臺灣高雄地方法院民事判決 105年度重訴字第176號原 告 林進入
林進林茂成林茂照林豐圓林永瓊上6人共同訴訟代理人 林怡君律師被 告 祭祀公業林河特別代理人 李淑妃律師
參 加 人 林保興
林明宏林明芳林仕愷上列1人法定代理人 洪麗玲
參 加 人 林崇賢
林日林雅堂林志浩林秋松林春生洪林麗君林東慶林志庭林佳蓁林茂雄林源益上16人共同訴訟代理人 李慶榮律師
孫守濂律師涂榮廷律師複代理人 劉建畿律師上列當事人間因確認派下權存在事件，經本院於民國107年2月23日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文確認原告對於被告祭祀公業林河之派下權存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：緣林河後人邀集林氏宗親集資設立被告祭祀公業林河。林河後人林岩及其配偶王治生有林初、林柯2 子，之後王治另與林知高生有1 子林陣九（即原告先祖），林陣九（明治27年7月6日即民國前00年0月0日生）出生當時林岩（明治27年11月15日即民國前18年11月15日歿）尚未死亡，林陣九遂被林岩收養，是依祭祀公業條例第3 條第4款、第4條之規定，養子亦為派下權人。又被告祭祀公業林河之派下員曾於昭和8年（即民國22年）8月19日召集開會（下稱系爭會議），該會議之性質與祭祀公業條例第3條第6款所稱之派下員大會相當，該會議亦認林陣九有派下權，此有當時之祭祀公業契約證（下稱系爭契約證）可證。再者，訴外人申○添等28人前以訴外人甲○○等27人為被告向本院訴請確認派下權存在，後經臺灣高等法院臺南分院75年度重上字第6 號確定判決（下稱另案民事判決），諭知申○添等28人對於祭祀公業林河有派下權存在，並認定系爭契約證屬真正，且林陣九與林初為同母異父兄弟，系爭會議乃為祖先留下土地而為分配、林陣九於民國37年6 月間曾將其林河派下之持分讓售與林漏牛並簽訂土地持分交換約字（下稱系爭交換約字）等事實。準此，林陣九為被告祭祀公業之派下員，而林陣九之子即原告申○入、申○及訴外人申○丁、申○財4 人依法繼承林陣九之派下權，原告亥○○、丁○○再繼承訴外人申○丁之派下權，原告辰○○、午○○再繼承訴外人申○財之派下權，則原告6 人應為被告祭祀公業林河之派下員。詎被告祭祀公業林河之管理人甲○○於77年間向改制前高雄縣大寮鄉公所申請辦理派下員全員證明書時，未將原告6 人列入被告祭祀公業林河派下員名冊，致大寮鄉公所77年6 月11日（77）大鄉民字第26659 號派下全員證明書（含祭祀公業林河派下員全員名冊）未列原告6人。嗣原告6人向甲○○請求補列入派下員名冊，仍遭甲○○所拒，已影響原告6 人之權益，原告6 人即有確認派下權存在之必要。為此，爰依民事訴訟法第247 條、祭祀公業條例第17條提起本件訴訟，並聲明：確認原告對於被告祭祀公業林河之派下權存在。
二、被告則以：㈠就林陣九為林岩生前收養部分，依林陣九、林岩、林知高於日據時代之調查薄、戶籍謄本等資料，並無記載林陣九被林岩生前收養之事實，足證林陣九從未被林岩生前收養，故林陣九並非林岩之繼承人，顯非伊之派下員；㈡就系爭契約證部分，除否認其形式真實性之外，因該契約證並非伊召開派下員會議之結論，故亦無法證明林陣九為伊之派下員；㈢就另案民事判決部分，因該判決與本件兩造當事人並非同一，故其認定之事實，對於兩造並無拘束力，亦無爭點效。再者，該判決認定之事實有諸多錯誤，有違臺灣民事習慣調查報告所載，其見解並不足採；㈣就系爭交換約字部分，雖不爭執其形式真實性，惟其性質如何？仍否證明林陣九確有派下員身分？林陣九之派下額本為若干？移轉若干派下額與林漏牛？有無不動產之交付或移轉？林陣九是否已經全部移轉其派下額，而喪失其派下員之身分？或林陣九縱無喪失其派下員之身分，是否有導致本事件無確認利益之情事？等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、參加人則以：㈠就原告何以對於系爭祭祀公業享有派下權之原因事實部分，因原告起初主張林陣九因與林初感情深厚被親友「視為派下」、及派下員大會決議其有派下權，之後原告變更主張改稱因王治代先夫林岩收養林陣九，依死後立嗣（死後收養）之例，林陣九基於繼承而取得派下權，最後原告再變更主張改稱林陣九係林岩生前即已被林岩收養，可知前後說詞明顯不一無法自圓其說，原告若確為系爭祭祀公業之後代子孫並享有派下權利，對於其等取得派下權之原因事實自無不知之理，足證原告並非系爭祭祀公業之後代子孫，所謂因林陣九被收養云云，應屬臨訟編杜之詞而已，不值採信。再者，就原告最後主張林陣九為林岩生前收養部分，因原告並未提出林岩與林知高所簽之收養書面，且林陣九之戶籍記事上全無「收養入戶」、「過房子」、「螟蛉子」等任何關於收養之相關記載，加上日據時期戶口調查簿顯示，其母王治始終與夫林岩、其子林初、林柯同住。準此，若確有原告所稱之收養關係，林陣九豈有始終與生父同住、未與養父共同生活之事實？顯違情理。故自難認原告聲稱之收養關係存在；㈡就系爭契約證部分，除否認其形式真實性之外，因依該契約證所載，可知該次決議之約定並未經全體派下員之同意，則該契約證之內容豈能對系爭祭祀公業及未簽署之其他派下員生效？遑論其中尚有事實上並非派下員之第三人參與簽署，甚至有分割非祭祀公業土地之約定，可知該契約證內容僅為部分派下員與第三人間就祭祀公業土地私擅之分配、及就部分非公業土地之糾紛所為約定而已，對系爭祭祀公業不生效力。再者，遍觀該契約證之全部內容，並無任何承認林陣九為派下員或曾經林岩收養而為派下員之記載，更難認據此發生林陣九取得派下身分權利之效力；㈢就另案民事判決部分，因該判決與本件兩造當事人並非同一，故該判決對於本件自無爭點效之適用，其所為事實認定部分自不得拘束本件。再者，該判決亦有違反民事訴訟法第222條第1項、第3項之違背法令，難認可採；㈣就系爭交換約字部分，雖不爭執其形式真實性，惟林陣九既已於37年6 月間將其派下權讓與同公業之其他派下員林漏牛，自已喪失對系爭祭祀公業派下權，從而，原告縱為其後嗣，亦無因繼承關係再取得林陣九派下身分可言等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項㈠林河後人邀集林氏宗親集資設立被告祭祀公業林河。林河之
後人林岩及其配偶王治，生有林初、林柯二子，之後王治另與林知高生有一子林陣九（即原告先祖），林陣九（明治00年0月0日生即西元1894年，重訴卷三第233頁）出生當時林岩（明治27年11月15日歿）未死亡。
㈡訴外人申○添等28人前向本院起訴確認對被告祭祀公業林河
之派下權存在，經本院判決申○添等28人敗訴，彼等提起上訴後，經臺灣高等法院臺南分院75年度重上字第6號判決（下稱前案）申○添等28人對於祭祀公業林河有派下權存在確定。
㈢被告祭祀公業林河之管理人甲○○於77年間向改制前高雄縣
大寮鄉公所申請辦理派下員全員證明書，未將原告六人列入祭祀公業林河之派下員名冊。
㈣①享祀人林河有2子，分別為長男林萬永、次男林成，故林
萬永、林成派下權占祭祀公業林河之總財產比例各為二分之一。②林成之派下為長男林讚、次男林大目，故林讚、林大目派下權占財產比例各為四分之一。③林大目之派下為長男林岸、次男林岩，故林岸、林岩派下權占財產比例各為八分之一。④林岩之派下有林初、林柯，假設林陣九也是林岩之派下，則林初、林柯、林陣九之派下權占祭祀公業林河之總財產比例各為二十四分之一。若林陣九無派下權，則林初、林柯之派下權占祭祀公業林河之總財產比例各為十六分之一。
㈤假設林陣九為林岩之派下，則原告之派下權占祭祀公業林河
之總財產比例分別為：申○九十六分之一、申○入九十六分之一、丁○○一九二分之一、亥○○一九二分之一、辰○○一九二分之一、午○○一九二分之一。林陣九之繼承系統表詳卷一第11頁。
五、本件兩造爭點㈠原告有無提起本件訴訟之確認利益？㈡系爭「契約證」（本院卷一第12至15頁）形式是否為真實？㈢林陣九是否為林岩生前收養？林陣九有無被告公業之派下權
？
六、本院得心證理由：㈠原告有無提起本件訴訟之確認利益？
按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例）。本件原告主張對被告公業有派下權存在，然為被告所否認，是原告對被告公業之派下權處於法律上地位不安之狀態，而此不安之狀態得以確認判決將之除去，是原告自有對被告提起確認之利益。
㈡系爭「契約證」影本（本院卷一第12至15頁）形式是否為真
實？本件原告主張被告公業曾於昭和8年（即民國22年）8月19日召集派下員大會（下稱系爭會議），該會議中出席人員均承認其先祖林陣九有派下權乙事，業據提出系爭會議出席派下員所共同簽訂之契約證影本為憑（卷四第157~163頁，下稱系爭契約證），而被告及參加人均否認系爭契約證之形式真正性。經查，該契約證影本紙張陳舊，顯非臨頌所杜撰，且由契約證記載「…右契約成立日後不得異言生端口，恐無憑，特立本契約同樣四通，由各代表者林風、林鼻、林柯（即參加人先祖）、洪主良各執壹通為後日之據也」等語，可知該契約證僅有4份正本分由林風、林鼻、林柯（即參加人先祖）、洪主良各執一份作為憑據，則原告自僅能提出影本。又前案（臺灣高等法院臺南分院75年度重上字第6號事件）審理期間上訴人亦提出契約證，因前案卷宗已逾卷宗保存年限而遭銷毀，本院客觀上固無法調取前案卷宗一窺前案上訴人所提契約證原貌，但由前案判決記載契約證內容：「今般為親族間所有從前承受祖先遺下之土地……決定事項如左」、「為承受祖先遺下之土地，或有有權無名義，有名義無權之人，為恐日後子孫生出紛爭不祥之事，各關係者特於本日會齊……公議決定」、判決記載「契約證第五頁第二行以次記載如果派下願出時，不能使林柯取得派下名義，則公業應將其持分贈與林柯」等語（卷二第31、33頁），均與本件原告所提契約證內容相同，佐以系爭該契約證貼用日式印花，契約當事人蓋用當時通行之圓式印章，記載「畑」、「番」、「仝前」等文字，均與其制作時日昭和八年之時代相當，應非臨訟製作者，且當時參與契約證訂立於前案審理時到庭作證之張林月（即契約證署名「林氏月」之人，被告派下林業之女，已歿）亦曾於前案證稱：該契約證確屬真正，乃為避免日後子孫發生訟爭而開會製作等語，因張林月為女子無派下權，亦無兄弟為派下，其證言應無偏頗之虞，應堪採信，益徵系爭契約證為真正（前案法院亦同此認定），本院自得採為裁判基礎，被告及參加人否認其形式真實性，即無可採。
㈢林陣九是否為林岩生前收養？林陣九有無被告公業之派下權
？
1.查林岩為被告公業之派下，又林岩及配偶王治生有林初、林柯2子，之後王治另與林知高生下林陣九（即原告先祖），林陣九係於明治27年7月6日即民國前00年0月0日出生，當時林岩尚未死亡，林岩係至明治27年11月15日即民國前18年11月15日才過世等情，為兩造所不爭執，復有林陣九、王治戶籍謄本可佐（卷三第233~243頁）。
2.原告主張林陣九被林岩生前所收養，且被告公業之派下員曾於昭和8年（即民國22年）8月19日召集開會（下稱系爭會議），該會議亦承認林陣九有派下權等情，業據提出系爭契約證為憑（卷四第157~163頁），然為被告及參加人所否認，並以前揭情詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但依其情形顯失公平者，不在此限，為民事訴訟法第277條所明定。準此，徵諸臺灣之祭祀公業多設立於前清或日治時期，關於公業名下財產來源及其派下員占用產業之緣由，輒因年代久遠，人物全非，每每難以查考，舉證誠屬不易，如仍嚴守該條本文所定之舉證原則，不免產生不公平結果。故法院於個案審理中，自應斟酌當事人各自提出之證據資料，綜合全辯論意旨，依同條但書之規定，為適切之調查認定，始不失衡平之本旨（最高法院97年度台上字第313號、98年度台上字第266號判決意旨）。本件林陣九於明治27年7月6日即民國前00年0月0日出生，而林岩於明治27年11月15日死亡，則林岩生前有無收養林陣九乙事，距今123年，所見聞之人均已凋零殆盡，若要求原告提出直接證據證明，實屬過苛，不免產生不公平結果，自應依上揭說明及民事訴訟法第277條但書規定，調整兩造之舉證責任，以期符合公平原則，合先敘明。
①經查，原告主張系爭契約證乃被告公業於昭和8年（即民國
22年）8月19日召開派下員大會所決議之內容，核與契約證開宗明義載明：「今般為親族間所有從前承受祖先遺下之土地，或有有權無名義，有名義無權之人，為恐日後子孫生出紛爭，不詳之事，各關係者特於本日會齊招集妥議除缺席者林水、林清月之外其他各人公議決定事項列陳于左…」等意旨相符。佐以契約證之簽立者林風、林顯、林鼻、林鵠、林凍、林柯、林天謂、林調、林漏牛、林陣九、林江樹、林追、林雀、林江直、林氏月（即林月、王林月，為被告派下林業之女）、洪主良等人（見卷四159 ），經本院比對卷附被告公業派下全員系統表（卷一第219~223 頁），僅林水、林清月、林初3 名派下員未簽名（契約證記載未出席系爭會議者僅林水、林清月，參加人祖先林初是否未出席，即有可疑）。又契約證記載分配土地「鳳山郡大寮庄翁公園參八八番」及「鳳山郡大寮庄翁公園參八九番」地，登記名義人為被告公業（現為重測○○○區○○段564、564-1、568、569、569-1、569-2、570、571、573、574、574-1、574-2、574-
3、575、577、729地號），此有日治時期至今之地籍圖（卷四第93~ 94頁、卷五第17頁）、前揭土地登記謄本及登記簿可資比對（卷五第42~105頁）。另由契約證記載「鳳山郡大寮庄翁公園參八九番殘地即西方面大部分之土地歸祭祀公業林河之派下下林風、林凍、林天謂、『林清月』、林調、『林水』、林柯取得，與他人無干」、「鳳山郡大寮庄山子頂壹六番地、仝前壹七番地，右歸林風、林凍、林陣九、洪主良、林雀、林鵠、『林初』取得（但『林初』照其現在占有額）此各人持份照各房份而定」等語（卷四第157、158頁），可見未出席系爭會議之被告派下「林水」及「林清月」與未在契約證簽名之被告派下「林初」，均有分得被告公業之土地，若系爭會議非被告公業之派下員大會，殊難想像未出席會議或未在契約證簽名之派下員林水、林清月、林初等3人，亦同樣分得被告公業土地，是告稱系爭契約證為被告派下員大會之決議內容乙情，顯非無據。
②另被告及參加人辯稱：系爭契約證有非派下員之第三人（應
指「林氏月」）參與簽署，甚至有分割非祭祀公業土地之約定（應指當時登記在林追、林江樹、林顯、林雀、林江直、林氏月、林鵠、林鼻共有之「鳳山郡大寮庄山子頂16、17番地」），可知該契約證內容僅部分派下員與第三人間就祭祀公業土地私擅之分配及就部分非公業土地之糾紛所為約定而已，對系爭祭祀公業不生效力云云。惟查，「鳳山郡大寮庄山子頂16、17番地」於系爭會議召開當時（昭和8年8月19日），雖登記為林追、林江樹、林顯、林雀、林江直、林氏月、林鵠、林鼻（下稱林追等8人）等人共有，此有該2筆土地日治時期台帳及土地登記簿（卷四第130~ 141頁）可佐，然觀諸契約證約定「林追、林江樹、林顯、林雀、林江直、林氏月、林鵠、林鼻等所有土地割歸左記者所取得鳳山郡大寮庄山子頂壹六番地。仝（「同」）前壹七番地右歸林風、林凍、林陣九、洪主良、林雀、林鵠、林初取得（但林初照其現在占有額）」大意為：「現登記在林追、林江樹、林顯、林雀、林江直、林氏月、林鵠、林鼻等人（下稱林追等8 人）名下之鳳山郡大寮庄山子頂16、17番地，應歸林風、林凍、林陣九、洪主良、林雀、林鵠、林初（下爭林風等7人）取得」等意旨，若上開山子頂16、17番地非被告公業財產，林追等8 人應無可能一致同意移轉予非同房、非同脈之其他派下員林風等7 人。再者，契約證署名「林氏月」（同「林月」、「張林月」）為被告派下林業之女，繼承林業所有上開山子頂16、17番地，此有前案判決書及上開土地日治時期台帳可佐（卷一第397頁、卷二第29頁、卷四第135、137 頁），依契約證林月應將山子頂16、17番地持分交出分配予林風等7 名派下，則張林月共同出席系爭派下員大會，同意承認上開移轉義務，顯符法理。況若系爭契約證如參加人上開所辯僅係部分派下員間或部分派下員與第三人間（指張林月）就祭祀公業土地私擅之分配，何以未出席系爭會議之被告派下「林水」及「林清月」與未在契約證簽名之被告派下「林初」，均有分得被告公業之土地？何以林氏月（即張林月）僅負有將名下山子頂16、17番地移轉予林風等8 人之義務，而無取得林風等8 人用以交換之對價？足見參加人上揭所辯，難以信實，亦可證明上開山子頂16、17番地雖登記為林追、林氏月等8 人共有，實為被告公業之財產，益徵系爭契約證為被告派下員大會討論公業土地分配之決議內容無誤。③又系爭契約證記載「鳳山郡大寮庄翁公園參八八番地，右分
為五股由北面，第壹股西闊參拾五尺東闊參拾四尺歸林調取得；第貳股西闊七拾五尺四寸東闊七拾四尺歸林漏牛取得；第參股西闊四十六尺五寸東闊四拾五尺五寸歸林陣九取得；第四股西闊壹百貳拾參尺五寸東闊壹百貳拾五尺貳寸歸林天謂取得；第五股西闊壹百參拾尺東闊壹百四拾參尺歸林顯林追取得」其意為「翁公園段388地號土地分為五股，由北面算起第一股歸林調；第二股歸林漏牛；第三股歸林陣九；第四股歸林天謂；第五股歸林顯、林追」；契約證記載：「鳳山郡大寮庄翁公園參八九番之壹部即東方面照竹欉邊所公定界趾(分割後或作參八九番，壹或，貳)東北部歸林顯，林追取得仝東南部歸林鼻，林鵠所得(牛舍地趾庄內並長枝竹貳欉)。鳳山郡大寮庄翁公園參八九番殘地即西方面大部分之土地歸祭祀公業林河之派下下林風、林凍、林天謂、林清月、林調、林水、林柯取得，與他人無干」其意為「翁公園段389地號土地（登記名義人為被告公業）之東北部歸林顯、林追，東南部歸林鼻、林鵠；其餘西方面土地則歸林風、林凍、林天謂、林清月、林調、林水、林柯」；契約證記載：「林追、林江樹、林顯、林雀、林江直、林氏月、林鵠、林鼻等（下稱林追等8人）所有土地割歸左記者所取得鳳山郡大寮庄山子頂壹六番地。仝前壹七番地右歸林風、林凍、林陣九、洪主良、林雀、林鵠、林初取得(但林初照其現在占有額)」其意為「現登記在林追、林江樹、林顯、林雀、林江直、林氏月、林鵠、林鼻等人名下之山子頂16、17番地，應歸林風、林凍、林陣九、洪主良、林雀、林鵠、林初取得」等情，足見系爭會議出席之派下員均一致承認身分特殊之林陣九為被告公業之派下，否則不可能將被告公業土地（包括登記被告公業名下之翁公園段388番地第三股及登記在林追等8人名下之山子頂16、17番地）分予林陣九（卷四第163頁）。
④另原告主張林月（即林氏月、張林月）於民國57年10月21日
將高雄市○○區○○○段○○○○○號土地移轉登記予林陣九之長孫辰○○，係為履行系爭契約證移轉山子頂16、17番地持分之義務乙情，業據提出上開土地登記謄本及登記簿為憑（卷三第271~27 5頁）。又原告稱林漏牛（即契約證分得翁公園段388地號第二股位置之派下）原居住在重測前山子頂段18地號土地（○○○鄉○○○段1、2、2-1、2-2、13地號）之房屋，但因家中接連有人過世，林漏牛乃在親族長輩建議下，於民國37年6月20日以上開山子頂段18地號土地與林陣九交換契約證約定分予林陣九之翁公園段388地號第三股位置，雙方並簽立「土地持分交換約字」等情，業據提出上開「土地持分交換約字」為憑（卷五第28~29頁），且被告及參加人均不爭執該土地持分交換約字之形式真實性，並與證人即林漏牛之子丑○○到庭證述：早期我父親（林漏牛）居住○○○鄉○○○段1、2、2-1、2-2、13地號土地（即重測前「山子頂段18地號土地」）上的房子，但因我父親前妻在那邊往生，所生的小孩有一個夭折，家裡都不平靜，所以才搬到目前我所居住的位置（翁公園段388地號土地）蓋房子，蓋完房子後才跟原告的祖先林陣九換土地來耕種等語相符（卷五第109~110頁），自堪信原告上開主張為真實。果林陣九非為被告公業之派下且系爭契約證為真正，林月實無可能履行契約證所載義務、林漏牛亦無可能將其名下土地（山子頂段18地號土地）與交換契約證記載林陣九分得之被告公業名下翁公園段388地號土地第三股位置，益徵系爭契約證內容為真正且林陣九有被告公業之派下權。雖參加人另以：林陣九既已於37年6月間將其派下權讓與同公業之其他派下員林漏牛，自已喪失對系爭祭祀公業派下權，從而，原告縱為其後嗣，亦無因繼承關係再取得林陣九派下身分可言等語置辯。然查，林陣九與林漏牛上開簽訂之「土地持分交換約字」僅係土地交換，而非派下權之讓與，況林漏牛約定讓與林陣九之重測前「山子頂段18地號」即重測後永芳壹段1、2、2-1、2-2、13地號土地，至今仍登記在林漏牛之子名下，業據林漏牛之子丑○○證述明確（卷五第110頁以下），原告並未取得重測前「山子頂段18地號」即重測後永芳壹段1、2、2-1、2-2、13地號土地之所有權。況由林陣九、林知高於日治時期戶籍與林漏牛簽訂系爭契約證當時均設籍「鳳山郡大寮庄山子頂18番地」乙節以觀，此有日治時期戶籍謄本及系爭契約證可佐（卷三第233、235頁；卷四第160頁），顯見林陣九於民國37年6月20日與林漏牛換得「山子頂段18地號土地」前，林漏牛、林知高、林陣九自日治時期即均居住在該筆土地上，若該土地非被告公業財產而係林漏牛私人財產，林漏牛應於可能容任林知高、林陣九自日治時期即居住在該處（卷四第156頁），是以山子頂段18地號土地是否非被告公業財產，亦有可疑。故參加人此部分所辯，實無可採。
⑤再者，參加人子○○、辛○○、壬○○、丙○○、未○○、
乙○、酉○○、己○○為林虎之後人，參加人卯○○、寅○○、天○○○、癸○○、戊○○、庚○○、巳○○、戌○○為林清江之後人，林虎、林清江為林初之子，林虎、林清江原本亦未被列入祭祀公業林河之派下員名冊，於民國78年10月28日曾與申○財(本件原告辰○○、午○○之父)、申○丁(本件原告丁○○、亥○○之父)、申○入(本件原告)、申○(本件原告)共同出具陳情書向大寮鄉公所陳情，要求將申○財、申○丁、申○入、申○、林虎、林清江等六人補列入被告公業派下員名冊內，陳情書謂：「查祭祀公業派下員其林陣九與林初為同母異父兄弟，因情誼深厚，同如手足，親戚間向來平等看待，故立契約證（即系爭契約證）時視之為林河之派下，尤其申○財、申○丁、申○入、申○等四人為林陣九之子，林虎、林清江等二人為林初之子，可證林河之派下，何況派下員名冊漏列記載，不堪設想。至民國75年6月26日經臺灣高等法院台南分院（75年度重上字第6號）判決確定，申○財、申○丁、申○入、林清江等六人為林河之派下員，惟貴會之派下員名冊遺漏記載上開姓名，煩請貴會補填為禱…」等語，有大寮區公所106年10月30日高市大區民字第10631749000號函檢送78年11月10日大鄉民字第16640號函及陳情書暨附件可佐（卷五第117~135頁），可見參加人祖先林初及林初之子林虎、林清江，亦均認同系爭契約證之內容並承認林陣九一脈有派下權至明。
⑥末查，林岩及其配偶王治生下參加人之先祖林初、林柯後，
王治另與林知高生下林陣九（即原告先祖），林陣九係於明治27年7月6日即民國前00年0月0日出生，而林岩則係於明治27年11月15日死亡，已如前述，由林陣九出生後4個月，林岩才死亡，足知林岩應知悉其妻王治與林知高發生婚外情、懷有身孕及產下林陣九。但由王治死亡時戶籍謄本仍登載「林岩，妻」、居住地仍登載在被告公業名下之「翁公園段389番地」，此有王治戶籍謄本可佐（卷三第243頁），又林陣九日治時期之戶籍謄本記載之居住地（卷三第235 頁）與被告派下林漏牛原居住地均同為「山仔頂庄18番地」（卷第四第160 頁）等各節，再再顯示林岩知悉其妻王治與林知高發生婚外情、懷有身孕及產下林陣九後，並未與王治離婚，更未將王治、林陣九逐出家門，反而接納王治及林陣九進入被告公業房產居住，應有視林陣九為己出之意思。參酌日治時期民風保守，被告林氏宗親均比鄰而居，若非林岩願接納收養林陣九，並告知當時其他派下員，王治在其夫林岩已死亡後，孤苦無依，林岩其他親族實不可能容認林陣九繼續居住在被告公業房地內，應會將林陣九逐出及排除林陣九參與分配公業財產，然林陣九及其後代始終居住在被告公業財產內，且昭和8 年之系爭派下員大會，出席派下員均毫無爭議其為被告之派下並將被告公業土地分予林陣九，此有系爭契約證為憑，益徵林岩生前應有收養林陣九，並告知當時其他派下。
⑦另參加人辯稱：原告對於林陣九有被告派下權之原因，前後
主張不一，起初主張林陣九因與林初感情深厚被親友「視為派下」及系爭派下員大會決議林陣九有派下權。之後原告變更主張改稱因王治代先夫林岩收養林陣九，依死後立嗣（死後收養）之例，林陣九基於繼承而取得派下權。最後原告再變更主張改稱林陣九係林岩生前即已被林岩收養，可知前後說詞明顯不一無法自圓其說，原告若確為系爭祭祀公業之後代子孫並享有派下權利，對於其等取得派下權之原因事實自無不知之理，足證原告主張林陣九被林岩收養乙事，應屬臨訟編杜之詞而已，不值採信云云。然查，林陣九係於明治27年7月6日即民國前00年0月0日出生，而林岩則係於明治27年11月15日死亡，距今約125 年，已經歷數代，相關證據所剩無幾，而原告僅知自林陣九出生以來，林陣九及其子孫世代均居住在被告公業房產內，於系爭契約證記載昭和年間被告派下員大會均承認林陣九之派下地位並將被告公業之土地分配予林陣九，則原告在本件訴訟審理之初僅知林陣九為被告之派下，而不知其為派下之原因，隨著本件訴訟之進行，陸續調查相關證據後，才逐漸勾稽還原林陣九取得派下之原因乃林岩生前收養而更正其主張，尚無不合理之處，是參加人以原告前後主張不一而指摘原告係臨頌杜撰云云，亦無可採。
⑧末參加人復以原告主張林陣九為林岩生前收養，並未提出林
岩與林知高所簽之收養書面，且林陣九之戶籍記事上全無「收養入戶」、「過房子」、「螟蛉子」等任何關於收養之相關記載，加上日據時期戶口調查簿顯示，其母王治始終與夫林岩、其子林初、林柯同住。準此，若確有原告所稱之收養關係，林陣九豈有始終與生父同住、未與養父共同生活之事實？顯違情理。自難認林岩生前有收養林陣九之事實云云。然查，日據時期之收養不以經登記於戶籍謄本或書面契約為收養生效要件，且林陣九出生、林岩死亡尚無戶籍登記，自林岩死亡12年後之明治39年才開始第一次戶口普查登記，則尚難以原告未提出林岩與林知高所簽收養書面及林陣九日治時期之戶籍無被林岩收養之登記，遽認林岩無收養林陣九之事實，參加人此部分所辯，殊無足取。
⑨本院斟酌上開各情認原告主張林岩生前已收養林陣九，且被告公業全體派下員均承認林陣九有派下權乙情，堪予信實。
3.按臺灣人民在日據時期之身分變更事項。其方式及生效要件。自應依當時適用之法律定之。但當時在臺灣對於此等事項之處理。均係以習慣為依據。並不適用日本民法第四編「親族」及第五編「相續」之規定。（參照日本大正十一年九月十八日公布翌年一月一日施行之「關於在臺灣施行法律特例文件」第五條）。故當時臺灣人民間之收養。亦皆不以申請登記為生效要件（內政部42年10月15日內戶字第36738 號函可資參照）。又按養子與養父母之關係，除法律另有規定外，與婚生子女同。其與養父母間，自屬直系血親關係。觀之司法院院字第2747號解釋及民法第1077條規定自明。且依臺灣祭祀公業之繼承習慣，其男系子孫所得享有之派下權，應無因其係婚生或收養而有所不同（最高法院86年度台上字第1154號判決意旨可資參照）。而學說上固對於養子女之派下資格是否以原派下養父母無直系血親卑親屬為要件而有不同見解，惟我國民法第1077條規定養子女與養父母及其親屬之關係，除法律另有規定外，與婚生子女有相同之權利義務，不因養父母是否已有婚生子女而有所不同，即便在祭祀公業條例施行前，有關祭祀公業之法律關係應依習慣，而非依繼承法之規定，亦應考慮民法第2 條習慣背於公序良俗者無效之規定，且我國憲法第7條、增修條文第10條第6項更明訂有平等原則之規範，因此縱使有養父母已有婚生子女時，養子女原則上不得繼承祭祀公業之習慣，亦應認該習慣違反憲法平等原則，背於公序良俗而無效，不予採用，應承認養子女與親生子女同樣得繼承祭祀公業派下資格（「祭祀公業及神明會裁判評析」書，第366 頁，同此見解）。本件被告派下林岩生前有收養林陣九之意思，雖無登記，亦生效力，依上揭說明，林陣九應為被告之派下。
七、綜上所述，林陣九為被告公業之派下，而原告均為林陣九之男系子孫，自均有被告之派下權，是本件原告起訴確認其等對於被告公業有派下權存在，為有理由，應予准許。
八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。
九、據上論結：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
民事第七庭 法 官 洪培睿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 30 日
書記官 洪季杏