爭991、1051地號之共有人，其在系爭991、1051地號土地之權利範圍分別為7493/7500、12/16；而被告等為如附圖所示之各該地上物之事實上處分權人（其中，被告陳美玉僅為占有人），各占有系爭土地各如附圖及附表所示等情，業據原告提出系爭土地之土地登記謄本及各該地上物照片在卷（參本院審重訴卷一第13至26頁、重訴卷二第56、62、64至66、69、75頁、重訴卷三第33至36、43、45至47、56、89至92頁），並經本院勘驗及囑託高雄市新興地政事務所（下稱新興地政）測量複丈如附圖所示，此有本院105年11月30日（火災前）及106年4月26日（火災後）勘驗筆錄及新興地政複丈成果圖（參本院重訴卷三第9至12頁、第113至116頁反面、第125頁）在卷可證，堪信實在。
㈡被告為各該地上物事實上處分權人部分：
⒈系爭文橫45號地上物：
系爭文橫45號地上物之納稅義務人為被告陳朝芳，有高雄市稅捐稽徵處新興分處105年5月16日高市稽新財字第1057804551號函（下稱系爭稅籍回覆函）回覆在卷（參本院重訴卷一第104至105頁），與被告陳朝芳所述該地上物係其父親所蓋，父親過世後，全部繼承人協議由其繼承等語相符（參同卷第123頁），並提出系爭文橫45號地上物之遺產稅免稅證明書、其他繼承人之切結書在卷為證（參本院審重訴卷一第97、100頁、本院重訴卷一第159頁），堪信上開地上物之事實上處分權人為陳朝芳。
⒉系爭文橫47號地上物：
⑴系爭文橫47號地上物之納稅義務人為訴外人陳啟東，有
系爭稅籍回覆函在卷為證；再據陳朝芳到庭所稱，系爭文橫47號地上物為陳森峯之父親所蓋，死亡後留給陳森峯，30年間陳森峯去世後再留給其子陳俊言，其子即將系爭文橫47號地上物捐給寺廟東嶽堂等語（參本院重訴卷三第123頁反面），而陳啟東即為陳森峯之父親，陳森峯去世後，目前之唯一繼承人確為陳俊言一節，亦有戶籍謄本及陳森峯之繼承系統表在卷為證（參本院審重訴卷二第98頁、重訴卷一第137至141頁），可認系爭地上物確為陳俊言所繼承。
⑵而據陳俊言到庭所稱，其於100年即將系爭文橫47號地
上物之事實上處分權讓與被告陳朝芳等語（參本院重訴卷四第129頁反面），並提出本院100年度雄院民公庭字第942號公證書暨讓渡同意書在卷為證（參同卷第138至139頁），並為陳朝芳所不爭執（參同卷第129頁反面），惟觀諸上開讓渡同意書，係載明陳俊言將系爭文橫47號地上物之所有權及使用權益讓渡予東嶽壇之代表人陳朝芳、陳金輝等語，惟東嶽壇未經法人登記，亦無從認定其具有權利能力，則自應認受讓系爭文橫47號地上物事實上處分權者，應為被告陳朝芳、陳金輝，原告以此2人為訴請拆除系爭文橫47號地上物之被告，應屬有據。
⒊系爭玉竹2-5號地上物：
⑴系爭玉竹2-5號地上物之納稅義務人為許腰（參上開系
爭稅籍回覆函），與被告陳朝芳、許宗林所述該地上物係許腰所蓋等語相符（參本院重訴卷一第125頁、重訴卷三第150頁），再依陳朝芳及許宗林所述，許腰死亡時將該地上物留給其妻許陳紅柿，然許陳紅柿於本件繫屬後之105年7月18日死亡，並以被告許宗林、許家耀、許松德及許春治等4人（下稱許宗林等3人）為繼承人一節，亦有戶籍謄本及繼承系統表在卷可證（參本院重訴卷三第67至72頁），堪認上開地上物之事實上處分權人為許宗林等4人。
⑵被告許宗林雖抗辯稱其僅為養子，且許腰死亡時說要將
該地上物留給許陳紅柿及其子，故其非繼承人等語。惟其雖為許陳紅柿之養子，惟依許陳紅柿死亡時之民法，養子女之權利義務與親生子女並無二致，故其本可繼承所有許陳紅柿遺產，自包含該地上物事實上處分權在內；其復未提出有拋棄繼承之證明，是其自仍為該地上物之事實上處分權人。另許春治、許家輝及許松德雖均抗辯稱其等早已遷出該址等語，惟其亦未提出有拋棄繼承之證明，則其等對該地上物之事實上處分權亦不因其非居住於該地上物而滅失，故可認許宗林等4人均屬該地上物之事實上處分權人。
㈢被告所有上開各地上物是否具占有權源或其他得對抗原告行使所有權妨礙排除請求權部分：
⒈原告為系爭土地之共有人，而上開各地上物占有使用系爭
土地如附圖暨附表所示範圍，已如前述。系爭土地並無用益權之登記，此觀系爭土地之登記謄本可知；被告等人亦未能提出其他使用權源之證據，是尚難認系爭地上物對系爭土地有使用權源，而可對抗原告。況按民法物權編施行前，占有不動產而具備民法第769條或第770條之要件者，自施行之日起，得請求登記為所有人，民法物權編施行法第7條定有明文。復依民法第772條規定「於所有權以外財產權之時效取得」亦準用民法第769條或第770條之意旨觀之，於所有權以外之財產權(包括地上權)於民法物權編施行前因占有而取得時效者，自得類推適用上開規定。縱認被告之祖先曾依日本民法之規定不待登記已因時效取得系爭土地之地上權，則依前開法律規定，於我國民法物權編施行後，仍須請求登記為地上權人，始得主張是項權利，此觀最高法院84年度台上字第2267號判決亦同此意旨。而本件所有被告均未曾向地政機關為地上權之登記請求，此亦有新興地政事務所106年12月6日高市地新登字第10670992100號函在卷可證（參本院重訴卷四第145頁），是自無從遽認被告已屬系爭土地之地上權人，而有使用權源。
⒉被告陳朝芳復抗辯稱系爭土地原所有權人為國有財產局，
而國有財產局就其等父祖在系爭土地上建屋並未表示異議，故應有同意其等使用系爭土地之意等語，並請求本院調取系爭土地於79年11月6日前之異動索引（該日後之異動索引見本院重訴卷二第27至52頁）。惟縱認陳朝芳所稱屬實，所謂「未表示異議」，究係是否即可認有「同意使用之默示意思表示」，已非無疑；況縱認有同意使用，而認此部分構成使用借貸，在無公示情形下，亦不拘束其後土地之受讓人，陳朝芳持此抗辯，自屬無據，本院亦認上開證據調查之聲請並無必要，併予駁回。況國有財產局曾於94年、98年間陸續發函占有使用各該地上物之人（包含本件被告或其被繼承人），表示其等無權使用系爭土地，除應停止占用土地外，應繳納補償金等語，惟受函者並未依函繳納或停止使用，而是向數名高雄市議員或立法委員陳情請求暫緩追繳，經該等受請託之市議員及立法委員居中協調，以系爭土地該時業已提起上開分割共有物訴訟審理中為由，請求暫緩追繳，國有財產局雖同意暫緩追繳，但亦表明待判決確定後，再予續行處理等節，有國有財產局南區辦事處94年11月22日臺財產南改字第0940049147號函、94年12月22日、臺財產南改字第0940052383號函、98年10月26台財產南改字第0982503335號函、及當時之高雄市議員趙天麟服務處、立法委員黃昭順、羅志明等服務處函在卷可證（參本院重訴卷三第160頁至第198頁反面），是自無從認定國有財產局有同意被告無償使用系爭土地情事。
⒊陳朝芳復抗辯稱原告前董事長陳田堅曾允諾不拆除東嶽壇
，並安置住戶等語；惟此據原告所否認，稱陳田堅未曾擔任原告公司董事長，亦未經原告公司授權處理系爭土地相關事宜，是縱陳朝芳上開陳述實在，亦不拘束原告等語。而陳朝芳就其所述，並未提出證據可資證明陳田堅為原告公司之董事長，或有受原告公司授權與其等協商系爭土地之事宜，此部分其所辯亦不足採。
⒋被告等人雖抗辯稱原告長久不行使其所有權，應已權利失
效等語。惟是否因土地所有權人長時間不行使其所有權，致其上之無權占有人取得相當程度之信賴，致嗣後之所有權行使有違誠信原則，則應依個案情況斟酌認定之。經查，系爭土地其上共有人數眾多，亦歷經多次共有人變更（參本院重訴卷二第27至52頁），且相鄰之數筆土地（如本件其他被告占有之同段1051地號土地、前案與系爭土地共同訴請分割之同段991-1、991-2、991-3、1055地號土地）亦有相當程度之共有人重疊，而共有人為釐清其權益歸屬及確認土地之利用，故於90年就系爭土地向本院提起分割共有物之訴（本院90年度重訴字第1261號），該訴訟歷經本院及臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）審理，於101年方由高雄高分院以99年度重上訴字第57號判決而於同年8月15日確定一節，有上開判決及土地登記謄本在卷可證（參本院審重訴卷一第13頁、重訴卷二第13至26頁），足可見因共有人人數眾多，對於共有土地之利益關係複雜、如何分配使用難以獲得共識，此觀系爭土地縱經上開分割共有物訴訟審理，仍保有數名共有人可見一斑。雖說共有人之一即可單獨行使物上返還請求權，然參以系爭土地上如系爭地上物之未保存登記建物繁多，復因屬未保存登記建物，且歷時已久，是要釐清其所有權人或事實上處分權人即將耗費諸多時間、金錢及人力，是以就系爭土地之各該共有人而言，在利益衡量下，在其能確實釐清其實際上得使用或單獨所有之部分（如與其他共有人成立分管契約或分割共有物，惟在本件仍無法取得單獨所有，已如前述）後，方著手處理其可使用或單獨所有之系爭土地上遭他人無權占有之情形，亦屬符合利益衡量下之判斷，難認其等有怠於行使權利之情。況系爭土地共有人之一之國有財產局曾於94年、98年間陸續發函占有使用各該地上物之人，表示其等無權使用系爭土地，除應停止占用土地外，應繳納補償金等語，惟受函者並未依函繳納或停止使用，而是向數名高雄市議員或立法委員陳情請求暫緩追繳，經該等受請託之市議員及立法委員居中協調，以系爭土地該時業已提起上開分割共有物訴訟審理中為由，請求暫緩追繳，國有財產局雖同意暫緩追繳，但亦表明待判決確定後，再予續行處理；及陳朝芳所稱其等曾協同立法委員邱毅與陳田堅就系爭土地協商等節，業已如前所述，可知系爭土地之共有人（含原告在內）往昔亦曾就系爭土地行使其權利，惟常在其行使後，則由包含被告在內之系爭地上物所有人或占有人透過多種方式杯葛、協商而暫緩，是尚難遽認系爭土地之共有人有怠於行使權利之情。又原告於上開分割共有物之判決確定，就系爭土地取得更多應有部分（分割前為7493/10000，分割後為7493/7500）後之3年內，即提起本件訴訟請求拆屋還地，亦難認其提起本訴訟請求拆屋還地，有權利濫用之情，是被告上開抗辯尚不足採。
⒌依上所述，本件被告所有之系爭地上物既無使用系爭土地
之合法權源，復難認原告行使其所有權有何違反誠信原則或權利濫用情事，則原告請求被告拆除所有之地上物而返還遭占用之系爭土地，應屬有理由。
㈣不當得利部分：
⒈按民法第818條所定，各共有人按其應有部分，對於共有
物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院84年度台上字第2808號判決意旨）。共有人請求返還不當得利，並無民法第821條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還。而無權占有他人之不動產，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院亦著有55年台上字第1949號判例、61年台上字第1695號判例、88年度台上字第1341號判決意旨可資參照。又按城市地方租用房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額年息10％為限，而前開規定於租用基地建築房屋之情形準用之，土地法第97條第1項、第105條分別定有明文。所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益及社會感情等情事，以為決定。另土地法第97條第1項所謂之土地價額，依同法施行細則第25條之規定，係指法定地價而言。而土地法第148條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，故土地法第97條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價。經查：系爭土地位於高雄市玉竹商圈附近，鄰近新崛江商圈，該地段商業活動興盛、交通發達等情，此觀前引現場照片可知，亦經前揭分割共有物判決理由中敘明；復審酌系爭建物為未保存登記之老舊建物，多係由被告自住，是本院審酌系爭土地位置、經濟利用價值、工商繁榮程度，及告無權占用系爭土地所受利益等情狀，認被告因無權占有爭土地所得相當於租金之利益以系爭土地申報總地價8％計算自屬適當。而原告已縮減其不當得利之請求起算日自101年8月15日起算（參本院重訴卷四第165頁反面），是各該被告繳納之不當得利數額，即詳如附表所示。原告逾上開範圍之情形，即屬無據，應予駁回。
⒉又按損害非因故意或重大過失所致者，如其賠償致賠償義
務人之生計有重大影響時，法院得減輕其賠償金額，民法第218條固有明文。被告許宗林等4人之被承受訴訟人前雖曾以該條作為請求法院減免不當得利之依據，惟自卷內相關證據，國有財產局於94年時即已發函被告等人，告知上開情事，並要求繳納補償金，如前所述，是被告對於其等所有之系爭地上物無權占有系爭土地一情，最遲自該時即已知悉或有預見，惟其嗣後持續占有使用至今，實難認原告因此不能使用系爭土地之損害非因被告故意或重大過失所致，無從認被告情形符合上開法規定要件；況被告許宗林等4人未明確援引上開抗辯，亦未提出有何會重大影響其生計之證據，故此部分本院認在本件被告並無適用。
㈤末按，判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌
被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間，民事訴訟法第396條第1項定有明文。本院審酌被告陳朝芳及其家人、許宗林分別居住於系爭文橫45號地上物及系爭玉竹2-5號地上物，一時間恐難另覓其他居處；而原告為系爭土地共有人之一，若要實際使用或處分系爭土地，應需再商得其他共有人之同意，依卷內證據亦難認有立即使用系爭土地之必要或可能性，且系爭土地之其他地上物經本件107年3月2日之判決定履行期間為6個月，此部分單獨先予履行其實益亦不大等一切情狀，爰酌定履行期間為6個月。
五、綜上所述，原告依民法第767、第179條請求被告拆屋還地及給付不當得利，於如主文（含附圖及附表）所示範圍內，即認有據，應予准許；逾上開範圍之部分，則屬無據，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰各酌定相當擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所依附，應併予駁回，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。中 華 民 國 107 年 4 月 10 日
民事第四庭 法 官 李怡蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 4 月 10 日
書記官 劉冠宏