臺灣高雄地方法院民事判決 105年度重訴字第369號原 告 財政部國有財產署南區分署法定代理人 黃莉莉訴訟代理人 吳小燕律師複代理人 王博正律師被 告 李國雄訴訟代理人 林石猛律師
李衣婷律師毛鈺棻律師茆怡文律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國106年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應移除如附圖一即附表一編號1-1、1-2、2-1、2-2所示高雄市○○區○○段○○○○號土○○○區○○段○○○○號土地上之房屋、庭園及水泥地等地上物後，將土地返還原告。
被告應移除如附圖二即附表一編號3、4-1、4-2、4-3所示高雄市○○區○○段○○○○○○○○號土地、同段六十七地號土地上之果樹及地上物後，將土地返還原告。
被告應給付原告新臺幣參拾陸萬貳仟捌佰壹拾陸元，及其中新臺幣貳拾參萬柒仟參佰柒拾陸元自民國一○三年十月一日起，另新臺幣壹拾貳萬伍仟肆佰肆拾元自民國一○五年十一月二十四日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及自民國一○六年一月一日起至返還主文第一項所示土地之日止，每年以當期土地申報地價總額百分之五計算之金額、自民國一○六年一月一日起至返還如主文第二項所示土地之日止，每年按甘薯當期正產物單價乘以旱地正產物收穫總量乘以千分之二百五十計算之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落高雄市○○區○○段○○○號土地（重測前為壽山段93地號土地，下稱柴山段47地號土地）、壽山段95地號土地（重測前為壽山段74-2地號土地，勘測時為柴山段61地號土地，下稱壽山段95地號土地）、壽山段41-30地號土地（下就各土地均略以段號稱之）、壽山段67地號土地、壽山段41-31地號土地等5筆土地，為中華民國所有，並以原告為管理機關。然系爭土地卻遭被告無權占有使用如附表一及附圖一至三所示，至今已逾20年。原告前已於民國103年8月12日發函通知被告申請承租或拆除上開地上物還系爭土地予原告，被告則置之不理，原告爰基於管理者身分行使民法第767條第1項前段之所有物返還請求權，請求被告除去地上物後返還土地予原告。又被告無權占用系爭土地，係無法律上原因受有相當於租金之利益，致原告受有不能使用土地之損害，原告自得依民法第179條規定請求被告給付不當得利。
其中，就被告占用柴山段47地號及壽山段95地號土地，作為建物及庭園之用，受有基地租賃之利益，則依「國有非公用不動產被占用處理要點」及「國有非公用不動產租賃作業程序」關於基地租賃之規定，關於基地使用之對價，年租金應以申報地價總額之5％計算；至被告占用壽山段41-30地號、壽山段67地號、壽山段41-31地號土地，用以種植果樹之用，受有農作之利益，同依上開「國有非公用不動產被占用處理要點」及「國有非公用不動產租賃作業程序」關於農作地租賃之規定，關於農作地使用之對價，年租金為地方政府公告當期正產物單價乘以租約約定之正產物收穫總量乘以250/1000，爰依上開規定請求被告給付不當得利等語。並聲明：㈠被告應移除如附圖一即附表一編號1-1、1-2、2-1、2-2所示柴山段47地號土地及壽山段95地號土地上之房屋、庭園及水泥地等地上物後，將土地返還原告。㈡被告應移除如附圖二即附表一編號3、4-1、4-2、4-3、4-4、5所示壽山段41-31地號土地、同段67地號土地及同段41-30地號土地上之果樹及地上物後，將土地返還原告。㈢被告應給付原告新臺幣（下同）800,307元，暨其中448,070元自103年10月1日起、7,828元自民事起訴狀繕本送達被告翌日起、其餘新臺幣344,409元自106年1月24日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，及自106年1月1日起至返還柴山段47地號、壽山段95地號土地之日止，每年以當期土地申報地價總額5％計算之金額、自106年1月1日起至返還壽山段41-30地號、同段67地號、同段41-31地號土地之日止，每年按甘薯當期正產物單價乘以旱地正產物收穫總量乘以250/1000計算之金額。
二、被告則以下列情詞置辯：㈠至就如附圖三所示之土地，被告並無占有使用，原告以此對被告請求移除其上果樹而返還土地暨不當得利，自屬無由。
㈡被告不爭執占有使用如附圖一、二所示之土地，惟被告就上開土地有使用權源：
⒈被告暨其先祖就系爭土地長久占有使用逾20年以上，依民
法第772條準用同法第769條之規定，已具備時效取得地上權之要件，自得以此為占有之權源，至於是否向地政機關為登記則非所問。
⒉縱認被告並未取得地上權，然被告就占建部分（如附圖一
即附表一編號1-1至2-2所示土地，下稱系爭占建土地）依使用借貸關係取得占有權源：緣上開土地於46年間以國防部為實質管理人，享有對前述土地實質支配、使用權，嗣被告先祖李和先生於00年0月00日向國防部所授權之探照燈大隊買下柴山學校對面之福利社草房，於福利社草房尚未燒燬前，已依使用借貸法律關係取得使用系爭占建土地之合法占用權源；嗣雖系爭草房燒燬，然國防部已同意被告在系爭占建土地上搭建磚造房屋，自可認定國防部仍同意被告使用系爭占建土地。後國防部數度同意被告重新改建、修整房屋，足認國防部持續同意被告使用系爭占建土地。雖嗣後系爭土地交由原告接管，然基於國家機關行政一體原則、信賴保護原則、誠信原則等拘束，國有財產署自應受國防部同意被告先祖使用系爭土地之拘束，不得任意以其現為管理機關為由主張被告係無權占用。另就占耕部分（如附圖二即附表編號3至4-3所示之土地，下稱系爭占耕土地），被告係依不定期租賃方式取得合法占用權源：就系爭占耕土地，被告先祖於40年代與當時之管理機關國防部已成立定期租賃契約，約定由國防部同意將系爭占耕土地讓被告先祖在其上種植果樹，而由被告先祖捐納勞軍款或福利金作為對價，縱該定期租賃契約期滿後，被告與國防部未再訂約，惟該時系爭占耕土地仍屬軍事保壘要地，由國防部嚴格管制，若非國防部允許，被告及其先祖應無從在其上續行耕作，可認國防部對於被告及其先祖繼續就系爭占耕土地使用收益未為反對之意思，自符合民法第451條不定期租賃契約之規定，而認兩造成立不定期租賃契約，再基於行政一體，以及後管理人即原告應繼受其前手就系爭租賃契約之權利義務，被告就系爭占耕土地基於該不定期租賃契約之占有權源應可對抗原告，而不構成無權占有。
⒊又縱認兩造間並無前述使用借貸、不定期租賃關係，或原
告已合法終止前述法律關係，然自客觀歷史觀之，被告及其先祖於日據殖民前即在系爭土地上進行耕植、生活，無奈因森林法於臺灣地區施行時未設過渡條款，加之系爭土地位於軍事管制地區，故無法依法登記取得所有權，而原告明知被告及其先祖世代居住於系爭土地之事實，卻仍於73年間，片面地以行政命令取得本件系爭土地所有權，完全不顧被告及其先祖無主地先占之事實，其過程之正當性本值得懷疑。復觀諸原住民基本法立法精神及立法理由中所揭示之國家不得以強制手段侵犯原住民人權及基本自由及原住民有權免於被強迫遷徙之自由原則觀之，被告縱非狹義之原住民，亦應受此原則保護。況原告自取得系爭土地之管理權後，長久不行使其權利，至103年方為行使，依據誠信原則、信賴保護原則所生之權利失效理論，亦應認原告不可再對被告行使所有權請求被告遷移。
㈢就不當得利部分，除抗辯應適用5年之短期消滅時效外，另
就系爭占建土地之不當得利計算，自應衡酌基地位置、工商業繁榮程度、基地之經濟價值等相比較，而系爭占建土地位屬柴山保護區，交通不便，部分地區地層下陷難以利用，自應以申報地價年息1％計算；至就系爭占耕土地，被告雖於其上種植果樹，然數十年來均因獮猴肆虐而全無收成，被告尚因此對高雄市政府農業局提出國家賠償訴訟，可認被告並無原告所稱之農作利益，況系爭占耕土地地目為「林」地，所謂「當期正產物單價」之計算基準自應以「薪木」計算而非以「甘薯」計算。
㈣並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（本院重訴卷二第15至16頁反面、第47至48頁、第50頁正反面）：
㈠被告占用原告管理之系爭柴山段47地號土地如附圖一A（庭園）、B（房屋）所示部分。
㈡被告占用原告管理之系爭壽山段95地號土地如附圖一C（房屋）、D（庭園）所示部分。
㈢被告占用原告管理之系爭壽山段67地號土地如附圖二B（果園）、C（果園）、E（蓄水池）所示部分。
㈣被告占用原告管理之系爭壽山段41-30地號土地如附圖二D（果園）所示部分。
㈤系爭柴山段47地號、壽山段95地號土地目前已非屬壽山要塞管制範圍。
㈥原告主張被告占用耕植部分，如有不當得利之情，就計算式
中關於「旱地單位面積當期正產物收穫量」，以原證9所示每公頃11,135公斤為據。
四、得心證理由：原告主張系爭5筆土地為國家所有，其為管理機關，惟遭被告無權占用，而請求被告拆除地上物、移除果樹而返還上開土地，暨請求相當於租金之不當得利一節，除上開不爭執事項外，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點為：㈠被告是否占有使用如附圖三所示之土地？㈡被告占有使用如附圖一、二所示之土地，是否具有可對抗原告之合法占有權源？㈢若認被告有無權占有原告管理之土地情事，則原告可請求之不當得利數額為何？玆分述如下：
㈠被告並無占有使用如附圖三所示之土地（即附表一編號4-4、5所示）：
原告主張被告占有使用如附圖三所示之土地，固稱係原告之勘察員去現場勘察時經探訪左鄰右舍所告知，並為被告於他案即臺灣橋頭地方法院104年度國字第5號國家賠償事件（下稱他案）中，所指稱種植果樹範圍，而提出他案之現場複丈成果圖（即本案附圖二、附圖三）在卷為佐。惟此為被告所否認，抗辯稱上開土地其及家人均無使用，幾乎呈現荒廢狀況等語。況原告並未提出上開勘察紀錄供本院查核，是無從得悉其探察之地區、詢問之對象、詢問之問題及確實之記載究竟為何。而對照附圖二及附圖三，可看出其就柴山段67地號土地中段以虛線切割為界，而僅虛線中有特別編號，虛線外之範圍如附圖三所示之系爭柴山段67地號土地α所示及系爭柴山段41-31地號土地β所示部分土地並未加註編號（上開α及β編號乃於本案審理時方另外加上），可見上開範圍並非被告在他案中所自陳種植果園之地區，此觀當初去現場勘察之鹽埕地政事務所人員蘇文恭稱：複丈成果圖之虛線範圍內即當初他案去現場勘測時，被告自陳之使用範圍界線等語（參本院重訴卷第69頁），以及被告確實不爭執上開虛線範圍內之土地（即附圖二上系爭柴山段67地號編號B、C、E所示範圍土地）為其占有使用一節可知。是原告並無確切證據可資證明被告占有使用如附圖三所示範圍土地，原告請求被告返還上開土地，暨返還不當得利，尚無所據。
㈡原告請求被告拆除如附圖一、附圖二即附表一編號1-1至4-3所示土地上之地上物、果樹而返還土地部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段法有明文。再按受撥用國有財產之管理機關，得代表國家為保存行為之行使，如第三人無權占用國有土地，該管理機關得代表國家行使所有物返還請求權，最高法院79年台上字第1615號判例可資參照。原告主張附表一編號1-1至4-3所示土地為國家所有，其為管理機關，惟遭被告占用如附圖一、二及附表一所示一節，業據原告提出上開土地建物查詢資料在卷為證（參橋院卷第9至11頁），並為被告所不爭執；又如附表一編號1-1、2-1所示之房屋（門牌號碼：高雄市○○區○○里○○00號）據被告稱係於63年由其父親李水龍整地改建，嗣雖房屋破損無人居住，但仍讓他個人放置物品使用等語（參橋院卷第198頁），而被告於85年間即因在此址創立新戶而變更戶籍地址，並於87年起就由其申報為系爭房屋之納稅義務人至今，嗣更因修建系爭房屋而申請材料放行等情，亦有被告之戶籍謄本、房屋稅籍紀錄表及鼓山區公所84年7月18日(84)桃信字第6號函在卷可證（參同卷第46、48頁、本院重訴卷第155頁），堪認被告確實為系爭房屋之事實上處分權人。是若被告占有使用上開土地確無使用權源，原告自可代表國家行使所有物返還請求權，先予敘明。
⒉被告抗辯稱其基於時效取得地上權、使用借貸（系爭占建
土地）、不定期租賃關係（系爭占耕土地）就上開土地具使用權源一節，據本院認定如下：
⑴被告不得以時效取得地上權為由對抗原告：
①按以所有之意思，20年間和平、公然、繼續占有他人
未登記之不動產者，得請求登記為所有人；前5條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同，民法第769條、第772條分別定有明文。另按因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一，原審既認上訴人非以行使地上權之意思而占有系爭土地，即上訴人即無從因時效而取得地上權或地上權登記請求權。又縱認上訴人因地上權取得時效完成而得主張時效利益，依民法第772條準用第769條及第770條之規定，亦僅得請求登記為地上權人而已，並非即取得地上權，在其未依法登記為地上權人之前，自不能本於地上權之法律關係，向土地所有人有所主張而認其非無權占有。且按占有人因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關請求為地上權登記，經地政機關受理，受訴法院應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判者，須以占有人於土地所有權人請求拆屋還地前，以具備時效取得地上權之要件為由，向地政機關請求登記為地上權人為前提，最高法院89年度台上字第1370號判決意旨可資參照。是可知雖已登記之不動產仍可依時效取得之規定取得地上權，然在法律要件上，須占有人主觀上係依行使地上權之意思為之；在客觀上亦須該土地屬適於建築房屋或設置其他工作物者為限（於99年修法前尚包含竹木，惟於99年修法時因增列農育權，故將竹木刪除，已不在地上權範圍內）。且就其法律效果，在被告向該管地政機關請求為地上登記並經地政機關受理前，仍不得以此對抗所有權人。
②經查，就主觀而言，被告就上開土地之使用，均以其
為該等土地之所有權人自居，此觀其為最終言詞辯論時，仍稱其認其開墾超過10年，已無償取得所有權等語可知（參本院重訴卷二第72頁，另被告於他案亦以取得上開土地所有權為由而起訴主張，此觀他案判決理由可明），是難認被告在主觀上係以行使地上權之意思占有使用上開土地。而就客觀上而言，系爭土地於80年間均位於壽山要塞管制範圍內，受到要塞保壘地帶法之管制，此觀海軍陸戰隊指揮部（下稱海指部）106年3月8日海陸作戰字第1060001843號函暨附件在卷可證（參本院重訴卷二第180頁）。而按非經要塞司令之許可，不得新設或改設各種建築物、堆集物、墓墳、窯窖、林園、牆垣、溝渠、池塘、水井及變更地面高低之工程；非經要塞司令之許可，不得以可燃質物新設或改設高過6公尺以上之建築物及變更地面高低1公尺以上之工程，以鐵筋混凝土為建築物之部份，不得超過1公尺，要塞堡壘地帶法第4條第3款、第5條第2款亦有明文，可知位於要塞管制區內之土地，因應國防軍事之需要，於土地使用上受到嚴格之管控限制，是否可屬地上權客體之土地，已非無疑。
又雖嗣因民生之考量，上開管制之範圍於85年有再次縮減，是除壽山段41-30地號土地、67地號土地及41-31地號土地仍在要塞管制區內以外，柴山段47地號、壽山段95地號土地目前已非屬壽山要塞管制範圍，此觀上開海指部函文可知，並為兩造所不爭執，惟柴山段47地號、壽山段95地號土地之地目仍屬「林地」，有前揭土地建物查詢資料在卷可證，而地上權之使用內涵於99年修法後，已將竹木剔除，而餘建物或其他地上物，前已敘明，是在修法後，上開林地是否可成為地上權之客體（又上開土地於85年脫離要塞管制範圍至99年修法，尚未達20年），被告亦未再提出說明及舉證，自難認就客觀而言，被告亦已符合時效取得地上權之要件。
③又縱在地上權取得時效完成而得主張時效利益之情形
下，占有人亦僅取得地上權之登記請求權，在向該管地政機關請求為地上登記並經地政機關受理前，仍不得以此對抗所有權人，前已敘明。被告已自承未曾向地政機關請求為地上權之登記（參本院重訴卷一第168頁），是依上開說明，被告無從以其就上開土地已取得地上權為由對抗原告。
⑵被告無從就其對系爭占建土地具使用借貸之法律關係對抗原告：
①被告固以系爭占建土地原管理人同意被告在系爭占建
土地上搭建或改建房屋，作為其就系爭土地具使用借貸關係之依據，而基於行政一體原則，後管理人即原告應受此拘束等語，並提出福利社草房買賣契約、被告暨其父祖之戶籍謄本、高雄市政府工務局高市工都字第9150號函文、第四作戰區80年7月30日就鼓山區桃源里民李國雄等4戶申請整建案作成之會勘紀錄、國防部3789部隊80年8月12日（80)瑾結字第6403號函文、鼓山區公所80年8月14曰（80)高市鼓區建經字第8479號函文、行政院70年9月30日台七十防字第13965號函等在卷為證（參橋院卷第127頁、本院重訴卷二第5至9、21至25頁）。惟先不論上開福利社草房買賣契約上所載之出賣人為「柴山探照燈大隊上尉分隊長韋光榮」，其是否就福利社草房暨所在土地為有權處分人，可將該權利讓與被告而得抗對該土地所有權或管理權人、以及該草房所在土地究為本件所涉土地之何筆土地暨其所占面積等節，被告已未能證明〔況依國防部福利事業管理處105年12月5日政福管處字第1050002676號函（本院重訴卷一第53頁），上開土地就要塞管制之權責機關，歷年有高雄要塞司令部、陸軍第四作戰區八軍團、海指部，惟未見有探照燈大隊為其管理機關，或有前揭管理機關將權限授權予該大隊分隊長之相關證明〕；縱認上開契約之內容可解釋為被告於該草房存續期間就該草房所在土地取得使用權源，然該草房嗣後亦燒燬而滅失，此據被告自承在卷（參本院重訴卷一第83頁反面），是其基於受讓草房而就草房所在土地所取得之使用權源，亦在該草房滅失時已喪失，自不待言。
②被告雖復抗辯稱即使在草房滅失後，其亦取得國防部
就房屋重建或改建之同意以及工務局之會勘，故應取得就房屋所在土地之使用借貸權源等語。然上開建物之重建或改建需要經過國防部同意及工務局之會勘，就前者而言，係國防部基於國防安全、機密之目的，依據要塞堡壘地帶法所賦予其進行國防軍事必須之管制行為；就後者而言，則是工務局基於公共安全等因素，依據建築法所賦予其所為之建築管理措施，此觀要塞堡壘地帶法、建築法之立法目的即明。是縱國防部就要塞管制區內之建物新設或改設有其管控許可權限，另高雄市政府工務局就上開建物之改建亦經過會勘，惟各自之職掌不同、法源各異，所賦予之權限亦僅止於此，此觀海指部106年3月8日海陸作戰字第1060001843號函所稱：本部僅可依據「要塞堡壘地帶法第5條第2、3款規定」，給予禁止或限制事項，餘均依相關法律辦理等語（參本院重訴卷一第180頁），以及被告所提上開國防部相關單位函文內容，均係針對要塞管制區內之建物重建、改建申請之許可可知。
簡而言之，國防部暨其所屬機關就系爭占建土地之權責，在於其依要塞保壘地帶法就要塞管制區內所為之活動進行控管，而工務局之權責係其依建築法就建物之興造改建是否符合相關法規為行政監督，惟其權責範圍均不包含就國有土地使用權限之管理及處分。而原告既在系爭占建土地於73年11月17日為第一次登記後為管理機關（參前引前揭土地建物查詢資料可證），其方為系爭占建土地使用收益權限管理之權責機關。是上開三機關各自之權責分野並不相同，此見海指部103年12月19日海陸作戰字第1030013368號函中，亦稱其於85年正式接管壽山要塞管制區，惟管理機關為原告等語（參橋院卷第101頁）可明。是該三機關權責不同、且無上下隸屬關係，被告自不得以其在系爭占建土地上所蓋建物曾經國防部及工務局會勘同意，即作為其就系爭占建土地有使用權源之依據。
⑶被告無從就其對系爭占耕土地具不定期租賃之法律關係對抗原告：
按依定有期限之契約租用耕地者，於契約屆滿時，除出租人收回自耕外，如承租人繼續耕作，視為不定期限繼續契約，土地法第109條固定有明文。被告雖主張其就系爭占耕土地與原管理機關國防部定有租賃契約，而於租約期滿後有繼續耕作之事實，應視為不定期繼續租賃契約等語，並提出國防部福利總處高雄要塞區作業組（下稱國防部高雄要塞作業組）土地耕植捐納勞軍款協議書（下稱耕植協議書）暨土地耕植人員名冊1份為證（參橋院卷第63至68頁）。然觀諸上開協議書之內容，未能看出該耕植土地之坐落位置，是否即本件之系爭占耕土地，亦未能看出該允許耕植之範圍是否能全部涵括系爭占耕土地全部。復按民法第451條規定出租人於租賃期屆滿後，須即表示反對之意思，始生阻止續租之效力，意在防止出租人於租期屆滿後，明知承租人就租賃物繼續使用收益，而無反對之表示，過後忽又主張租賃關係消滅，使承租人陷於窘境而設，非含有必須於租期屆滿時，始得表示反對之意思。故於訂約之際，訂明期滿後絕不續租，或續租應另訂契約者，仍難謂不發生阻止續約之效力，最高法院55年台上字第276號判例可資參照。再按甲方（即被告父親李水龍）願在耕植期滿〔向乙方（即高雄要塞作業組）換取協議書時〕，並依年初之協議規定捐納勞軍款180元正以示勞軍，如逾期不繳，即無條件放棄耕植權；耕植期限定為1年自中華民國66年1月1日起至66年12月31日止，系爭耕植協議書第4條、第8條已明白約定。可知被告父親李水龍與國防部高雄要塞作業組所簽立之系爭耕植協議書，縱認係就系爭占耕土地所為之租賃約定，亦為定期租賃契約，該期間自66年12月31日即屆止，且因系爭耕植協議書已明定在租期屆滿或換取協議書時，須依協議規定捐納勞軍款，如逾期不繳即放棄耕植權，而被告未能提出在系爭耕植協議書於66年12月31日期滿後有另行換約之證明，亦自承在66年7月24日賽洛瑪颱風後，因為果樹都被吹走走，之後再也沒有跟國防部簽訂任何契約，也不知道要到哪裡去繳租金等語（參本院重訴卷二第73頁），是可知被告之父親或被告確實未再依系爭耕植協議書有換約或捐納勞軍款，是依前揭說明，自不能以國防部未於租期屆滿時不表示反對之意思，而認未發生阻止續約之效力，被告抗辯稱其與國防部成立不定期租賃契約一節，尚無可採，自不能以此對抗原告。
⒊原告對被告就上開土地行使所有物返還請求權，尚難認有違誠信原則：
⑴被告抗辯稱其及歷代先祖世代居住於柴山，依國際法之
「無主地先占原則」應為合法占有權人，嗣政府直接適用森林法而適用「森林國有原則」，未設過渡條款或目的性限縮使用，致被告無法取得上開土地之使用權源，原告在明知被告暨其先祖長久在系爭土地上使用、耕植，而以近似掠奪之方式取得土地所有權之登記，本不具正當性，再向被告行使所有物返還請求權，亦有違誠信原則，而有權利失效原則之適用等語，並提出柴山李氏族譜（參本院重訴卷二第60至63頁）在卷為證。惟觀諸上開族譜，雖提及「柴山李氏為大陸移民之一支，自福建而喬居柴山」，然亦提及「日據時代曾移往內惟，光復後再遷回」，並稱「柴山李氏已有數百人，除柴山、內惟外，有些已散居其他各地」（參同卷第61頁），除未能證明其最早先祖來台之時，其所占有之土地乃其所辯之「無主地」，而可讓被告先祖適用所抗辯之「無主地先占」原則；亦顯見其先祖曾於日據時期離開柴山而遷居內惟，於光復後方重新遷回柴山，是其所謂占有亦有中斷情形；復未能證明其先祖之前所占之土地乃現今占有使用之土地，則已難認本件有被告所抗辯之無主地先占原則適用，以及其占有上開土地為年代久遠且長久持續。另被告指稱政府來台後直接適用森林國有原則而未設有過渡條款，有害被告及其先祖權利等語，然被告先祖於日據時代實曾離開柴山，於光復後發遷回一節，已如前述，是在森林法實施而將系爭土地劃為國有，或劃為軍事管制區之時，已難認被告先祖在該土地有長久居住使用之事實；況就國土資源之分配、管控，有其公共利益之考量，當該公共利益與私人利益相衝突時，即須考量所維護之公共利益、所損害之私人利益孰輕孰重、如何權衡、如何取捨，而進行政策上之選擇及法律上之訂立。是上開土地既涉及森林用地，則在立法者訂立森林法時，係已考量就保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用，並為保護具有保存價值之樹木及其生長環境（森林法第1條參照）之公共利益，大於私人所有或使用之權利；復因涉及軍事要塞管制區，故其軍事國防之公共利益亦大於私人所有或使用之權利，而限縮其在私人所有或使用權利之給予，而作出立法上之衡量，故使上開土地為國家所有並限制私人之使用，被告逕稱國家以掠奪方式取得上開土地所有權，難謂允適。
⑵而在原告是否怠於行使其權利部分，就上開土地，長久
以來均屬要塞管制區，而由國防部及其所屬機關進行嚴格控管，縱其與原告就系爭土地各司其責，惟在軍事國防之目的下，就要塞管制區之土地要進行使用情形之勘查，若涉及測量、攝影、描繪、記述等行為，即需國防部之特別命令或經要塞司令之許可，此觀要塞保壘地帶法第4條第1款、第5條第1款可知，本件於法院為審理本件訴訟而欲進行測量會勘時，亦須敘明目的、提供相關人員名冊並經海指部之同意，方得入內進行實地之勘查、繪測（參橋院卷第102頁正反面），是原告就土地利用情形之掌握實受有極大之限制，清查亦屬不易。雖嗣後上開土地之所受軍事之管控逐漸放寬，惟仍有部分本件所涉土地仍在軍方管制範圍內，前已提及，況原告在85年部分土地放寬後，依其有限之人員等條件下逐步勘查，於103年間亦已對被告發函通知要求其向原告申租或拆、清除地上物而返還土地一節，有原告103年8月12日台財產南管字第10365021520號函在卷可證（參本院重訴卷二第32至38頁），是自難認原告有怠於行使其權利情事而有權利失效原則之適用。
⑶被告復稱壽山居民於70年間曾向監察院陳情要求土地歸
還或放領，有積極行使其權利，被告卻在嗣後方登記為國有，是被告應有類似國有地放領實施辦法第3條而取得所有權或取得使用權之效果等語。然依被告提出之書函（參本院重訴卷二第9頁），其陳情人為訴外人王玉章，並未見被告或其父親列名其上，難以此遽認被告有積極行使其權利。且本件土地之情形亦與國有地放領實施辦法第3條規定之土地情形不同，為何可類推適用，被告亦未提出說明。況依該條第1項但書第3款，明文規定若有影響水源涵養、國土保安、自然保育或環境保護情形之一者，不予放領，則系爭土地為森林用地，部分甚仍屬軍事要塞管制區，則即使在國有地放領之情形下，參酌上開但書規定之立法目的，本件土地亦在不予放領之列，此在上開書函中，已載明柴山相關土地經國防部會同有關機關實地勘察，基於軍事安全依法必須繼續管制等語可明，是被告此部分抗辯，尚無可採。
⑷被告又稱依土地法規，開墾超過10年可以請求土地放領
或無償取得所有權，雖未明確提及法律依據，惟依其所述應屬土地法第133條之規定。惟該條之規定體系，其客體係荒地，且須經一定之程序辦理招墾、承墾人亦有其限制，則本件之土地應不符上開之要件，被告上開所辯亦不足採。
⒋依上所述，被告確占有使用原告所管理如附圖一、附圖二
即附表一編號1-1至4-3所示之土地，尚並無可資對抗原告之使用權源，亦難認原告代表所有權人對被告行使所有物返還請求權有違誠信原則，是原告請求被告拆除其上地上物及移除果樹，返還上開土地予原告，應屬有據。
㈢原告可向被告請求之不當得利數額為何？
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條分別定有明文。再按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。是請求無權占有人返還占有土地所得之利益，應以無權占有人可能獲得相當於租金之數額為計算標準。被告無權占用原告所管理如附圖一、附圖二即附表一編號1-1至4-3所示之土地，已如前述，屬無法律上原因受有上開土地使用之利益，而致所有人受有損害，惟依其利益之性質（即土地之使用）不能返還，依前揭說明，自應償還相當於租金之數額。
⒉系爭占建部分之使用對價：
⑴按占用期間使用補償金，按占用情形依附表基準向實際
占用人追收，「國有非公用不動產被占用處理要點」第7條第1項前段著有規定；又依該要點之附表即「國有非公用不動產使用補償金計收基準表」，當占用情形係「房地或基地」時，其計收基準為「土地每年以當期土地申報地價總額之5％」（參本院重訴卷一第94至99頁）；再按出租不動產之租金，除另有規定外，依下列計算方式計收：（一）基地：年租金為當期土地申報地價總額乘以5％，「國有非公用不動產租賃作業程序」第55條第1項第1款亦有規定。是可知在國有非公用不動產遭占用作為房地或基地使用時，國有財產署所訂立之使用對價係以被占用土地每年當期申報地價之5％計之。而被告就系爭占建部分土地，係將該土地作為房地或基地使用，自係受有該國有非公用土地作為基地使用之利益，是其使用之對價以相當於前揭國有非公用基地之租金計算價額，亦屬適當。被告雖抗辯稱應斟酌基地位置、工商業繁榮程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相較以為決定，而系爭占建土地位屬柴山保護區內，交通不便，建物因地層下陷而難以利用，故應以土地申報地價總額之1％計等語。惟查，就基地位置及工商業繁榮程度而言，原告稱系爭占建土地於柴山大路側，距中山大學僅1.4公里，車程約3分鐘，亦有公車可到達，附近亦有多家餐館等節，此據原告提出GOOGLE地圖、現場照片在卷為證（參本院重訴卷一第113至119頁）；且被告若欲合法使用系爭占建土地，其方式自係向原告承租系爭占建土地而為使用，而其承租之對價，本即係依原告所訂前揭租賃作業程序定之，而原告所定之前揭使用補償金計收基準表，亦已依遭占用之國有非公用不動產之占用情形及地域不同，而區分補償金之計收基準；況在被告無權占用之情形下，如認其反享有較合法租用之承租人更有利之待遇，而僅付出較低之使用成本，亦有未洽，是認原告主張以系爭占建土地每年當期申報地價5％計算其使用利益數額，應屬可採。
⑵再按租金之請求權因5年間不行使而消滅，既為民法第
126條所明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還。其請求權之時效期間，仍應依前開規定為5年，此觀最高法院96年度台上字第266號判決意旨可知。
又消滅時效，因請求而中斷；時效因請求而中斷者，若於請求後6個月內不起訴，視為不中斷，民法第129條第1項第1款、第130條分別定有明文。是原告向被告請求使用對價之不當得利，其時效應適用5年之短期時效規定。而原告於103年8月12日發函要求被告給付使用系爭占建土地之補償金，上開函文暨收據業經被告於同年月20日收受，此有原告103年8月12日台財產南管字第10365021520號函附國有土地使用補償金繳納通知書暨回執在卷可證（參本院重訴卷二第32至38頁），嗣於6個月內之同年11月3日即向本院起訴請求被告返還不當得利，亦有本院收文收狀章在卷可證（參橋院卷第3頁），是可認其於請求之意思表示送達被告時，回溯5年即98年8月21日起之不當得利請求權，已生時效中斷之效力。至原告上開請求部分逾回溯5年部分，則已因時效消滅，被告以此拒絕給付，即有理由。
⑶而依前揭說明，系爭占建土地之不當得利計算式，則以
「土地每年以當期土地申報地價總額之5％」計，計算結果詳如附表二所載（申報地價之依據參本院重訴卷一第123、125頁）。又原告雖稱其就上開函請被告給付部分，已限期要求被告之繳納期限為103年9月30日，故該函催部分之總金額，應自同年10月1日起算遲延利息等語。惟觀上開計算表，就系爭占建土地，其請求之使用補償金係計算至103年7月，是原告該時行使之範圍，僅及於至103年7月31日止之不當得利，故原告可自103年9月30日起算遲延利息之不當得利範圍，為該函回溯5年即98年8月21日起至103年7月31日止之不當得利（即如附表二所示），逾此範圍之不當得利，並未在原告上開函中得請求且已請求之不當得利範圍（況嗣後所生之不當得利，亦不應回溯自該時起算遲延利息），自無從依該時計算遲延利息，而應均自起訴狀繕本送達被告翌日即105年11月24日（參橋院卷第9頁）起算。另原告請求之不當得利，總額計算部分（即至105年12月31日止），嗣後自106年1月1日起至被告拆除地上物並返還系爭占建土地之日止，按月依前揭計算式給付月補償金部分，則屬有據，應予准許。
⒊系爭占耕部分之使用對價：
⑴依前引之「國有非公用不動產使用補償金計收基準表」
，當國有非公用不動產遭占用時，若其占用情形屬「農作、畜牧、養殖及造林」，則其使用補償金之計收基準，就農作及畜牧方面，則為「每年按當地地方政府公告當期正產物單價乘以正產物收穫量乘以250/1000計收」，至於正產物單價及收穫總量之計算基準，則若該土地最後記載之地目非田、旱，或無地目之記載者，則比照旱地目無等則者之計算方式，即按旱地目中間等則，以甘藷價格計算；另依前引之「國有非公用不動產租賃作業程序」第55條第1項第3款，亦規定就農作地（含原林乙地）、畜牧地、養地及養殖地：年租金為地方政府公告當期正產物單價乘以租約約定之正產物收穫總量乘以250/1000，而被告占用如附表一及附圖二所示之占耕土地，係於系爭占耕土地上種植果樹，自係受有該國有非公用土地作為農作地使用之利益，是其使用之對價以相當於前揭國有非公用農作地之租金計算價額，亦屬適當。被告雖抗辯稱其數十年來因獼猴肆虐而無收成，故無所受利益等語，然被告在本件所受之利益，乃土地之使用本身，而非種植果樹之收成，故被告以此抗辯稱其並無所受利益，實有誤解。被告復抗辯稱系爭占耕土地之地目為「林」地，自應以「薪木」而非「甘薯」作為「當期正產物單價」之計算基準。然被告係受有該國有非公用土地作為農作地使用之利益，已如前述，故其使用對價之計收基準，以民眾向原告承租土地作農作地使用之基準計價，亦屬合理。
⑵就占耕土地之不當得利，被告同援引時效之抗辯，故亦
僅回溯自98年8月21日起算，併同各不當得利之遲延利息起算日，均如前述，不再贅言。至其計算式，應以前述說明之「每年按當地地方政府公告當期正產物單價乘以正產物收穫量乘以250/1000計收」為計。計算式中之「當期正產物收穫量」，則以原證9所示每公頃11,135公斤為據，為兩造所不爭執，另就正產物之單價，則詳如高雄市政府各年度公告（本院重訴卷一第131至139頁），而計算如附表二之「貳、占耕部分」所示。
五、綜上所述，原告依所有物返還請求權暨不當得利之法律關係，請求：㈠被告應移除如附圖一即附表一編號1、2所示柴山段47地號土地及壽山段95地號土地上之房屋、庭園及水泥地等地上物後，將土地返還原告。㈡被告應移除如附圖二即附表一編號3至4-3所示壽山段41-31地號土地、同段67地號土地上之果樹及地上物後，將土地返還原告。㈢被告應給付原告362,816元，暨其中237,376元自103年10月1日起、餘125,440元自105年11月24日起，均至清償日止，按年息5％計算之利息，及自106年1月1日起至返還如附圖一即附表一編號1、2所示土地之日止，每年以當期土地申報地價總額5％計算之金額、自106年1月1日起至返還如附圖二即附表一編號3至4-3所示土地之日止，每年按甘薯當期正產物單價乘以旱地正產物收穫總量乘以250/1000計算之金額範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍之部分，則屬無據，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條。中 華 民 國 106 年 6 月 19 日
民事第四庭 法 官 李怡蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 20 日
書記官 劉冠宏附表一：
┌──┬──────┬─────────────────┬────┐│編號│土地地號 │原告主張之占有位置、面積及狀態 │備註 ││ │ │ │ ││ │ │ │ ││ │ │ │ │├──┼──────┼──────┬────┬─────┼────┤│1-1 │柴山段47地號│附圖一A所示 │61.41㎡ │房屋 │占建土地││ │（重測前為壽│部分 │ │ │ │├──┤山93地號） ├──────┼────┼─────┤ ││1-2 │ │附圖一B所示 │12.95㎡ │庭園 │ ││ │ │部分 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼────┼─────┤ ││2-1 │壽山段95地號│附圖一C所示 │97.25㎡ │房屋 │ ││ │（重測前為壽│部分 │ │ │ │├──┤山段74-2地號├──────┼────┼─────┤ ││2-2 │；附圖上為柴│附圖一D所示 │400.17㎡│庭園 │ ││ │山段61地號）│部分 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼────┼─────┼────┤│3 │壽山段41-30 │附圖二D所示 │35㎡ │果園 │占耕土地││ │地號 │部分 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼────┼─────┤ ││4-1 │壽山段67地號│附圖二B所示 │14588㎡ │果園 │ ││ │ │部分 │ │ │ │├──┤ ├──────┼────┼─────┤ ││4-2 │ │附圖二C所示 │45㎡ │果園 │ ││ │ │部分 │ │ │ │├──┤ ├──────┼────┼─────┤ ││4-3 │ │附圖二E所示 │5㎡ │蓄水池 │ ││ │ │部分 │ │ │ │├──┤ ├──────┼────┼─────┼────┤│4-4 │ │附圖三α所示│4342㎡ │果園 │ ││ │ │部分 │ │ │ │├──┼──────┼──────┼────┼─────┼────┤│5 │壽山段41-31 │附圖三β所示│664㎡ │果園 │ ││ │地號 │ │ │ │ │└──┴──────┴──────┴────┴─────┴────┘