臺灣高雄地方法院民事判決 105年度重訴字第193號原 告即反訴被告 石敏雄訴訟代理人 李茂增律師
張睿方律師陳安安律師被 告即反訴原告 蕭春平
李林春嬌李佳娟余正彥宋和成張瑞豐共 同訴訟代理人 王家鈺律師上列當事人間請求返還定金事件，本院於民國106 年3 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴；反訴之標的，如與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別定有明文。所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有牽連關係（參見最高法院95年度台上字第1558號裁定意旨）。經查，反訴原告即被告蕭春平、李林春嬌、李佳娟、余正彥、宋和成、張瑞豐（下稱蕭春平等6 人）於民國
105 年8 月1 日提起之反訴，核與本訴均係緣於兩造間是否成立買賣契約或預約暨後續衍生之責任歸屬，本、反訴間有牽連關係，證據資料亦具共通性，合併程序得節時省費，並防止裁判牴觸，揆諸上揭說明，蕭春平等6 人向本院提起反訴應為合法，先予敘明。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告石敏雄主張：伊向蕭春平等6 人購買如附件一所示坐落高雄市○○區○○段150-2、151-2、151-35、151-36、151-
37、151-77、152-1、152-5、152-6、153-1、153-9、153-1
0、153-11、157、157-1、157-4、158、158-1、283-10等地號○○○區○○○段5-4 、15-9地號等21筆土地（下合稱系爭土地），兩造並於104 年4 月2 日簽立如附件一所示之不動產買賣契約書（下稱系爭契約書），伊乃交付定金新臺幣（下同）1,000 萬元予蕭春平等6 人，分別由蕭春平、李林春嬌、余正彥及宋和成取得200 萬元，李佳娟與張瑞豐則各取得100 萬元，兩造間業已成立買賣契約之本約，而非預約。詎蕭春平等6 人收受定金後，竟拒不辦理系爭土地之所有權移轉登記，伊始驚覺受騙，蕭春平等6 人並無處分暨移轉系爭土地所有權之全部權限，其等顯係故意共同侵害伊之財產權及表意自由，應負共同侵權行為連帶賠償之責1,000 萬元；再者，本件係因可歸責於蕭春平等6 人之事由，致不能履約過戶，蕭春平等6 人應負加倍返還定金或賠付違約金之責，爰依民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段、第249 條第3 款及系爭契約書第9 條第2 項之約定，提起本訴等語。並聲明：⒈先位聲明：①蕭春平等6 人應連帶給付1,000 萬元，並自起訴狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。②蕭春平、李林春嬌、余正彥及宋和成應各給付200 萬元，李佳娟與張瑞豐應各給付100 萬元，及均自起訴狀繕本分別送達其等之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。③願供擔保，請准予宣告假執行。⒉備位聲明：①蕭春平、李林春嬌、余正彥及宋和成應各給付400 萬元，李佳娟與張瑞豐應各給付20
0 萬元，及均自起訴狀繕本分別送達其等之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。②願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告蕭春平等6 人則以：伊等當初未與石敏雄直接接觸，相關定金數額與土地價格均由訴外人李Ｏ溪處理，伊等未曾向石敏雄佯稱具有出售系爭土地之全部權限，並無共同詐欺之情事，伊等亦無出售訴外人高旗窯業股份有限公司（下稱高旗公司）名下坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭高旗土地）之意，又石敏雄當初並未提出完整之契約文件，伊等於收受1,000 萬元定金後，僅在系爭契約書末頁之賣方欄位簽名以資作為收據，斯時並無其他契約文件內容，系爭契約書其餘部分乃石敏雄與林Ｏ森事後裝訂，非屬真正，兩造間僅成立預約，尚無正式簽立買賣契約之合意，須待日後另行簽立標的明確、當事人適格之正式書面，詎石敏雄因伊等不慎誤為交付系爭高旗土地之權狀，即強行要求伊等無權出售系爭高旗土地，復以存證信函不實指稱伊等避不見面等情事，伊等乃依民法第254 條規定，於104 年4 月24日以存證信函催告石敏雄應備妥正式買賣契約文書供伊等審閱、訂約，石敏雄卻置之不理，伊等遂於同年5 月27日以存證信函合法解除上開預約，並依民法第249 條第2 款規定沒收定金，並無違約或侵害石敏雄權利之情事等語置辯。並聲明：㈠石敏雄之訴及假執行之聲請均駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈除蕭春平等6 人外，系爭土地之登記所有權人另含訴外人
興峰窯業股份有限公司（更名前為華旗窯業股份有限公司，下稱興峰公司）、高旗公司、許○文、李○發、李○義及李Ｏ溪等人。又興峰公司於67年2月16日設立，以李Ｏ溪為代表人，現已停業；高旗公司則於74年9月1日遭主管機關撤銷登記（分見院一卷第83頁、第82頁，院二卷第105頁至第106頁，外放公司登記卷宗）。
⒉石敏雄於104 年4 月2 日交付1,000 萬元予蕭春平等6 人
，由蕭春平、李林春嬌、余正彥及宋和成各取得200 萬元，李佳娟與張瑞豐則各取得100 萬元，蕭春平等6 人並將如附件二所示土地權狀交予訴外人即本件買賣經辦人員林Ｏ森收執（見院一卷第179 頁）。又石敏雄交予蕭春平等
6 人之上開1,000 萬元款項，屬於定金性質（見院一卷第90頁）。
⒊石敏雄對蕭春平等6 人提起刑事之詐欺告訴，經臺灣高雄
地方法院檢察署檢察官作成104 年度偵字第23594 號不起訴處分確定（見院一卷第65頁至第69頁）。
㈡爭執部分：
⒈石敏雄主張蕭春平等6 人應負共同侵權行為之連帶賠償責
任，有無理由？⒉石敏雄主張蕭春平等6 人應負加倍返還定金或賠付違約金
之責，有無理由？
四、本院得心證之理由：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項前段、第185 條第1 項前段固分別定有明文。惟主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任，又就違法性而論，倘行為人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意（參見最高法院100 年度台上字第328 號判決意旨）。石敏雄主張蕭春平等6 人有故意共同侵害其財產權及表意自由之事實，為蕭春平等6 人所否認，揆諸上揭說明，應由石敏雄就此事實負舉證責任。經查，證人韓○賢於本院審理時結證：伊與李Ｏ溪接觸後，開始尋覓買主，但因系爭土地產權複雜，包含蕭春平等6人及其他地主，且部分土地屬於公司之土地，又涉及山坡保育地、窯業土地等情形，故難以尋得買主，其後輾轉透過韓○琛而覓得買家石敏雄，伊有將上情均告知石敏雄等節（見院一卷第194頁至第196頁），石敏雄亦表示：
當初韓○賢與伊聯絡，將土地面積明細表交予伊，並帶伊前往現場履勘等語（見院一卷第168頁反面），而觀諸石敏雄所提出之明細表，其內亦載明所有權人包含興峰公司、高旗公司、許○文及李Ｏ溪等人（見院一卷第180頁至第181頁），佐以石敏雄既欲購買系爭土地，所涉土地面積廣闊，相關地目、地段及使用分區不一，攸關石敏雄應以何等價格、日後應以何種方式加以管理使用或處分各該土地，定金復高達千萬元之鉅，並有不動產經紀人林Ｏ森居中提供石敏雄專業協助，衡諸情理，石敏雄自當審慎確認並知悉系爭土地之登記名義人暨其等應有部分狀況，焉有誤認系爭土地之所有權人僅限於蕭春平等6人之理。是石敏雄主觀上明知系爭土地之所有權人非僅限於蕭春平等6人，且其中部分土地屬興峰公司、高旗公司所有，堪可認定。故石敏雄主張其遭蕭春平等6人詐欺，誤以為系爭土地僅為蕭春平等6人所有，不知尚有其他所有權人，事後始驚覺蕭春平等6人並無處分系爭土地之全部權限等語，核與其自身所述矛盾，亦與證人韓○賢之證詞相歧，復明顯悖於情理，並無足採。至蕭春平等6人雖將如附件二所示之土地權狀交予林Ｏ森收執，惟土地權狀乃重要財產文件，蕭春平等6人既願交付權狀原本，此情毋寧益徵蕭春平等6人當初確有與石敏雄商議、締結買賣契約之真意，石敏雄執此主張蕭春平等6人有共同詐欺之故意，亦非可採。復石敏雄別無舉證證明蕭春平等6人有何故意施加不法手段以侵害其表意自由或財產權之事實，難認石敏雄已盡舉證之責，是其主張蕭春平等6人應負共同侵權行為之連帶賠償責任，尚非有據。
㈡按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約；當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立，民法第345 條定有明文。次按股份有限公司乃運用股東之出資，形成公司之資本並化為公司之資產，以經營一定之事業，俾求獲取利潤，再將盈餘分派於股東。因此，營業及資產係公司存續中最重要之項目，如公司讓與其全部或主要部分營業或財產，因涉及公司重要營業政策及資產之變更，基於保護企業所有人（股東）之立場，須先經董事會以特別決議向股東會提出議案，並於股東會召集通知及公告中載明其事由，再由股東會以特別決議同意行之，公司法第172 條第5 項、第185 條第1 項第2 款、第5 項，定有明文，初不因公司在清算中而有所不同，此觀諸同法第334條準用第84條第2 項但書所規定之意旨自明，以貫徹對公司股東權益之保障，並避免清算人濫權（最高法院104 年度台上字第1306號判決意旨參照）。石敏雄主張兩造間就系爭土地已簽立系爭契約書，達成買賣意思表示合致之事實，為蕭春平等6 人所否認，經查：
⒈蕭春平等6人表示：伊等與許○文、李○發及李○義等人
，當初均有授權李Ｏ溪得與石敏雄接洽土地價格及定金數額，另由李林春嬌負責收錢與交付權狀等語（分見院二卷第110頁、第120頁反面）；石敏雄亦肯認當初李Ｏ溪確有參與系爭土地之買賣商議事宜（見院二卷第116頁反面），而證人李Ｏ溪到庭證述：興峰公司一部分土地借名登記在伊、蕭春平、余正彥、宋和成及張瑞豐等人名下，伊當初代表全部的人（包含蕭春平等6人、興峰公司、李○義、李○發、許○文及李○慶）與韓○賢接洽土地買賣之價金與標的，每坪土地各值多少錢不一樣，但經過雙方斡旋討論，已經有談好價格，談好的價格是韓○賢所書寫，亦有經大家的同意；又於收受定金1,000萬元時，因為伊想拿仲介手續費，故僅在宋○的屋外等候，至於土地權狀放則在李林春嬌那裡，當初是代書去李林春嬌家裡拿的等語（分見院二卷第64頁至第71頁），證人宋○則於本院審理時結證：伊當初提供鳳山之住處，讓石敏雄在那裡開會討論土地買賣的事情約2、3次，斯時石敏雄、蕭春平等6人、伊本人及李Ｏ溪均有在場，又石敏雄有拿1,000萬元出來，在場的人都有拿到這些錢，因為大家都要賣給石敏雄，所以才會收1,000萬元，伊也有幫宋和成拿200萬元，並在紙上代簽宋和成之姓名，且伊有交付興峰公司與宋和成之土地權狀，所出售之土地包含興峰公司的土地，可能也包含宋和成的持份在內，但收受定金時，有提到幾筆土地得在一星期內自行處分，如果無法處分就賣給石敏雄等情（見院二卷第59頁至第63頁）；參以石敏雄所提出之錄音譯文，蕭春平等6人就其內容並不爭執，觀其譯文內容，可知宋詠與張瑞豐曾向石敏雄敘明系爭高旗土地無法出售係因股權結構及高旗公司業遭經濟部撤銷登記，張瑞豐並提及「契約書記載我們一個星期內，可以賣，我們依契約書內容，我們可以賣……」等語（分見院二卷第119頁、第132頁），核與系爭契約書第12條特約事項第3點手寫記載「湖內段5-4、5-5、15-9等叁筆地號土地。雙方同意如賣方於柒日內，得另行出售給第三人。逾柒日期限，則依本約內容履行雙方之責任義務」乙節相符（分見院二卷第91頁）。是經相互參酌兩造所為之前揭陳述、證人李Ｏ溪與宋○之上開證詞及系爭契約書、錄音譯文所載內容，悉皆互可勾稽，堪認蕭春平等6人確有委託李Ｏ溪與石敏雄洽談土地買賣事宜，經協商後，就系爭土地分別議定價格，並針對前開3筆湖內段土地保留7日期限以供蕭春平等6人另覓買主，並可徵張瑞豐於訴訟外已自陳兩造間確有「契約書」之存在，甚且要求依約履行，並無何等僅簽立收據之情。
⒉系爭契約書將系爭高旗土地列為買賣標的，蕭春平等6 人
所交付之權狀，亦包含系爭高旗土地在內，有證人林Ｏ森所陳報之保管清冊即附件二在卷可證（分見院二卷第88頁、第95頁），衡以土地權狀乃重要財產文件，於交付他人之前，本應事前確認、核算權狀內容與份數，苟蕭春平等
6 人並無出售系爭高旗土地之意，應無未經確認即恣意交予林Ｏ森收執之理，況證人李Ｏ溪證陳：每一坪土地各值多少錢不一樣，價格是經雙方斡旋討論的等語（見院二卷第70頁），而觀諸系爭契約書第1 條所列載之土地及相對應之出售金額，每坪土地之價額高低有別，足見證人李Ｏ溪此部分所為證詞，尚非虛妄，益徵系爭土地（含系爭高旗土地）之售價，係經雙方詳細討論磋商而為議定。次查，高旗公司於74年9 月1 日遭主管機關撤銷登記，而其遭撤銷登記前，董事長為訴外人余○，常務董事為余正彥與訴外人劉○飛，董事則為訴外人余○生、余○州、劉張簡○香及李○車等人，訴外人李○知擔任監察人，股東則為余正彥、宋和成等14人，未見余正彥、宋和成或李Ｏ溪經選任為清算人，亦未見蕭春平、李林春嬌、李佳娟、張瑞豐或李Ｏ溪與高旗公司間有何直接關連，此有高旗公司查詢資料、本院調取之高旗公司登記卷宗附卷可考（分見院一卷第82頁，外放公司登記卷宗），堪認余正彥、宋和成各僅為高旗公司遭撤銷登記前之常務董事、股東，無從認定蕭春平等6人或李Ｏ溪有何逕予出售系爭高旗土地之權限，是石敏雄主張蕭春平等6人、李Ｏ溪有權出售系爭高旗土地等語，尚非有據。參以兩造於當初商議買賣事宜時，未就高旗公司之實際經營狀況與法定代理人之權限進行確認，此為兩造所不爭執（見院二卷第133頁），而證人韓○賢證稱：蕭春平、余正彥、宋和成及張瑞豐於收受定金之後反悔，表示系爭高旗土地無法處理，要求剔除，當時蕭春平等6人的意思很模糊，但伊仍轉達此情予石敏雄知悉，石敏雄不同意，要求購買全部土地等情（見院一卷第198頁至第199頁）；證人李Ｏ溪則結證：本件涉及系爭高旗土地，所以賣不成，如果可以談妥的話，依然有買賣的意願，但是系爭高旗土地無法處理等語（見院二卷第69頁）；證人韓○琛亦證陳：本件因系爭高旗土地無法出售，雙方遂起爭執乙情（見院一卷第204頁），足見本件實緣於高旗公司完成清算並經其股東會作成特別決議之前，蕭春平等6人難以就系爭高旗土地合法辦理所有權移轉登記予石敏雄，致蕭春平等6人未能依約完成買賣事宜，其等乃於買賣契約成立後，心生悔意，欲將之排除在兩造所議定之買賣標的物範圍之外，甚或否認其等曾共同收受1,000萬元或曾與石敏雄成立買賣契約。蕭春平等6人辯稱當初不慎誤交系爭高旗土地之權狀，並無出售系爭高旗土地之意等語，非可憑採。循此，除上揭3筆湖內段土地外，兩造就買賣之標的即為系爭土地暨各該土地相對應之價金數額，已相互同意而達成意思表示合致，應堪認定，揆諸上揭說明，兩造間之買賣契約已為成立，此不因系爭土地其餘地主即李Ｏ溪、許○文、李○發、李○義及興峰公司等人未在系爭契約書上簽名，或未出具其等授權、同意由李林春嬌或李Ｏ溪擔任代理人等類文書而得動搖該契約之成立。
⒊至證人宋○雖證稱：伊當初可能只是簽了1張收據，伊可
能沒有看到整個完整的契約，伊忘記當初在石敏雄提出之系爭契約書上簽名，係在1張紙上或是完整的契約，伊簽名的時候，未見到除簽名以外之其他文書內容等語（分見院二卷第61頁、第63頁）；證人李Ｏ溪則證述：伊忘記與韓○賢在談買賣土地標的物時是否有包括系爭高旗土地，亦未見過系爭契約書，當初沒有正式簽約等詞（分見院二卷第66頁、第69頁至第71頁），惟證人宋○、李Ｏ溪此部分所為之證述，或未能肯認，或稱遺忘，有避重就輕之意，亦核與證人韓○賢、韓○琛結證：簽約當時是簽1整份等語（分見院一卷第197頁、第203頁）相歧，酌以證人宋○、李Ｏ溪於作證過程中，對於部分事項迭有表示遺忘之情（分見院二卷第59頁、第61頁、第67頁至第69頁），可見證人宋詠與李Ｏ溪之記憶狀況，已隨時間經過而逐漸淡忘、模糊，是尚難僅憑其等此部分之證詞而逕為有利於蕭春平等6人之認定。再查，系爭契約書之騎縫處，雖未蓋印蕭春平等6人之印文，且紙質不同（見院一卷第92頁），然張瑞豐於訴訟外表示兩造間有「契約書」存在之事實，業如上述，衡以證人宋詠證稱：當時現場很亂乙情（見院二卷第60頁），證人林Ｏ森亦結證：交付定金當時，場面很混亂，契約書還沒有製作完成，大家都跑掉了等語（見院一卷第210頁至第211頁），可見兩造於交付定金並為簽約時，非處於有條不紊之狀態，林Ｏ森未及在系爭契約書上騎縫處蓋印兩造全體之印章，非明顯悖於情理，難以執此逕予推認系爭契約書事後遭人增添變造，且此程序瑕疵亦不足以動搖兩造間之買賣契約合意。遑論兩造間並無何等深厚情誼或血緣關係，系爭土地之市值已逾上億，石敏雄所交付之定金亦達千萬之鉅，衡諸情理，苟兩造間就買賣契約尚未明確達成合意，實難認石敏雄有何率予交付千萬元之可能。蕭春平等6人抗辯兩造間僅成立預約，系爭契約書非屬真正等語，均非可採。
㈢按契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該
當事人應加倍返還其所受之定金，民法第249 條第3 款固有明文。惟此規範僅就履行不能而為規定，於給付遲延或受領遲延不適用之；易言之，主債務人對於債權人之債務，僅係不為給付，而非不能履行，若給付可能，而僅為遲延給付，即難謂有該條款之適用，最高法院著有28年滬上字第239 號、43年台上字第607 號及71年台上字第2992號等判例可參。
又民法第249 條第3 款所定之加倍返還定金，屬損害賠償性質，債務人如為受定金之當事人，債權人若不能證明其所受之損害時，即不得依此規定向債務人為加倍返還定金之請求（參見最高法院103 年度台上字第2623號判決意旨）。經查，高旗公司前經主管機關撤銷登記，依法應行清算程序，為清算中之公司，已如上述，又出售系爭高旗土地應屬讓與高旗公司主要財產，當受前開公司法相關規範之限制。惟買賣契約之成立，非以出賣人於締約時已取得買賣標的物所有權為必要條件，蕭春平等6 人於踐行法定程序後，仍應有移轉系爭高旗土地所有權登記予石敏雄之可能性，尚非屬不能履行，且就除系爭高旗土地以外之其他系爭土地，亦非已無給付可能，復石敏雄未具體舉證證明其受有何等損害，揆諸前揭說明，石敏雄援引民法第249 條第3 款為據，請求蕭春平等6 人加倍返還定金，難認為有理由。
㈣系爭契約書第9 條第2 項固約定「賣方如不履行契約所定各
項義務者，即為違約。買方得限期催告履行，逾期仍不履行，買方得逕行解除契約，賣方除將所收價款退還外，並應同時給付買方同額（壹倍）之違約賠償金。」（見院二卷第90頁），惟依上揭契約之文義解釋，違約金之賠付，應以買方即石敏雄逕行解除契約為前提，且賣方所收之「價款」並未限於定金，如石敏雄並未逕行解約，則其應無從要求蕭春平等6 人加倍退還所收之買賣價款，復又同時可得要求其等進行系爭土地所有權移轉登記之理。而石敏雄雖於104 年4 月20日以存證信函表示略以：雙方應完成後續款項之支付、用印及交付辦理所有權移轉登記所需資料等事宜，並要求蕭春平等6 人應於同年月27日至宋和成住處依約履行系爭契約書所訂之各項義務，如仍未履行，則其將依違約條款追究蕭春平等6 人之法律責任等語（見院一卷第12頁至第17頁），惟石敏雄於訴訟中表示：契約仍有效存在，伊認為蕭春平等6人仍應將系爭土地（包含系爭高旗土地）移轉予伊，惟如蕭春平等6 人於法律上無權移轉系爭高旗土地，則伊仍願就系爭高旗土地以外之其餘系爭土地進行履約等語（見院一卷第
168 頁、第169 頁），可見石敏雄雖以前揭存證信函催告蕭春平等6 人應為履約，惟石敏雄並無解約之意，揆諸上開說明，於石敏雄未為解約之情況下，其應無從逕予訴請蕭春平等6 人加倍返還所受之價款即本件定金1,000 萬元。實則，數人負同一債務或有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔或分受之；其給付本不可分而變為可分者亦同，民法第271 條規範明確。而系爭契約所定給付義務，究屬可分抑或不可分之給付，即為契約得一部解除或須全部解除之關鍵。給付得分為數個之給付，而不損其債之目的者，為可分給付，否則為不可分給付。其他可分不可分如有疑義，應個別考查其是否因給付之分割而減少其全部給付之價值，即其終局目的是否可因此而完全達到以為斷。此外，契約之所以能一部解除，通常涉及基於當事人意思而決定之給付與對待給付，皆具有可分離之性格，且一部解除無損於當事人透過契約途徑所欲實現之目的（最高法院99年度台上字第1049號判決意旨參照）。觀諸系爭契約書第1 條、第2 條所載，其分別臚列系爭土地之地號、地目、面積、使用分區及相對應之出售數額，系爭土地之買賣總價合計為1 億5,761 萬3,825 元，其中系爭高旗土地之價金則為1,742 萬5,000 元（見院二卷第86頁至第88頁），系爭高旗土地並未占系爭土地之絕大多數價值，又衡以兩造當初係就各該土地之相對應價格，分別議定之，此經證人李Ｏ溪證述在卷，已如上述，復依卷內之地籍圖顯示，系爭高旗土地之南側位置，雖與其他系爭土地有部分相連，但客觀上未受有何等須與其他系爭土地合併處分或為整體使用收益之限制（見院一卷第187 頁至第188 頁），是系爭土地原分屬不同地號、價金不一、地理位置有別，系爭高旗土地與其他系爭土地應非無法切割處理，且如僅將系爭高旗土地以外之其他系爭土地移轉予石敏雄，尚無損於兩造間訂立買賣契約之目的，應亦無不致造成其餘系爭土地整體價值全部減損，是蕭春平等6 人之給付義務，係屬可分之給付。是於兩造就系爭高旗土地為一部解除契約或為其他協議前，縱系爭高旗土地礙於法律程序而未能妥速移轉登記予石敏雄，兩造仍應得就其餘系爭土地完成後續所有權移轉登記暨價金核算扣減等履約事宜。
㈤按解除權之行使，應向他方當事人以意思表示為之；契約當
事人之一方有數人者，前項意思表示，應由其全體或向其全體為之，民法第258 條第1 項、第2 項定有明文。蕭春平等
6 人雖抗辯其等當初並非共同出售，乃分別與石敏雄成立買賣之預約，其等各得單獨向石敏雄為解約之意思表示等語，然此為石敏雄所否認。經查，蕭春平等6 人係於同日向石敏雄收受定金並交付土地權狀予林Ｏ森，蕭春平等6 人於收受定金後，並在同一紙文書（即蕭春平等6 人所稱之「收據」）上簽名，佐以蕭春平等6 人就系爭土地多為共有關係，兩造當初透過李Ｏ溪、韓○賢及韓○琛等人居中接洽系爭土地之買賣事宜，並無何等各自單獨與石敏雄協議磋商不同契約內容之情，是依上揭說明，蕭春平等6人如欲為解約之意思表示，應由全體向石敏雄為之，但觀諸蕭春平等6人所提出之存證信函，乃李林春嬌、李佳娟、余正彥、宋和成及張瑞豐等5人於104年4月24日、蕭春平於本件訴訟繫屬後（即105年8月4日、同年8月22日）所各自寄送（分見院一卷第51頁至第55頁、第164頁至第166頁，院二卷第27頁至第30頁），並非全體共同向石敏雄為之，實無從執此認定蕭春平等6人業已合法向石敏雄為解約之意思表示，甚或遽予回溯推認蕭春平等6人於起訴前即已合法沒收1,000萬元之定金，故蕭春平等6人抗辯其等可得沒收定金，且亦無庸履約移轉土地所有權等語，洵無足採。
㈥從而，石敏雄先、備位本於共同侵權行為、加倍返還定金及
系爭契約書第9 條第2 項約定等法律關係，請求蕭春平等6人應負共同侵權行為損害賠償責任即連帶給付1,000 萬元，並請求蕭春平等6 人加倍返還定金、違約金及法定遲延利息，均為無理由，不應准許。又石敏雄之訴既經駁回，則其假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。
貳、反訴部分：
一、反訴原告蕭春平等6人主張：興峰公司、李Ｏ溪、許○文、李○發及李○義，當初均有授權李林春嬌代理收受定金及交付土地權狀，伊等於收受定金1,000萬元後，依民法第254條規定，於104年4月24日寄發存證信函催告石敏雄應備妥正式買賣契約書供伊等審閱、訂約，復於同年5月27日以存證信函合法解除本件買賣之預約，石敏雄自應將權狀分別返還伊等，又李○知將系爭高旗土地之權狀委由余正彥保管，余正彥不慎誤將之交予石敏雄，石敏雄自應就此併同返還，爰依民法第259條第1款、第962條規定，提起反訴等語。並聲明：
㈠石敏雄應將高旗公司所有之高雄市○○區○○段000000地號、權利範圍1/1之土地所有權狀1份；余正彥所有之同段150-2、151-37、151-77、152-6、153-11、157-4、157-5地號、權利範圍6/20之土地所有權狀7份，及同段151-2、151-35、151-36、152-1、152-5地號、權利範圍15 /50之土地所有權狀5份，及同段158-1地號、權利範圍1/ 1之土地所有權狀1份，均返還予余正彥收受。㈡石敏雄應將宋和成所有之同段150-2、151-37、151-77、152-6、153- 11、157-4、157-5地號、權利範圍4/20之土地所有權狀7份，及同段151-2、151-35、151-36、152-1、152-5地號、權利範圍10/50之土地所有權狀5份，均返還予宋和成收受。
㈢石敏雄應將蕭春平所有之同段150-2、151-37、151-77 、152-6、153-11、157-4、157-5 地號、權利範圍4/20之土地所有權狀7 份，及同段151-2、151-35、151-36、152-1、152-5 地號、權利範圍10/50 之土地所有權狀5 份，均返還予蕭春平收受。㈣石敏雄應將張瑞豐所有之同段150-2、151-3
7、151-77、152-6、153-11、157-4、157-5地號、權利範圍2/20之土地所有權狀7 份，及同段151-2、151-35、151-36、152-1、152-5地號、權利範圍5/50之土地所有權狀5 份，均返還予張瑞豐收受。㈤石敏雄應將興峰公司所有之同段15
7、157-1地號、權利範圍1/1 之土地所有權狀2 份；李Ｏ溪所有之同段150-2、151-37、151-77、152-6、153-11、157-
4、157-5地號、權利範圍1/20之土地所有權狀7份；李○義所有之同段150-2、151-37、151-77、152-6、153-11、157-
4、157-5地號、權利範圍3/40之土地所有權狀7份；李○發所有之同段152-5、152-1、151-36、151-35、151-2地號、權利範圍10/50之土地所有權狀5份；許○文所有之同段153-1、153-9、153-10、158地號、權利範圍1/3之土地所有權狀4份，均返還予李林春嬌收受。㈥石敏雄應將李佳娟所有之同段153-1、153-9、153-10、158地號、權利範圍1/3之土地所有權狀4份，均返還予李佳娟收受。
二、反訴被告石敏雄則以：伊非企業經營者，且兩造當初已簽立系爭契約書，伊無另行交付其他契約供蕭春平等6 人審閱、訂約之義務，況兩造間係成立買賣契約之「本約」，而非預約，蕭春平等6 人縱欲解約，亦應由其等全體向伊為解除「本約」之意思表示，然蕭春平等6 人卻以解除「預約」為由，各別向伊寄送存證信函，其等所為之解約，自不合法，兩造間之買賣契約仍有效存在，伊無返還權狀之義務等語置辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
三、兩造爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
同上述乙、壹、三、㈠所載。
㈡爭執部分：
蕭春平等6 人訴請石敏雄應各返還如反訴之訴之聲明所載土地權狀予其等分別收受，有無理由？
四、本院得心證之理由：查兩造間就系爭土地業已成立買賣契約，且買賣標的物包含系爭高旗土地，蕭春平等6 人於收受定金1,000 萬元後，將各該土地權狀交予林Ｏ森收執，並無何等不慎誤為交付權狀之情，至蕭春平等6 人所為之解約，並不合法，俱如前述，則於兩造間就系爭高旗土地為一部解約或為其他協商前，兩造間之買賣契約既仍有效成立，未經解除，蕭春平等6 人本於解約後之回復原狀請求權及占用人之地位，訴請石敏雄分別返還各該土地權狀予其等收受，難認有據，不應准許。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴及反訴原告之訴，均為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 6 日
民事第五庭 法 官 林幸頎以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 6 日
書記官 吳和卿