臺灣高雄地方法院民事裁定 105年度重訴字第250號異 議 人 劉Ｏ璋相 對 人 曾Ｏ妃訴訟代理人 葉張基律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，異議人即被告對於民國105年4月19日本院依相對人即原告聲請核發已起訴之證明，聲明異議，本院裁定如下：
主 文本院民國一百零五年四月十九日發給之民事事件起訴證明書（本院一百零五年度審重訴字第一五四號）應予撤銷。
理 由
一、聲明異議意旨略以：
(一)按「訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記」、「訴訟繫屬事實登記之原因消滅，或有其他情事變更情形，當事人或利害關係人得向受訴法院聲請撤銷許可登記之裁定」、「訴訟終結或第5項裁定經廢棄、撤銷確定後，當事人或利害關係人得聲請法院發給證明，持向該管登記機關申請塗銷訴訟繫屬事實之登記」，民國106年6月14日公布施行之民事訴訟法第254條第5項、第11項前段、第13項分別定有明文。次按民事訴訟施行法第4之5條、第12條規定，於106年6月16日新法修正施行前，法院業發起已起訴之證明者，仍適用修正前之規定，被告或利害關係人亦得依修正前民事訴訟法第254條第7項規定提出異議，惟聲請撤銷已起訴證明之事實，自應於106年6月16日適用前揭修正後之民事訴訟法規定及施行法第4條之5規定。即法院依修正前民事訴訟法第254條第5項規定核發之起訴證明，如其訴訟標的非基於物權關係，縱使其聲明之內容或請求之標的物為得、喪、設定、變更依法應經登記者（例如：不動產），因與前揭規定之要件不符，被告或利害關係人於修法後，得依民事訴訟法施行法第4條之5及修正前民事訴訟法第254條第7項規定，於事實審言詞辯論終結前提出異議。
(二)本件相對人起訴時列異議人為被告，主張相對人之配偶即訴外人劉祥如（於104年8月19日死亡）於85至102年間，陸續出資購買如附表所列之土地及建物（下合稱系爭不動產），借名登記於異議人名下，嗣相對人於劉祥如過世後，為辦理遺產繼承登記，遂於104年12月15日提起訴訟，主張劉祥如與異議人間之借名登記關係，因劉祥如死亡而消滅，爰依委任關係消滅後之返還請求權、繼承法律關係、民法第179條不當得利及民法第831條、第828條第2項準用同法821條等規定，請求異議人返還系爭不動產予相對人及劉祥如之全體繼承人公同共有，而本院於105年4月19日就附表所示之不動產發給已起訴之證明予相對人。然相對人上開主張，均屬債權請求權，該訴訟標的並非基於物權關係，依前揭說明，爰依民事訴訟法施行法第4條之5第2項、民事訴訟法第254條第7項聲明異議，請求撤銷該起訴證明等語。
二、相對人陳述意見意旨則以：
(一)依民事訴訟法第485條第1項、第2項規定，異議準用法院同種裁定抗告之規定，而民事訴訟法施行法第4條之5第2項雖例外溯及允許得依修法前民事訴訟法第254條第7項規定提出異議，然106年6月16日修正之民事訴訟法第254條第10項將救濟制度改為抗告，應有10日抗告期間之限制，兩相比較，且修法採取例外允許溯及，提出異議更不應漫無時間限制。故認異議人至遲應於民事訴訟法第254條於106年6月16日起算10日（即106年6月25日）異議，本件異議人於新法修正公布日1年半後始提出，應已逾異議期間。
(二)縱認異議人未逾異議期間，相對人提起本件訴訟已於起訴狀載明依據民法第821條及其他請求權基礎（如借名登記、繼承法律關係、民法第179條等），並為選擇合併之主張，訴之聲明第1、2項均請求將系爭不動產或股份移轉或變更登記予相對人及劉祥如其他法定繼承人公同共有，顯見相對人之確主張具有物權效力之民法第821條，仍符合修法後之第254條第5項規定。佐以本案現因劉祥如之全體法定繼承人不明而裁定停止訴訟，足見相對人主張民法第821條為請求權基礎而影響本案之程序認定，益徵相對人並非僅主張債權請求權，爰請求駁回異議人之異議等語。
三、經查：
(一)相對人前於104年12月15日提起訴訟，並於105年4月12日聲請核發已起訴證明書，經本院以105年度審重訴字第154號受理在案（後改分以本院105年度重訴字第250號審理中），並於105年4月19日核發系爭起訴證明書，有相對人民事起訴狀、105年4月19日民事事件已起訴證明書在卷可按（本院104年度補字第2466號卷一第3頁，本院105年度審重訴字第154號卷第34至36頁、44頁），堪可認定。而民事訴訟當事人聲請法院發給起訴證明之制度，雖於106年6月14日已修正，然依前揭修正之民事訴訟法第254條第5項、第11項規定、106年6月14日增訂之民事訴訟法施行法第4條之5第1項、第2項規定，自仍應適用104年7月1日修正之民事訴訟法第254條之規定，則聲請人依民事訴訟法施行法第4條之5第2項、104年7月1日修正之民事訴訟法第254條第7項規定，提出異議，並無不合，相對人雖辯稱應比照抗告程序於修法公布後10日內提出異議，然104年6月1日修正之民事訴訟法第254條第7項僅規定「於事實審言詞辯論終結前，他造當事人得提出異議」，並未附加任何提出異議起算時點、期間之限制，相對人執此主張尚屬無據；且觀該條項之修正理由略謂「為兼顧第三人交易之維護及訴訟當事人權益之保障，訴訟繫屬事實登記後，他造當事人如認有違法情事，宜賦予異議權，以保障其權利，爰增訂第7項」，益見該條項之修正係為兼顧第三人交易安全之需而設，且法條已設定「事實審言詞辯論終結前」之時點，並非漫無時間限制。從而，本件仍審理中而尚未言詞辯論終結，異議人依106年6月14日修正前民事訴訟法第254條5項規定提起本件異議，自應准許。
(二)按訴訟標的基於物權關係，且其權利或標的物之取得、設定、喪失或變更，依法應登記者，於事實審言詞辯論終結前，原告得聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實之登記；前項聲請，應釋明本案請求；前項釋明如有不足，法院得定相當之擔保，命供擔保後為登記。其釋明完足者，亦同。民事訴訟法第254條第5項、第6項前段、第7項分別定有明文。是依此條項發給已起訴之證明者，須原告起訴係基於「物權關係」做為訴訟標的，始足當之，若原告起訴主張非以物權關係為訴訟標的，縱使其聲明之內容或請求給付之「標的物」為得、喪、設定、變更依法應經登記者，因與上開規定之要件不符，自不能發給已起訴之證明。又原告聲請裁定許可為訴訟繫屬事實之登記，應就其本案請求予以釋明；必待釋明有所不足，而法院依個案情節認為適當者，始得以供擔保補釋明之欠缺。次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文，是適用上開規定之前提，必定係所有權人。又按所謂借名登記，乃當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定，於委任契約終止時，借名者得依民法第541條第2項規定請求出名者將財產移轉於借名者。再按借名登記財產於借名關係存續中，乃登記為出名人之名義，在該財產回復登記為借名人名義以前，借名人尚無所有物返還請求權可資行使（最高法院100年度台上字第2101號判決意旨參照）。亦即借名者於依借名登記契約行使權利並取得財產所有權移轉登記前，並無從基於所有權（物權）行使權利。
(三)查相對人原起訴以異議人為被告，主張就系爭不動產有借名登記關係，本於民法第179條、第831條、第828條第2項準用第821條等規定，先位聲明第1項請求異議人應將如附表所示之系爭不動產移轉登記予相對人及劉漢財、劉陳舜花公同公有，備位聲明第1項請求異議人應將如附表所示之系爭不動產移轉登記予相對人及曾馨公同共有，惟相對人本件訴訟標的之法律關係借名登記契約終止後，依民法第179條之規定，請求異議人將系爭不動產移轉於相對人及劉祥如其他法定繼承人（即前揭先位、備位聲明各所列之人），惟若如相對人所主張，異議人與劉祥如間有借名登記關係存在，且因劉祥如死亡而終止借名登記關係，揆諸前揭說明，此亦僅使劉祥如之繼承人取得向異議人請求移轉登記系爭不動產所有權之債權存在，請求異議人將系爭不動產移轉於相對人，並不會使所有權直接發生變動，在系爭不動產回復登記於相對人前，並無所有物返還請求權可行使。是以，相對人依據終止借名登記契約後之法律關係提起本件請求，核其權利係屬債權請求權，非得基於物權關係為請求，與民事訴訟法第254條第5項之要件不符，自無依該民事訴訟法第254條第5項聲請受訴法院以裁定許可為訴訟繫屬事實登記規定之適用。
(四)綜上，異議人指摘本院發給上開起訴證明不當，為有理由，應予准許。
四、爰裁定如主文所示。中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
民事第四庭法 官 張雅文以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告須於裁定送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新台幣1,000元。
中 華 民 國 108 年 4 月 11 日
書記官 陳褘翎附表：
┌──┬────────────────────────┬──────┬──────┐│編號│ 地號/建號 │ 謄本登記 │登記所有權人││ │ │ 權利範圍 │／登記原因 │├──┼────────────────────────┼──────┼──────┤│ 1 │高雄市○○區○○段○○○○號 │ 368/10000 │劉Ｏ璋／買賣│├──┼────────────────────────┼──────┼──────┤│ 2 │高雄市○○區○○段○○○ ○號 │ 1/1 │同上 ││ │（門牌：高雄市○○區○○街○○號12樓之1 ） │ │ │├──┼────────────────────────┼──────┼──────┤│ 3 │高雄市○○區○○段○○○ ○號 │ 1/1 │同上 ││ │（門牌：高雄市○○區○○街○○號12樓之2 ） │ │ │├──┼────────────────────────┼──────┼──────┤│ 4 │高雄市○○區○○段○○○ ○號 │ 1/1 │同上 ││ │（門牌：高雄市○○區○○街○○號12樓之3 ） │ │ │├──┼────────────────────────┼──────┼──────┤│ 5 │高雄市○○區○○段○○○ ○號 │ 1/1 │同上 ││ │（門牌：高雄市○○區○○街○○號12樓之4 ） │ │ │├──┼────────────────────────┼──────┼──────┤│ 6 │高雄市○○區○○段○○○ ○號 │ 1/1 │同上 ││ │（門牌：高雄市○○區○○街○○號12樓之5 ） │ │ │├──┼────────────────────────┼──────┼──────┤│ 7 │高雄市○○區○○段○○○ ○號 │ 1/1 │同上 ││ │（門牌：高雄市○○區○○街○○號12樓之6 ） │ │ │├──┼────────────────────────┼──────┼──────┤│ 8 │高雄市○○區○○段○○○號 │ 1/1 │同上 │├──┼────────────────────────┼──────┼──────┤│ 9 │高雄市○○區○○段○○○○號 │ 1/1 │同上 ││ │（門牌：高雄市○○區○○路○○巷○○號） │ │ │├──┼────────────────────────┼──────┼──────┤│ 10 │高雄市○○區○○段○○○號 │ 1/1 │同上 │├──┼────────────────────────┼──────┼──────┤│ 11 │高雄市○○區○○段○○○○號 │ 1/1 │同上 ││ │（門牌：高雄市○○區○○○街○○號） │ │ │├──┼────────────────────────┼──────┼──────┤│ 12 │高雄市○○區○○段○○○號 │ 1/1 │同上 │├──┼────────────────────────┼──────┼──────┤│ 13 │高雄市○○區○○段○○○○號 │ 1/1 │同上 ││ │（門牌：高雄市○○區○○○街○○號） │ │ │├──┼────────────────────────┼──────┼──────┤│ 14 │臺北市○○區○○段○○○○○號 │ 3641/90000│同上 │├──┼────────────────────────┼──────┼──────┤│ 15 │臺北市○○區○○段○○○○○號 │ 1/1 │同上 ││ │（門牌：臺北市○○區○○○路○○○ 巷○○○ 號8 樓） │ │ │└──┴────────────────────────┴──────┴──────┘