臺灣高雄地方法院民事判決 105年度重訴字第366號原 告 佘芯瑜
黃琪茹共 同訴訟代理人 黃建雄律師被 告 圓石禪飲股份有限公司法定代理人 陳佩檥訴訟代理人 鄭瑞崙律師複代理 人 梁家惠律師訴訟代理人 李幸倫律師複代理 人 張瑞芬律師（解除委任）上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國107 年11月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告佘芯瑜新臺幣伍萬伍仟元，及自民國一０五年三月十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告黃琪茹新臺幣柒萬參仟肆佰捌拾元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用（除減縮部分外）由被告負擔百分之二，由原告佘芯瑜負擔百分之五十五，餘由原告黃琪茹負擔。
本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣伍萬伍仟元為原告佘芯瑜預供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行。但被告以新臺幣柒萬參仟肆佰捌拾元為原告黃琪茹預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告佘芯瑜於民國101 年8 月21日與被告簽立加盟契約書（
下稱系爭加盟契約），加盟被告之茶飲連鎖體系，雙方約定加盟期間自101 年10月1 日起至104 年9 月30日止共3 年，
3 年期滿前，倘佘芯瑜提出續約之要約，被告即須按系爭加盟契約所訂條款與佘芯瑜續約，不得拒絕。詎佘芯瑜於104年7 月26日、同年8 月7 日以Line催告被告討論續約事宜，被告於同年8 月8 日回覆不同意與佘芯瑜續約，被告經佘芯瑜催告後遲未履行續約義務，係屬給付遲延，致佘芯瑜受有續約後之3 年營業利潤損失新臺幣（下同）3,558,816 元。
又佘芯瑜簽立系爭加盟契約時，已給付被告履約保證金10萬元，系爭加盟契約於104 年9 月30日屆滿後，被告即應返還。詎被告竟以佘芯瑜應負擔履約保證金10萬元、加盟店設備裝修費100 萬元、權利金27萬元及加盟金10萬元，合計147萬元之5 ％營業稅為由，自佘芯瑜交付之履約保證金中扣除73,500元，僅返還26,500元予佘芯瑜。然依系爭加盟契約第
8 條第1 項約定，佘芯瑜僅需負擔加盟金10萬元、權利金27萬元合計37萬元之5 ％營業稅18,500元，被告應依系爭加盟契約第7 條第2 款規定，再退還佘芯瑜履約保證金55,000元。被告總計應給付佘芯瑜3,613,816 元。為此，爰依系爭加盟契約之約定及民法第231 條第1 項規定，提起本件訴訟等語。
㈡原告黃琪茹於101 年9 月1 日與被告簽立系爭加盟契約，雙
方約定加盟期間自101 年9 月3 日起至104 年9 月2 日止共
3 年，3 年期滿前，倘黃琪茹提出續約之要約，被告即須按系爭加盟契約所訂條件與黃琪茹續約，不得拒絕。黃琪茹於
104 年8 月間以電子郵件提出續約之要約，被告則提出修正版加盟契約書（下稱新版加盟契約）予黃琪茹，大幅提高加盟者須給付之加盟金、履約保證金及權利金，黃琪茹則於10
4 年8 月20日函覆被告因新版加盟契約條件過苛，請求依系爭加盟契約所定條款續約，惟遭被告拒絕，被告未履行按原契約條件續約之義務，係屬不完全給付，致黃琪茹受有續約後3 年之營業利潤損失2,819,952 元。又被告於系爭加盟契約在104 年9 月2 日期滿時，以黃琪茹尚積欠104 年8 月之貨款為由，沒收黃琪茹之履約保證金10萬元。黃琪茹雖積欠被告貨款13,520元，然被告沒收履約保證金10萬元作為賠償性違約金，已超出其損害範圍，實有過高，請依民法第252條規定酌減違約金為零，被告應返還黃琪茹之履約保證金扣除積欠貨款後之餘額86,480元。故被告總計應給付黃琪茹2,906,432 元。為此，爰依系爭加盟契約之約定及民法第227條規定，提起本件訴訟等語。
㈢並聲明：①被告應分別給付佘芯瑜3,613,816 元、黃琪茹2,
906,432 元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；②願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造未曾約定倘原告有續約意願，被告即有按原契約條款與原告續約之義務，系爭加盟契約亦未記載「原告以相同加盟條件提出續訂新契約時，被告不得拒絕」之文字，系爭加盟契約未賦予原告強制締約權，被告不負依系爭加盟契約所定條件與原告續約之給付義務，被告拒絕與原告續約，要無債務不履行情事，原告請求被告賠償續約後營業利益之損失，為無理由。又兩造已約定佘芯瑜應負擔履約保證金10萬元、加盟店設備裝修費100 萬元、權利金27萬元及加盟金10萬元，合計147 萬元之5 ％營業稅共73,500元，被告未向佘芯瑜收取，故以履約保證金10萬元扣抵後，僅須返還佘芯瑜26,500元。另被告已催告黃琪茹清償積欠之貨款13,520元，但黃琪茹仍未給付，被告自得依系爭加盟契約第10條第2 項約定，沒收黃琪茹之履約保證金。此外，黃琪茹積欠被告貨款未付，被告尚得依系爭加盟契約第24條約定請求懲罰性違約金50萬元，倘黃琪茹之請求有理由，爰依民法第33
4 條規定主張抵銷等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠佘芯瑜於101 年8 月21日與被告簽立系爭加盟契約，約定加
盟期間自101 年10月1 日起至104 年9 月30日止共3 年，被告授權佘芯瑜在台中市○○區○○路○○○ 號開設「圓石東海店」，佘芯瑜在上址以「古源茶飲」商行名義辦理商業登記，獨資經營「圓石東海店」。
㈡黃琪茹於101 年9 月1 日與被告簽立系爭加盟契約，約定加
盟期間自101 年9 月3 日起至104 年9 月2 日止共3 年，被告授權黃琪茹在台中市○○區○○路○段000 號開設「圓石黎明店」，黃琪茹在上址以「緣石商行」商行名義辦理商業登記，獨資經營「圓石黎明店」。
㈢佘芯瑜於104 年7 月26日、同年8 月7 日以Line催告被告討
論續約事宜，被告之負責人陳佩檥於同年8 月8 日回覆佘芯瑜不同意續約。
㈣黃琪茹於104 年8 月間以電子郵件向被告提出續約之要約，
被告另提出新版加盟契約予黃琪茹，黃琪茹於104 年8 月20日函覆被告表示新版加盟契約條件過苛，請求依系爭加盟契約續約，惟被告拒絕。
㈤被告於佘芯瑜加盟期滿時，以佘芯瑜應負擔履約保證金10萬
元、加盟金10萬元、權利金27萬元及加盟店設備裝修費100萬元，共計147 萬元之5 ％營業稅為由，自佘芯瑜交付之履約保證金中扣除73,500元，僅返還26,500元履約保證金予佘芯瑜。
㈥依系爭加盟契約第8 條第1 項約定，佘芯瑜有給付加盟金10萬元、權利金27萬元營業稅共18,500元予被告之義務。
㈦黃琪茹於加盟期滿後，尚積欠被告104 年8 月貨款13,520元
未付，被告以黃琪茹積欠貨款為由，沒收履約保證金10萬元。
四、本件爭點應為：㈠被告有無與原告按系爭加盟契約所定條款續約之義務？㈡原告請求被告給付債務不履行之損害賠償，有無理由？㈢佘芯瑜請求被告返還履約保證金55,000元，有無理由？㈣被告沒收黃琪茹之履約保證金充作賠償性違約金，有無理由？若有，該賠償性違約金應否酌減？㈤倘黃琪茹之請求有理由，被告主張以50萬元懲罰性違約金債權予以抵銷，有無理由？茲將本院判斷說明如下：
㈠被告有無與原告按系爭加盟契約所定條款續約之義務？
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎。最高法院96年度台上字第2631號判決要旨可資參照。原告主張兩造已約定系爭加盟契約期滿前，倘原告提出續約之要約，被告即有依系爭加盟契約所載條款與原告續約之義務，惟被告否認之，依前引規定，應由原告就兩造有上開強制續約約定之事實，負舉證責任。
2.原告主張：被告之經理即訴外人許秀雅曾於簽約前替原告導讀解釋契約內容，其解釋系爭加盟契約第7 條第5 款所載「本契約每三年換約乙次」之約定時，稱此款係指每3 年重新簽訂系爭加盟契約1 次之意，並稱若原告有續約意願，即可按系爭加盟契約之條件續約云云，固提出104 年4 月30日全體加盟主月例會錄音譯文，並引用證人李紫霓、李豐富、洪豐傑之證詞為其論據。惟查：
⑴依系爭加盟契約第4 條第1 款後段、第2 款約定：「契約屆
滿前雙方若未續定新契約，本約自屆滿日之翌日起即自動失效；原告若欲續約，應於本契約屆滿前1 個月與被告另定契約」、第7 條第5 項約定：「本契約三年換約乙次」、第20條第1 項第1 款：「兩造在下列情況下終止本契約：1.本契約有效期限屆滿」等語（見本院卷一第7 、8 、10、48、49、51頁），已載明系爭加盟契約為定期契約，除兩造於期滿前另行合意續約，否則契約效力於期滿後即告消滅之意。又綜觀系爭加盟契約全文（見本院卷一第7-12頁），均未見被告有無條件與原告續約義務之約款，故原告主張系爭加盟契約已載明被告於加盟期滿時，有倘原告提出續約之要約，被告有按原契約條款與原告續約之義務，尚非有據。
⑵又依證人即佘芯瑜之合夥人李豐富證述：伊有參與佘芯瑜與
被告簽立加盟契約前之協商過程，當時是被告總經理陳佩檥、經理許秀雅和佘芯瑜洽談，其等說三年約滿後若沒有重大違約或影響公司信譽之情況，被告會對加盟店評估經營情況後，依原加盟契約續約，當時許秀雅有說3 年期滿後，若加盟主有意願續約，一定可以續約等語（見本院卷一第170-17
2 頁）；證人即被告之加盟者李紫霓證述：伊曾與被告簽立系爭加盟契約，加盟經營中壢店，簽系爭加盟契約前，總經理陳佩檥有導讀契約條款，其說明系爭加盟契約第4 條第1款、第2 款及第7 條第5 款約定時，有說只要未違反合約內容，且未低於店鋪考核辦法所定標準，即可按系爭加盟契約所定條款續約等語（見本院卷三第51-5 3頁）；證人即黃琪茹經營之「圓石黎明店」員工洪豐傑證述：伊是黃琪茹與被告間加盟契約之連帶保證人，有參與簽約前的導讀過程，當時是由許秀雅負責導讀，許秀雅有說加盟期滿要換約時就是同一份合約續簽等語（見本院卷三第145 、148 頁）。固堪信被告公司人員替原告導讀系爭加盟契約條款時，曾口頭告知將來若欲續約，係按系爭加盟契約約款續簽，然依上開證詞，均未提及被告承諾當原告提出續約之要約時，被告負有與原告續約之義務。再參諸原告提出之104 年4 月30日被告加盟主月例會錄音譯文（見本院卷三第136-138 頁），當日參加會議之加盟者，除東海店即佘芯瑜外，均僅爭執應以系爭加盟契約條款續約，未談及簽約時被告曾承諾當加盟者提出續約之要約，被告即負有續約義務之約定。此外，原告復未提出其他積極證據以實其說，故原告主張兩造已約定被告有與原告續約之義務，尚難採信。
3.從而，兩造既未約定被告有與原告依系爭加盟契約所載條款續約之義務，系爭加盟契約期滿時，被告拒絕原告依系爭加盟契約約款續約之要約，自無未履行給付義務而陷給付遲延或不完全給付之情，故佘芯瑜請求被告賠償給付遲延之損害3,558,816 元、黃琪茹請求被告賠償不完全給付之損害2,819,952 元，均無理由。
㈡佘芯瑜請求被告返還履約保證金55,000元，有無理由？
1.被告抗辯：兩造約定佘芯瑜應負擔履約保證金10萬元及加盟店設備裝修費100 萬元之5 ％營業稅，共55,000元，然佘芯瑜在加盟期間未依約給付，應自履約保證金扣抵云云，並引用證人葉芳玲之證詞為其憑據。惟佘芯瑜否認之，依前引民事訴訟法第277 條規定，應由被告就此利己事實負舉證責任。
2.經查：⑴綜觀系爭加盟契約全文有關營業稅負擔之約定，兩造僅在系
爭加盟契約第8 條第1 款約定：「乙方（按原告，下稱原告）尚需繳納加盟金及權利金，總計37萬元百分之五之營業稅。」（見本院卷一第8 、49頁），而關於原告應否給付履約保證金及店鋪設備裝修費營業稅乙節，則付之闕如，是依系爭加盟契約所載文義，難認佘芯瑜與被告曾約定佘芯瑜有給付被告履約保證金及加盟店設備裝修費之營業稅義務。
⑵證人即被告高雄草衙店加盟者葉芳玲雖證稱：被告曾在某次
的加盟者月例會宣布加盟商須補繳營業稅，當時大家都有同意，因為開會的時候沒人舉手發言表示反對，所以伊認為大家都同意，但伊不知佘芯瑜當天是否在場，有無同意，伊之後有補繳履約保證金及設備裝修費之營業稅給被告等語（見本院卷三第151-154 頁）。可知被告要求加盟者補繳履約保證金及設備裝修費之營業稅時，葉玲芳個人雖同意給付，但其餘加盟者當場係沈默，均未出聲而為同意之表示，自難認被告已與加盟者達成應由加盟者負擔履約保證金及設備裝修費營業稅之合意，遑論證人葉芳玲亦不知當次會議佘芯瑜是否在場，更難單憑證人葉芳玲個人臆測之詞，而為對被告有利之認定。
⑶被告另稱：依系爭加盟契約6 條第3 款約定「乙方經營該店
其營運之盈虧與營業所生之稅捐，均由乙方自行負責，與甲方（按被告，下稱被告）無涉」，故佘芯瑜應負擔相關稅捐及營業稅，而履約保證金及設備裝修費即如同進貨貨款般，應由加盟者負擔營業稅云云。然依加值型及非加值型營業稅法第1 條規定：「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵加值型或非加值型之營業稅」、第
2 條第1 項第1 款規定：「營業稅之納稅義務人如下：銷售貨物或勞務之營業人」，可知佘芯瑜僅就因銷售貨物所得銷售額，依法負擔營業稅。惟佘芯瑜給付被告之履約保證金及設備裝修費，均非佘芯瑜銷售貨物所得之銷售額，其依法不負給付營業稅之責，故被告此部分所辯，洵無足採。從而，被告未證明已與佘芯瑜約定由其負擔履約保證金及設備裝修費之營業稅55,000元，應由被告負擔不能舉證之不利益，是被告辯稱佘芯瑜積欠其營業稅55,000元，應自履約保證金扣抵云云，為無理由。
3.依系爭加盟契約第7 條第2 款中段約定：「於本契約屆滿，原告無違約時，被告無息歸還原告現金10萬元」等語（見本院卷一第7 頁背面），佘芯瑜與被告之系爭加盟契約已於10
4 年9 月30日因期滿而終結，被告自應返還履約保證金，故佘芯瑜依系爭加盟契約第7 條第2 款中段約定，請求被告返還55,000元，為有理由。
㈢被告沒收黃琪茹之履約保證金作為賠償性違約金，有無理由
？若有，該賠償性違約金應否酌減？
1.按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第250 條、第252 條分別定有明文。至於當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。倘違約金係損害賠償總額預定性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高。於契約解除前，茍因給付遲延已生有損害賠償請求權，既不因契約解除而失其存在，於為違約金額核減時，更應併予審酌（最高法院96年度台上字第107 號判決要旨可資參照）。
2.經查：⑴系爭加盟契約第7 條第2 款約定：「原告於簽約時，當場交
付現金10萬元作為履約保證金，於本契約屆滿，黃琪茹無違約時，被告無息歸還原告現金10萬元，但原告有違反本契約規定時，依本契約之規定由被告沒收之，以作為原告違約之賠償性違約金」、第10條第2 款約定：「本契約終止時，原告應在契約終止生效日起三天內，將未付予被告之貨款及其他應付予被告之款項，全額一次付清予被告，原告若未遵守本條文之約定，經被告催告後仍不付清者，視為原告違約。被告除逕行沒收原告履約保證金外，原告仍應就所欠之全部貨款金額負清償之責任」等語（見本院卷一第48頁背面、第49頁）。黃琪茹與被告間之契約已於104 年9 月2 日因期間屆滿而終止，黃琪茹應於104 年9 月5 日付清全部貨款，但黃琪茹迄今仍積欠被告104 年8 月貨款13,520元未付乙情，為兩造所不爭執，已如前述；被告已於104 年10月5 日以左營新莊仔000972號存證信函，催告黃琪茹應於文到7 日內結清貨款13,520元，有該存證信函可稽（見本院卷三第82頁）。足認被告已催告黃琪茹清償貨款，然黃琪茹迄今仍未給付，是依系爭加盟契約第10條第2 款、第7 條第2 款約定，黃琪茹已違反系爭加盟契約之約定，被告沒收黃琪茹之10萬元履約保證金作為賠償性違約金，係有理由。
⑵又系爭加盟契約第7 條第2 款已載明，被告沒收之10萬元履
約保證金係充作賠償性違約金，故被告沒收之10萬元違約金，其性質應為賠償總額預定性之違約金。本院審酌黃琪茹係因積欠貨款13,520元未付而違約，被告所受之損害即為未在
104 年9 月5 日受領13,520元而生之利息損失，則依民法第
203 條所定法定週年利率5 ％，以及黃琪茹迄本件言詞辯論終結時止之遲延期間估算，被告因黃琪茹遲付貨款所受利息損失僅約2,176 元〔計算式：13,520×( 3+80/365) ×5%≒2,176 〕。再加計被告寄發存證信函催告黃琪茹履約而付出之勞力、時間及費用，本院斟酌一般社會經濟狀況，及被告實際受損情形，認被告收取10萬元損害賠償預定性之違約金，與被告所受損害顯不相當，尚屬過高，應予核減至3,000元始較適當。據此，扣除黃琪茹應給付被告之違約金3,000元後，被告應返還黃琪茹履約保證金97,000元。又因黃琪茹尚積欠被告貨款13,520元未付，且其同意與被告應返還之履約保證金相互抵銷，故被告應返還黃琪茹之履約保證金數額應為83,480元（計算式：97,000-13,520 ＝83,480），堪以認定。
㈣被告主張以50萬元懲罰性違約金債權抵銷，有無理由？
1.被告主張：因黃琪茹遲付貨款13,520元，違反系爭加盟契約第10條約定，依同約第24條第1 款規定，黃琪茹應給付被告懲罰性違約金50萬元，爰與被告應返還黃琪茹之履約保證金債務抵銷之等語。黃琪茹則辯稱：系爭加盟契約係屬定型化契約，該約除規定伊違約時須被沒收履約保證金作為賠償性違約金外，同約第24條第1 款更規定無論被告之損害是否已獲填補，伊均須再給付50萬元懲罰性違約金，系爭加盟契約第24條第1 款規定實已加重伊之責任，對伊顯失公平，依民法第247 條之1 第2 款規定，應屬無效；另伊已同意自履約保證金中扣抵積欠之貨款，被告已無損害，被告主張之懲罰性違約金50萬元顯屬過高，亦應予酌減等語。
2.按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償（最高法院86年度台上字第1620號判決要旨參照）。而查，黃琪茹主張系爭加盟契約屬定型化契約一情，被告未予爭執，應堪認定。又系爭加盟契約第24條第1 款約定：「原告若違反契約第10條規定，應支付被告懲罰性違約金50萬元外，被告亦得主張第7 條第2 項沒入履約保證金，作賠償性違約金」（見本院卷一第51頁背面）。上開約款既已約明該50萬元違約金之性質屬懲罰性違約金，參諸前揭判決要旨，此約定之目的即在促使黃琪茹遵期履約，一旦黃琪茹積欠貨款未付，被告除請求懲罰性違約金外，本得另向黃琪茹請求履行契約及遲延給付之損害賠償，是系爭加盟契約第24條第1 款之約定，僅係重申上開判決要旨，未額外加重黃琪茹之責任。黃琪茹辯稱系爭加盟契約第24條第1 款約定係顯失公平之約款，依民法第247 條之1 第
2 款規定應為無效云云，為不足取。
3.惟本院審酌黃琪茹雖有積欠貨款未付之違約情事，然其積欠金額僅13,520元，金額非鉅，被告所受損害亦非重大，但系爭加盟契約第24條第1 款之約定，不問黃琪茹之違約情節之輕重，一律約定須賠償50萬元懲罰性違約金，本院依一般客觀事實，社會經濟狀況，被告所受損害情形及黃琪茹如能依約履行時，被告可享受之一切利益為綜合考量，認系爭加盟契約約定之50萬元懲罰性違約金，顯屬過高，應予核減為1萬元，被告其餘超過部分之主張，難認有理。依上所述，被告應返還黃琪茹83,480元，但其得請求黃琪茹給付懲罰性違約金1 萬元，二者互為抵銷後，被告尚應給付黃琪茹73,480元。
4.另按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第
252 條定有明文。準此可知，應待法院依職權為酌減違約金之裁判，始生形成效力。故當事人（債權人）在法院為酌減前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效果形成後，請求權一方（債務人）之請求權方確定發生，而有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題。最高法院著有98年度台上字第501 號判決要旨可參。黃琪茹應給付被告之違約金經本院依職權酌減後，被告固應返還黃琪茹73,480元，然依前引說明，被告之返還義務應自本件判決確定日始發生，故黃琪茹主張被告自起訴狀繕本送達翌日起即負遲延責任，要屬無理，附此敘明。
五、綜上所述，原告佘芯瑜依系爭加盟契約之法律關係，請求被告給付55,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即105 年3 月16日（見本院卷一第92頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原告黃琪茹依系爭加盟契約之法律關係，請求被告給付73,480元，及自本件判決確定翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此所為請求，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行。就原告勝訴部分，因所命給付金額未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，依職權宣告假執行，而毋庸命原告供擔保，另依被告之聲請酌定相當之擔保金額准許之。就原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予一一論駁，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
民事第二庭 審判長法官 楊國祥
法 官 王宗羿法 官 徐彩芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 12 月 27 日
書 記 官 廖佳玲