臺灣高雄地方法院民事判決 105年度重訴字第270號原 告 交通部臺灣鐵路管理局法 定代理 人 周永暉訴 訟代理 人 謝依良律師被 告 陳芳章
陳蕭鑾陳周素轉被 告 童林春梅
李焜仁歐雅淑歐雅芬歐雅萍兼上三人共同訴 訟代理 人 歐雅蓮上列當事人間請求拆屋還地等事件，經本院於民國106 年2 月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳芳章應將門牌號碼高雄市○○區○○街○○○○號建物占用如附圖一編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ所示部分拆除，將該部分土地騰空交還原告；且應給付原告新臺幣叁拾壹萬柒仟柒佰貳拾壹元，及自民國一百零五年四月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並應自民國一百零五年一月一日起至返還前開土地之日止，按月給付原告新臺幣陸仟陸佰柒拾壹元。
被告陳蕭鑾、陳周素轉應自前開第一項所示土地遷出。
被告童林春梅應將門牌號碼高雄市○○區○○街○○號建物占用如附圖一編號Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ所示部分拆除，將該部分土地騰空交還原告；且應給付原告新臺幣貳萬柒仟零貳拾玖元，及自民國一百零五年四月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；並應自民國一百零五年一月一日起至返還前開土地之日止，按月給付原告新臺幣壹仟陸佰伍拾元。
被告李焜仁應給付原告新臺幣壹萬叁仟玖佰捌拾肆元，及自民國一百零五年四月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳芳章負擔三分之一，由陳蕭鑾與陳周素轉負擔十分之一，由童林春梅負擔六分之一，由李焜仁負擔十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹拾肆萬元為被告陳芳章供擔保後，得假執行；但被告陳芳章如以新臺幣肆拾萬柒仟壹佰貳拾壹元，為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第二項於原告以新臺幣貳萬元為被告陳蕭鑾及陳周素轉供擔保後，得假執行；但被告陳蕭鑾及陳周素轉如以新臺幣陸萬元，為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第三項於原告以新臺幣肆萬叁仟元為被告童林春梅供擔保後，得假執行；但被告童林春梅如以新臺幣壹拾貳萬柒仟零貳拾玖元，為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第四項於原告以新臺幣伍仟元為被告李焜仁供擔保後，得假執行；但被告李焜仁如以新臺幣壹萬叁仟玖佰捌拾肆元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告童林春梅、陳蕭鑾未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：伊為坐落高雄市○○區○○段183-2、184-3、184-4、184-6、184-7、184-9、184-19、184-20、184-22、185-1、185-2等地號○○○區○○段○○段○○○○○ ○號，○○○區○○段○○○○○ ○號國有土地之管理機關，被告未經伊同意，分別擅自占用上開土地，其中被告陳芳章自民國98年7月5 日起迄今，以其所有門牌號碼高雄市○○區○○街○○○○ 號建物（下稱系爭甲建物），就前開鹽北段184-3、184-4、184-7、184-19、184-20、185-1、185-2 等地號土地之其中123.48㎡部分為無權占用，就該7 筆土地之其中38.52 ㎡部分，亦自104 年1 月1 日起無權占用，現各占用如附圖一編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ所示部分，被告陳蕭鑾、陳周素轉亦居住在系爭甲建物內而無權占用前揭土地迄今；被告童林春梅則自103 年7 月5 日起迄今，以其所有門牌號碼高雄市○○區○○街○○號建物（下稱系爭乙建物），就前揭鹽北段183-2、184-6、184-9、184-22 等地號土地，無權占用如附圖一編號Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ所示部分；被告李焜仁則於104 年7 月15日至105 年12月26日期間，在其所有高雄市○○區○○街○ 號房屋旁側，以搭設鐵棚、鋪設水泥方式，就坐落高雄市○○區○○段○○○○○ ○號土地，無權占用如附圖二編號Ｂ所示部分；至訴外人歐○賞自98年7 月5 日起，以其所有門牌號碼高雄市○○區○○街○○號附1 建物（下稱系爭丙建物），就前○○○區○○段○○段○○○○○ ○號土地，無權占用如附圖三編號Ａ所示部分，歐○賞死亡後，由被告歐雅淑、歐雅芬、歐雅萍及歐雅蓮（下稱歐雅蓮等4 人）共同繼承系爭丙建物之事實上處分權而繼續占用迄今。被告無權占用行為，俱已影響上揭國有土地之所有權圓滿狀態，其等（不含陳蕭鑾、陳周素轉及李焜仁）應分別將系爭甲、
乙、丙建物拆除，並應將所占用之國有土地各返還予伊，陳蕭鑾與陳周素轉則應遷離，且被告（不含陳蕭鑾與陳周素轉）應分別按其等無權占用國有土地之時間、面積，計算返還其等無法律上原因而受有相當於租金之利益予伊，爰依民法第767 條第1 項、第179 條規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠陳芳章應將系爭甲建物占用如附圖一編號Ａ、Ｂ、Ｃ、
Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ所示部分拆除，將該部分土地騰空交還原告；且應給付原告新臺幣（下同）882,309 元，及自起訴狀繕本送達陳芳章之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；並應自105 年1 月1 日起至返還前開土地之日止，按月給付原告14,850元。㈡陳蕭鑾、陳周素轉應自訴之聲明第一項所示之土地遷出。㈢童林春梅應將系爭乙建物占用如附圖一編號Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ所示部分拆除，將該部分土地騰空交還原告；且應給付原告56,130元，及自民事準備書七狀繕本送達童林春梅之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；並應自105 年1 月1 日起至返還前開土地之日止，按月給付原告3,330 元。㈣李焜仁應給付原告28,131元，及自起訴狀繕本送達李焜仁之翌日起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息。㈤歐雅蓮等4 人應將系爭丙建物占用如附圖三編號Ａ所示部分拆除，將該部分土地騰空交還原告；且應給付原告232,717 元，及自105 年6 月17日民事追加被告補正狀繕本送達最後一位被告之翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；並應自105 年1 月1 日起至返還前開土地之日止，按月給付原告3,304 元。㈥願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告之答辯：㈠陳芳章、陳蕭鑾及陳周素轉則以：伊等自47年起，即入籍系
爭甲建物，且陳芳章曾就此與原告簽訂租約，伊等一家人繳納費用予原告之時間長達50多年，伊等依據國有財產法第42條第2 項規定，享有向原告合法承租之權益，其他左鄰右舍均得向原告辦理承租國有土地，詎原告自104 年1 月1 日起，片面終止租約，致伊等一夕之間淪為非法無權占用，原告單獨針對伊等提起訴訟，強迫伊等拆屋還地，欲收回荒置或改以空地標租方式辦理後續事宜，嚴重影響伊等原承租戶之權利，且將導致伊先前向原告價購系爭甲建物坐落之一部分土地無通路可資出入，此與法、理、情不合；又縱認原告之訴為有理由，原告可得請求返還之相當於租金之不當得利，至多僅得追溯5 年，且應以年息3 ％為計算基礎，較為合理等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈡童林春梅未於最後言詞辯論期日到場，惟其前以言詞辯稱：
伊已有繳納補償金予原告，原告自不得要求拆除系爭乙建物或訴請返還不當得利等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈢李焜仁則以：伊不知先前所搭建、鋪設之鐵棚與水泥已占用
國有土地，原告從未通知伊此情即逕自提起訴訟，復未就其他鄰居之占用部分亦為起訴，有所不公，且伊獲知上情後，即先後拆除鐵棚、刨除水泥，不影響原告就該筆土地之使用收益，原告不得向伊請求給付相當於租金之不當得利等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈣歐雅蓮等4 人則以：歐○賞持有輕度殘障手冊，並無資力起
造系爭丙建物，系爭丙建物非歐○賞所有，且歐○賞死亡後，稅捐機關曾告知伊等無法就該建物辦理繼承，伊等早於97年8 月15日即已自該處遷離，實未自歐○賞處繼承取得系爭丙建物之事實上處分權，原告訴請伊等拆除系爭丙建物並返還相當於租金之不當得利，應屬無據；縱認原告之訴為有理由，原告所主張之相當於租金之不當得利，至多僅得追溯5年等語置辯。並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造之爭執及不爭執事項：㈠不爭執部分：
⒈坐落高雄市○○區○○段183-2、184-3、184-4、184-6、
、184-7、184-9、184-19、184-20、184-22、185-1、185-2等地號○○○區○○段○○段○○○○○○號，○○○區○○段○○○○○○號土地，均為中華民國所有，由原告擔任管理機關（分見院一卷第8頁至第50頁、第83頁至第125-1頁，院三卷第9頁至第10頁）。
⒉陳芳章以其所有之系爭甲建物占用坐落高雄市○○區○○
段184-3、184-4、184-7、184-19、184-20、185-1、185-2等地號土地，使用面積與位置為如附圖一編號Ａ、Ｂ、
Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分所示。又系爭甲建物未經保存登記，於96年之前即已存在並使用前開土地，陳芳章、陳蕭鑾及陳周素轉現仍居住在系爭甲建物內而使用上開7筆土地（分見院二卷第85頁、第118頁，院三卷第64頁、第110頁）。再者，原告與陳芳章間曾於83年1月1日至85年12月31日期間，就原鹽北段184、185地號土地簽立租約，復於98年7月5日至103年12月31日期間，就上開7筆土地之其中
38.52㎡部分，存有租賃關係（分見院三卷第104頁至第105頁、第64頁，院一卷第131頁至第133頁）；惟原告與陳芳章間，目前就上開7筆土地並無續約或另訂租約（見院二卷第86頁）。
⒊童林春梅以其所有之系爭乙建物占用坐落高雄市○○區○
○段183-2、184-6、184-9、184-22等地號土地，使用面積與位置為如附圖一編號Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ所示。
⒋李焜仁自104 年7 月15日起至105 年12月26日止之期間，
在其所有之高雄市○○區○○街○ 號房屋旁側，以搭設鐵棚、鋪設水泥方式，占用坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地，使用面積與位置為如附圖二編號Ｂ所示。又李焜仁已拆除該鐵棚，並於105 年12月27日施工刨除水泥，現無占用該筆土地（分見院三卷第81頁、第110 頁）。
⒌歐○賞於97年1 月1 日死亡，歐雅蓮等4 人為其繼承人，
皆無辦理拋棄繼承或限定繼承。又歐雅蓮等4 人曾於幼年時期居住在系爭丙建物內，系爭丙建物占用坐落高雄市○○區○○段○○段00000 地號土地之面積與位置，為如附圖三編號Ａ所示。再系爭丙建物使用違建臨時用水，經歐雅蓮於105 年1 月25日辦理停用，現查無房屋稅籍，亦無設籍資料或門牌編定資料，復於105 年1 月13日廢止用電（分見院一卷第269 頁、第277 頁、第278 頁、第295 頁至第297 頁、第303 頁，院二卷第87頁至第88頁，院三卷第110 頁）。
⒍對於本院依職權查詢之電子地圖資料、稅務電子閘門資料
、稅捐資料、本院履勘筆錄及現場照片，兩造均無意見（分見院二卷第93頁至第94頁、第97頁至第109 頁、第149頁、第110-111 頁、第117 頁至第126 頁、第133 頁至第
136 頁）。㈡爭執部分：
⒈原告請求被告應分別拆除系爭甲、乙、丙建物，遷離、返
各該國有土地，並應按被告（不含陳蕭鑾及陳周素轉）占用之面積與時間，各給付相當於租金之不當得利，有無理由？⒉承上，如有理由，相當於租金之不當得利數額，應各以若
干為適當？
五、本院得心證之理由：㈠按非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理。但合於
「82年7 月21日前已實際使用，並願繳清歷年使用補償金者」規定者，得逕予出租，國有財產法第42條第2 項第2 款固有明文。惟租賃，係契約之一種，必須雙方當事人意思表示一致，始得成立。而國有財產其非公用財產類之不動產而合於國有財產法第42條第1 項第2 款之規定者，其實際使用人固非不得依該條款規定申請租用，惟既未強制國有財產之管理機關必須與之成立租賃，是故當事人就系爭土地，縱合於上開條款規定得申請租用之條件，但財政部國有財產局仍非無斟酌准駁之權（參見最高法院69年度台上字第3741號判決意旨）。次按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第
767 條第1 項前段、中段分別定有明文。以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任；被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號、82年度台上字第1441號及83年度台上字第1553號等判決意旨參照）。經查：
⒈原告主張其所管領之上揭鹽北段184-3、184-4、184-7、1
84-19、184-20、185-1、185-2 等地號土地，遭陳芳章以其所有之系爭甲建物占用如附圖一編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、
Ｅ、Ｆ、Ｇ所示部分，陳蕭鑾與陳周素轉均居住在系爭甲建物內而無權占用前揭土地迄今，上開○○段183-2、184-6、184-9、184-22等地號土地，則遭童林春梅則以其所有之系爭乙建物予以占用如附圖一編號Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ所示部分，另李焜仁於104年7月15日至105年12月26日期間，以搭設鐵棚、鋪設水泥方式，就前○○○區○○段○○○○○○號土地占用如附圖二編號Ｂ所示部分等事實，業據其提出前揭各該土地之土地登記第二類謄本及現場照片為證（分見院一卷第8頁至第27頁、第155頁至第165頁，院三卷第9頁），核與本院職權調閱之各筆土地公務用謄本、異動索引及地籍圖謄本資料相符（見院一卷第83頁至第
125 -1頁），被告就此亦無爭執，且經本院履勘現場確認無訛，足見原告所主張之此部分事實，確屬真實。
⒉陳芳章、陳蕭鑾、陳周素轉、童林春梅及李焜仁雖各辯以
前詞，惟揆諸上揭說明，渠等應就取得占有係有正當權源之事實證明之。經查：
⑴原告就與系爭甲建物周圍相鄰之系爭乙建物、訴外人蔡
富珠無權占用國有土地之地上物（蔡富珠部分，已於訴訟中達成和解），均一併起訴，並非何等惡意針對陳芳章之情形；又觀諸原告與陳芳章間於99年間所簽定之租約（下稱系爭租約），其中第1 條、第2 條約定略以：
陳芳章租賃基地之面積共為38.52 ㎡、該租約為定期租賃契約，期間自99年7 月1 日起至103 年12月31日止，租期屆滿時，租賃關係即行消滅，陳芳章如有意續租，應於租期屆滿前3 個月內，申請換約續租，陳芳章未經辦妥換約續租仍為使用者，即為無權占用等節（見院一卷第131 頁反面），是原告與陳芳章間所簽訂之系爭租約，業已明文約定為定期租賃，其等之租賃關係於103年12月31日租期屆滿後即已消滅；佐以系爭租約既明文約定租賃土地之範圍共為38.52 ㎡，陳芳章本應按約於此範圍內使用土地，惟系爭甲建物占用土地之面積卻達
162 ㎡，超逾原約定面積達數倍之譜，陳芳章之實際使用範圍顯已悖於系爭租約所約定者，是原告本於其斟酌准駁之權，不再與陳芳章續約或另定租約，尚難逕認此舉有何損害陳芳章權益、抑或原告片面終止系爭租約之情。至原告收回土地之後續處理方式，乃原告本於管理機關地位依法行使職權之範疇；陳芳章名下其他土地是否因系爭租約終止而無法通行、陳芳章、陳蕭鑾及陳周素轉有無相關通行權暨相關通行方式，則屬通行權之範疇，渠等均無從據以該等事由而恣意占用國有土地，抑或拒卻返還相當於租金之不當得利予原告。是陳芳章、陳蕭鑾及陳周素轉所為之前揭，均非可採。
⑵依童林春梅提出之使用補償金通知單與繳納紀錄所載，
原告曾向其追繳98年7 月5 日至103 年7 月4 日期間之使用補償金共93,713元（見院三卷第67頁），惟本件原告所針對者，乃其自103 年7 月5 日起迄今之無權占用狀況，復童林春梅表示其僅有繳納1 次補償金予原告等語明確（見院三卷第62頁），是依卷內既有事證，堪認童林春梅就前揭4 筆國有土地所繳納之使用補償金，並未包含本件原告所請求之範疇，自無從僅因童林春梅先前曾繳納單筆補償金，即可取得嗣後繼續無償占用國有土地之正當權源。故童林春梅持之抗辯原告不得訴請其拆除系爭乙建物、返還土地，亦不得請求返還相當於租金之不當得利等語，俱無足採。
⑶李焜仁於訴訟中接獲相關通知後，即自行拆除鐵棚並刨
除水泥，其願守法並尊重他人權益，雖屬可貴，惟不當得利之成立，非以行為人事前明知或故意為要件，李焜仁於搭蓋鐵棚、鋪設水泥之前，未審慎先為測量複丈土地即逕予為之，無權占用前開長明段361-4 地號土地，原告主張李焜仁就其無權占用該筆土地期間即自104 年
7 月15日起至105 年12月26日止，仍應負相當於租金之不當得利返還之責，當屬有據。至就相鄰地區是否確有其他占用國有土地之情形、原告是否另為起訴或為其他適法處理，則非本件審理範圍，李焜仁實無從執此為辯而拒絕返還其於前揭期間所享有之不當得利。
㈡按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因
而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例著有明文。
又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限；上開規定，於租用基地建築房屋準用之，土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。而依土地法施行法第25條規定，土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額。至所謂法定地價，乃土地所有權人依土地法所申報之地價，同法第148 條亦規範明確。此外，基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額，最高法院68年台上字第3071號判例意旨足參。經查：
⒈陳芳章、童林春梅及李焜仁各自占用上開國有土地，無法
律上之原因而受有利益，並致國家之所有權受有損害，則原告依民法第179 條規定，分別請求陳芳章應自其提起本件訴訟（即105 年4 月13日）之前5 年即自100 年4 月14日起至返還之日止、童林春梅應自103 年7 月5 日起迄至返還之日止、李焜仁應自搭蓋鐵棚、鋪設水泥之日即104年7 月15日起至刨除水泥之日即105 年12月26日止，各按其等占用面積與期間而核算、返還相當於租金之不當得利，應屬有據。至原告就陳芳章超逾系爭租約承租範圍之無權占用部分，請求應自98年7 月5 日起計不當得利，已逾民法第126 條所規範之5 年時效，且為陳芳章所抗辯，對於已罹消滅時效之相當於租金之利益，原告不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院65年度第5 次民庭總會議決定㈡同此意旨）。
⒉本院審酌系爭甲、乙建物及李焜仁搭設鐵棚、鋪設水泥處
，分別位在高雄市鹽埕區、三民區，系爭甲、乙建物鄰近愛河，周遭設有Ｋ書中心、公園、學校、加油站、廟宇及餐飲業等處所；李焜仁所占用者，則鄰近博物館、學校、醫院、火車站、金融機構、便利商店等處，有卷附勘驗筆錄與電子地圖查詢資料可憑（分見院二卷第110 頁至第11
8 頁、第192 頁至第204 頁），足見前開建物、地上物所占用土地所在位置之交通、商業、遊憩等生活居住機能尚佳，周圍環境工商、文教發達，系爭甲、乙建物復鄰近信仰中心。惟酌以系爭甲、乙建物均位在巷弄之中，該巷弄僅得供單輛汽車通行，李焜仁之地上物則緊鄰其住宅旁側，工商繁榮程度客觀上受有一定限制，又衡以系爭甲、乙建物及李焜仁所搭蓋鐵棚水泥之使用現況，係供渠等停放車輛、堆置傢俱與雜物、遮蔽風雨以擴張活動範圍，僅供渠等私用，非占之作為經貿交易往來使用，渠等所受利益相對有限等情，是認本件相當於租金之不當得利，應以渠等所占用土地之申報地價年息5 ％為計算基礎，較為允妥，原告請求按年息10％計算，尚屬過高，陳芳章抗辯以申報地價年息3 ％計算，則為過低。循此：
⑴陳芳章部分：其以系爭甲建物自100 年4 月14日起迄今
，占用前揭○○段184-3、184-4、184-7、184-19、184-20、185-1、185-2等地號土地為如附圖一編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ所示，占用面積合計為162㎡，為兩造所不爭執，且經本院履勘現場、囑託地政機關製作如附圖一所示複丈成果圖在卷可參，是此部分事實，堪可認定。參以原告與陳芳章間於98年7月5日至103年12月31日期間，就上開7筆土地其中38.52㎡訂有系爭租約，亦為兩造所不爭，則於系爭租約終止後，陳芳章就該38.52㎡部分所受之相當於租金不當得利，仍應按系爭租約所約定之租金計算，較為合理，至陳芳章使用超逾該38.52㎡之部分，則按年息5％核計之。又前開7筆土地於103年、104年間之申報地價均為10,500元/㎡，於105年之申報地價則皆為11,000元/㎡，有地價第二類謄本附卷為憑（分見院一卷第31頁、第32頁、第34頁、第37頁、第38頁、第41頁、第42頁）。是以，依此標準計算，於系爭租約終止後，陳芳章就其占用該38.52㎡部分，自104年1月1日起至104年12月31日期間，仍應按系爭租約第3條約定，給付相當於年租金12,134元之不當得利予原告；另就其占用超逾38.52㎡部分，於100年4月14日至104年12月31日之期間，則應給付相當於租金之不當得利共305,587元【計算式：（162－38.52）×10,500×（17/30＋56）×5％÷12＝305,587（小數點以下四捨五入，下同）】，且應自105年1月1日起至返還上開土地之日止，按月給付相當於租金之不當得利6,671元【計算式：（12,134÷12）＋｛（162－38.52）×11,000×5％÷12｝＝6,671】。從而，原告於此部分範圍內請求陳芳章給付317,721元【計算式：12,134＋305,587＝317,721】與法定遲延利息，及自105年1月1日起至返還上開7筆土地之日止，按月給付6,671元，應為有理由；逾此範圍之請求，則屬無據。
⑵童林春梅部分：其以系爭乙建物於103 年7 月5 日起迄
今，無權占用○○段183-2、184-6、184-9、184-22地號土地為如附圖一編號Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ所示，占用面積合計36㎡，為兩造所不爭執，且經本院履勘現場、囑託地政機關製作如附圖一所示複丈成果圖附卷為證，是此部分事實，同堪認定。又前開4筆土地於103年、104年間之申報地價均為10,500元/㎡，於105年之申報地價則皆為11,000元/㎡，有地價第二類謄本附卷為憑（分見院一卷第29頁、第33頁、第35頁，院三卷第10頁），是依此標準計算，原告請求童林春梅於103年7月5日至104年12月31日期間給付相當於租金之不當得利共27,029元【計算式：36×10,500×（5/31＋17）×5％÷12＝27,029】，且自105年1月1日起至返還上開4筆土地之日止，按月給付1,650元【計算式：36×11,000×5％÷12＝1,650】，應屬有據；逾此範圍之請求，則為無理由。
⑶李焜仁部分：其所搭建鋪設之鐵棚與水泥，於104 年7
月15日至105 年12月26日期間占○○○區○○段○○○○○○號土地之面積為10.84 ㎡，此係兩造所不爭，且經本院履勘現場、囑託地政機關製作如附圖二所示複丈成果圖附卷可佐，是此部分事實，亦堪認定。又該筆土地於
104 年、105 年間之申報地價各為17,600元/㎡、18,00
0 元/㎡ ，有地價第二類謄本附卷為憑（見院一卷第50頁），是依此標準計算，原告請求李焜仁給付相當於租金之不當得利共13,984元【計算式：｛10.84×17,600×（15/31＋5）×5％÷12｝＋｛10.84×18,000×（11＋26/31）×5％÷12｝＝13,984】，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據。
㈢按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟
人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1 項第
1 款定有明文。再按，房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限，是以現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓該房屋，始得認其有事實上處分權，又於拆屋訴訟中，倘被訴負有拆屋義務之被告並無完全之所有權或事實上處分權，原告即難受有利之判決。詳言之，土地所有人以其土地上未經所有權第一次登記之建物係無權占有土地為由，請求拆屋還地者，對於其所起訴之對象即被告，就該建物享有所有權或事實上處分權之事實，應負舉證之責任，倘原告未能舉證證明此項事實，縱被告就其抗辯事實不能舉證，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之訴。而戶籍之設籍，係戶政機關依戶籍法第4 條、第5 條等規定所為之編造登記，乃戶政資料之行政管理問題，原與房屋及房屋基地之私權爭執無涉，是房屋戶口設籍之人或占有人，非必為房屋所有人或有事實上處分權，故不能僅憑戶籍設於系爭房屋，或占有該房屋，即認該人有事實上處分權，而命其拆屋還地（參見最高法院102 年度台上字第1511號、97年度台上字第2158號、第1101號、96年度台上字第2772號、91年度台上字第1909號及90年度台上字第1393號等判決意旨）。本件原告主張歐雅蓮等4 人共同繼承系爭丙建物之事實上處分權，具拆除系爭丙建物之權限，為歐雅蓮等4 人所否認，其等並以前詞置辯，揆諸上開說明，應由原告就歐雅蓮等4 人對系爭丙建物有事實上處分權之事實，先負舉證責任。而原告就此雖援引系爭丙建物之水電停用紀錄、歐雅蓮等4 人之陳述為證，歐雅蓮等4 人亦不爭執其等曾於幼年時期居住使用之事實（詳如不爭執事項⒌），然占有使用之人非必享有所有權或事實上處分權，業如前述，原告所提出之水電紀錄與歐雅蓮等4 人之幼年活動狀況，僅得佐證歐○賞及歐雅蓮等4 人曾為系爭丙建物之實際占用人，無從率予推認歐○賞就系爭丙建物有所有權或事實上處分權。再者，歐雅蓮等4 人縱表示其等曾向稅捐機關詢問系爭丙建物之繼承事宜，此情亦僅足以證明歐雅蓮等4 人曾嘗試取得系爭丙建物之管領使用權限，亦不足以執之遽斷系爭丙建物確由歐○賞所起造或其對之享有事實上處分權，甚或進以推認歐雅蓮等4 人業已共同繼承取得系爭丙建物之事實上處分權。遑論系爭丙建物查無房屋稅籍，亦無何等全戶設籍資料或門牌編定資料，此為兩造所不爭，復觀諸歐雅蓮等4 人提出之財政部高雄國稅局97年4 月3 日遺產稅免稅證明書，其內記載之歐雅蓮等4 人所繼承之被繼承人歐○賞遺產，並無包含系爭丙建物（見院二卷第70頁），此亦有本院職權調閱之遺產申報資料可佐（見院二卷第97頁至第109 頁），實難認定歐雅蓮等4 人確已因繼承而取得事實上處分權；佐以本院履勘現場時，系爭丙建物之門扇僅略以繩帶拴鎖，屋內幾無傢俱，布滿塵埃，木造樓梯甚且有腐朽頹傾之跡象，此有卷附之履勘筆錄及現場照片可參（見院二卷第172 頁至第185 頁），足見系爭丙建物長期無人使用，尤難認歐雅蓮等4 人對之有何實質管領之舉措。至歐雅蓮雖於訴訟外向他人表示：歐○賞當初於37年、38年前曾經在該地自行建造房屋等語（見院二卷第75頁），惟此一訴訟外之陳述，未經其餘繼承人歐雅淑、歐雅芬及歐雅萍所肯認，此陳述亦不利於全體被告，揆諸前揭說明，對於全體不生效力，本院無從逕以歐雅蓮此一訴訟外之陳述，遽為不利於歐雅蓮等4 人之認定。從而，原告未先能舉證證明歐○賞就系爭丙建物具所有權或事實上處分權之事實，難認其已盡證明之責，應駁回原告此部分之訴。
六、綜上所述，陳芳章、陳蕭鑾、陳周素轉、童林春梅及李焜仁均未舉證證明其等占用上開國有土地具正當權源之事實，原告依據其所有權權能之行使及不當得利之法律關係，請求陳芳章應將其所有門牌號碼高雄市○○區○○街○○○○ 號建物占用如附圖一編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ所示部分拆除，將該部分土地騰空交還原告；且應給付原告31萬7,721元，及自起訴狀繕本送達陳芳章之翌日即105 年4 月29日（見院一卷第77頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；並應自105 年1 月1 日起至返還前開土地之日止，按月給付原告6,671 元；陳蕭鑾與陳周素轉應自如主文第一項所示土地遷出；又童林春梅應將其所有門牌號碼高雄市○○區○○街○○號建物占用如附圖一編號Ｈ、Ｉ、Ｊ、Ｋ所示部分拆除，將該部分土地騰空交還原告；且應給付原告新臺幣2萬7,029 元，及自起訴狀繕本送達童林春梅之翌日即105 年
4 月29日（見院一卷第75頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；並應自105 年1 月1 日起至返還前開土地之日止，按月給付原告1,650 元；李焜仁應給付原告13,984元，及自起訴狀繕本送達李焜仁之翌日即105 年4 月29日（見院一卷第79頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。另原告未先為舉證證明歐雅蓮等4 人就系爭丙建物有事實上處分權之事實，是原告依民法第767 條第1 項、第
179 條規定，請求歐雅蓮等4 人拆除系爭丙建物並返還該部分占用土地，且返還相當於租金之不當得利，俱為無理由，亦應駁回。復兩造就主文第一項至第四項所示部分，分別陳明願供擔保，聲請宣告准、免假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。又原告之訴既經部分駁回，則其該部分假執行聲請即失所附麗，應併予駁回。另本件為共同訴訟，原告未對陳蕭鑾、陳周素轉及李焜仁為拆屋還地之請求，本件求為判決返還之土地面積與不當得利之數額亦有歧異，被告就本件訴訟之利害關係顯有差異，爰酌量渠等利害關係之比例及訴訟勝敗情形，諭知兩造應依如主文第六項所示比例負擔訴訟費用，較為公平合理。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決結果無影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第1 項、第
390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 106 年 3 月 17 日
民事第五庭 法 官 林幸頎以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 3 月 17 日
書記官 吳和卿