臺灣高雄地方法院民事判決 105年度重訴字第328號原 告 葉淑女訴訟代理人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師被 告 宏泰人壽保險股份有限公司法定代理人 魯奐毅訴訟代理人 邱柏青
李昌明律師上列當事人間請求返還買賣價金事件，本院於民國106年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，或請求之基礎事實同一者，或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第3款定有明文。查原告起訴時係主張被告應給付原告新臺幣（下同）8,460,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，於本院審理中減縮為下述之先位聲明，嗣於本院審理時，再追加下述備位聲明，經核其變更係屬減縮應受判決事項之聲明，且其追加之訴與原訴之基礎事實同一，係基於相同基礎事實而為請求，被告復表示無意見而為本案言詞辯論，揆諸前開規定，應予准許。
二、原告主張：兩造於民國102年12月17日簽訂房屋土地預定買賣契約書（下稱系爭買賣契約），原告以42,270,000元購買建案名稱「華人匯」（下稱系爭建案）B1-34預售房屋乙戶（下稱系爭房屋），原告迄今已支付價金8,460,000元。被告於銷售系爭建案時，其對外廣告文宣及銷售現場所展示者均稱係採用日本YKK品牌之氣密鋁門窗，故此一特定建材已構成系爭買賣契約之一部分，非經原告同意，被告不得自行更改，詎被告竟於未經原告同意下，即片面更改建材。又原告固然簽署買賣契約之個別磋商條款（下稱系爭個別磋商條款），惟非經兩造磋商後所訂，屬被告片面製作之定型化契約條款，且系爭個別磋商條款第2條約定，相較於系爭買賣契約第2條之約定，對原告而言更不利，依行政院消費者保護處105年7月11日院臺消保字第1050169280號函，系爭個別磋商條款第2條之約定無效。而原告遲至被告安裝完畢後，始知悉被告竟採用他牌之鋁門窗，被告既未依約定品牌、規格之建材施工，則原告依系爭買賣契約第2條、第10條及第25條約定自得解約，而原告已於105年5月11日發函通知被告解除契約，是被告應將原告所付之價金，扣除原告已提領被告所提存之價金2,119,500元，將剩餘之價金6,340,500元全數返還。再者，依系爭買賣契約第30條、第31條約定，主建物即一般所稱之室內面積，附屬建物為陽台、雨遮，共用部分地上3層至38層之梯廳、樓梯間、電梯間及其他法令應列入共同使用部分之分擔，房屋公設比33.80％，然經原告審閱系爭買賣契約第28頁後發現，被告竟將應屬共用部分、非原告可單獨使用之走廊約16.16平方公尺（4.89坪，下稱系爭走廊）計入專用部分，而系爭走廊與公共梯間及其他住戶之走廊相通，其間隔為防火門，同樓層其他住戶可自由通行，而電梯控制權均操之於管理室管理員，管理員可更改設定，任由非住戶之人進入，無使用上之獨立性，顯然違法，如依此計算，系爭房屋公設比將達38％，且系爭走廊自專有部分剔除後，因系爭走廊面積4.89坪占主建物面積65.36坪之7％，將使主建物產生7％之誤差，原告自得依據系爭買賣契約第6條第3款約定解除契約。為此，爰依系爭買賣契約第2條、第6條第3款、第10條及第25條約定，先位聲明求為判決：（一）被告應給付原告6,340,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。若認原告依上述事由解除契約均無理由，然被告回收系爭房屋後，仍可另行出售，未受有損害，被告收取違約金高達15％，主張應依民法第252條規定酌減至零，為此，備位聲明求為判令：確認被告對於原告之違約金債權6,340,500元不存在。
三、被告則以：按「施工標準悉依核准之工程圖樣與說明書及本契約附件四之建材設備表施工，除經買方同意，不得以同級品之名義變更建材設備或以附件所列舉品牌以外之產品替代…」、「附件四- 建材設備表：三樓以上各戶室內建材選用：二、各戶採YKK 、日本不二、三協大同、昭和、中華、國賓高水密性氣密鋁門窗並附紗門或紗窗」，為系爭買賣契約第10條及附件四所約定，則被告依系爭買賣契約附件四所列舉之品牌「國賓高水密性氣密鋁門窗」給付，自無違反系爭買賣契約之約定，是原告據以主張解除契約，要無可採。又原告於不知名網站上擷取「華人匯-YKK日本高水密門閥抗風壓、高水密、隔音佳」，然其並無經被告保證之標示，且國賓品牌之氣密窗既為系爭買賣契約附件四與日本YKK 所共同列舉，則國賓之氣密窗實為一般理性消費者及承購戶所能忍受與日本YKK之程度相同，與消費者保護法第22條之規定並無不合。至系爭個別磋商條款第2條之約定，乃因銷售現場所展示之建材、擺設、家具、裝潢等物品及設施，礙於空間，不可能將系爭買賣契約附件四所列建材及相關設施一一展示，且因系爭買賣契約第13條第6項已載明係毛胚屋銷售，並依附件四建材設備表施作，故銷售現場裝潢之擺設及家具等物品，非系爭買賣契約約定範圍，此即系爭磋商條款第2條約定之緣由，要難遽認該約定有較不利於系爭買賣契約第2條之約定。另系爭買賣契約已明確約定系爭走廊面積，歸屬登記專有面積範圍，且依建物第一次登記法令補充規定第11點明確規範所有權之登記以主管建築機關備查之圖說標示為準，是本件經建管機關核准之使用執照竣工圖，記載B1各戶室內面積為室內213.25平方公尺、走廊16.3平方公尺，合計229.55平方公尺，原告據此依法向地政機關辦理建物登記，並經地政機關登記為主建物範圍，依據行政程序法第110條第3項規定，該行政處分之構成要件效力，自有拘束相對人、利害關係人、原處分機關及其他機關、法院、第三人之規制效果。再者，系爭走廊非法規所賦予住戶逃生避難之空間，該空間四周除區分所有權人大門外，僅有一扇防火門可通往逃生避難層及緊急逃生梯，而防火門參酌內政部之相關函釋，係可由該戶區分所有權人為門禁管制，同時系爭建案之建築規劃設計，各該區分所有建物所使用之升降機亦經設計管制，只有各該特定樓層之區分所有權人可持磁卡使用升降機至各區分所有權人之樓層，不得至其他區分所有權人樓層，合於公寓大廈管理條例第3條第3款規定，具有使用上之獨立性，原告主張系爭走廊應屬公共使用區域，不得列為專有登記之範圍，據以主張解除契約，自無足取。又被告依時程於104年3月及9月通知原告辦理貸款，原告先以貸款成數有困難要求協助尋找可貸款較高成數之銀行，後又以窗戶非日本YKK云云，遲不辦理對保貸款，經被告多次與原告協商並說明已按系爭買賣契約第10條之附件四給付國賓氣密窗，然在原告堅持下，被告向原告表示就系爭房屋可以協助更換日本YKK氣密窗，原告仍拒絕，並稱要換全棟都要換，因原告遲未對保辦理貸款，被告於105年5月10日發函催告原告應辦理貸款程序，原告於105年5月11日來函以安裝之鋁門窗非YKK品牌，以及104年7月颱風期間大樓外觀裝飾不耐吹襲云云，表示解除契約，惟縱認被告未採用YKK氣密窗，依民法第359條規定至多屬物之瑕疵，原告據此解除契約顯失公平，被告於105年6月18日續發函說明已按約給付國賓氣密窗，原告據以解約礙難同意，並再度催告原告應依約辦理繳清預定貸款金額，因終未能獲原告回覆，被告遂於105年7月22日發函告知原告依據系爭買賣契約第25條約定解除契約，並依同條約定沒收房地總價15％違約金即6,340,500元。再系爭買賣契約條款乃根據內政部營建署所核定之預售屋版本規範所製作，而內政部所擬預售屋買賣契約條款規範，設定房屋總價15％之違約金，乃考量建商在預售房屋時已投入大量資金購買土地及房屋之興建，並負擔龐大建築融資利息，故無過高，且沒收之6,340,500元中之850,000元，依系爭買賣契約附件二付款明細表所示，係屬定金，本件既因可歸責原告之事由，致無法履行系爭買賣契約，依民法第249條第2款規定，原告不得請求返還，原告主張酌減違約金並無理由等語置辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，被告願以現金或等值有價證券供擔保，請准免予假執行。
四、兩造不爭執事項：
（一）原告於102年12月17日以42,270,000元購買系爭建案之系爭房屋及編號B5-50、B5- 51、B5-52號停車空間3位，並簽訂原證1所示之系爭買賣契約（本院卷一第6至19頁）、被證1所示系爭個別磋商條款（本院卷一第44至48頁）、附件一房地面積、汽車停車空間標示及買賣總價款說明（本院卷一第96頁）、附件二付款明細表（本院卷一第96頁背面）、附件三房地及汽車停車空間面積說明（本院卷一第97頁）、被證2所示附件四建材設備表（本院卷一第49至51頁、第98至102頁）、附件五住戶管理規約（本院卷一第102頁背面至112頁）、附件六不動產開發信託告知書及告知義務內容（本院卷一第113至114頁正面）、附圖一至七（本院卷一第114頁背面至113頁），原告迄今已支付價金8,460,000元。
（二）被告並未安裝日本YKK品牌之氣密鋁門窗，而係安裝如原證3（本院卷一第21頁）所示之國賓高水密性氣密鋁門窗。
（三）系爭買賣契約附件一將走廊16.16平方公尺（4.89坪），列為系爭房屋之附屬建物（本院卷一第96頁），之後並登記為專有部分，非共有部分。
（四）被告於104年3月11日、104年9月8日通知原告辦理貸款（本院卷一第54頁，卷二第91至92頁）。
（五）系爭建案於104年9月15日取得使用執照（被證26，本院卷二第119頁）。
（六）被告於105年5月10日以台北台塑郵局第00528號存證信函通知原告應依系爭買賣契約第9條約定辦理對保及銀行貸款之一切相關程序（被證3，本院卷一第52至53頁），原告於105年5月12日收受（被證23，本院卷二第111至112頁）。
（七）原告於105年5月11日以高雄高分院郵局000139號存證信函通知被告依系爭買賣契約第10條、第25條約定解除系爭買賣契約，該存證信函於105年5月12日送達被告（原證4，本院卷一第22至23頁）。
（八）被告於105年6月4日以台北台塑郵局第00608號存證信函通知原告應於7日內繳清原預定貸款金額，逾期將依系爭買賣契約第14條第4項、第25條約定解除系爭買賣契約，並沒收房地總價15％之違約金（被證4，本院卷一第54頁），原告於105年6月7日收受（被證24，本院卷二第113至114頁）。
（九）被告於105年6月8日以台北台塑郵局第00615號存證信函通知原告不同意原告解除系爭買賣契約（被證5，本院卷一第55頁）。
（十）被告於105年7月22日以台北台塑郵局第000832號存證信函通知原告，因原告未繳納預定貸款金額，依系爭買賣契約第14條第4項、第25條約定解除系爭買賣契約，並沒收房地總價15％，即6,340,500元作為違約金，及請原告提供金融帳戶以退回剩餘價款（被證5，本院卷一第56至57頁），原告於105年7月28日收受（被證17，本院卷二第74頁）。
（十一）被告於106年1月10日以台北台塑郵局第000033號存證信函通知原告已於105年7月22日寄發存證信函解除系爭買賣契約，請原告提供金融帳戶以退回剩餘價款，若逾期未提供將依法提存，相關費用由原告負擔（被證12，本院卷一第31至32頁），原告於106年1月16日收受（被證18，本院卷二第75頁）。
（十二）原告對於被證1至5、7、9、10、11（同被證5）、12、
17、18形式上不爭執（本院卷二第92頁）；被告對於原證1、3、4、5、7、8形式真正不爭執（本院卷二第79頁背面至80頁正面、第103頁）。
五、兩造爭執事項：
（一）原證2、6是否為被告銷售系爭建案使用之廣告文宣？
（二）原告主張系爭個別磋商條款第2條為定型化契約，且較系爭買賣契約第2條之約定對原告更不利，應屬無效，有無理由？
（三）系爭房屋之氣密鋁門窗未使用日本YKK品牌，而使用國賓高水密性氣密鋁門窗，是否違反系爭買賣契約第2條、第10條約定？原告因此依據系爭買賣契約第25條解除契約，，請求已支付之買賣價金，有無理由？
（四）原告主張被告將系爭房屋走廊16.16平方公尺（4.89坪），列為系爭房屋之附屬建物（本院卷一第96頁），之後並登記為專有部分，非共有部分，依據系爭買賣契約第6條第3款約定解除契約，有無理由？
（五）被告解除系爭買賣契約是否合法？被告沒收房地總價15％即6,340,500元之違約金有無過高？原告主張依民法第252條規定酌減，有無理由？
六、得心證之理由：
（一）原證2、6是否為被告銷售系爭建案使用之廣告文宣？原告主張原證2、6之廣告文宣為被告銷售系爭建案之廣告文宣，然為被告所否認，並抗辯：看不出出處為何，爭執形式上真正等語（本院卷二第91頁）。而觀諸原證2、6，其上均無被告公司名稱，且原證2、6廣告文宣部分其上均僅有「華人匯」、「日本高水密門窗抗風壓‧高水密‧隔音佳」等字樣，以及似為網址之「wowhouse.pixnet.net」、「http：//wowhouse.pixnet.net/album」等字樣；原證6中除前開文宣外，其餘部分似為媒體報導，雖該報導載有「全棟採YKK氣密窗」、「資料來源：○○○建設、宏泰人壽」等內容，惟確實無法看出來源為何，有原證
2、6附卷可稽（本院卷一第20頁、第79至87頁），原告就此復表示無其他舉證（本院卷二第127頁），參以原告所提出他人向○○○建設股份有限公司（下稱○○○公司）購買系爭建案之房屋而解除契約之切結書等資料（本院卷一第88至93頁），足認系爭建案出賣人非僅有被告。從而，依原告之舉證，自難認原告主張原證2、6為被告銷售系爭建案使用之廣告文宣乙節為可採。
（二）原告主張系爭個別磋商條款第2條為定型化契約，且較系爭買賣契約第2條之約定對原告更不利，應屬無效，有無理由？
1.按「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者；二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者；三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者」、「定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效。但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效」，消費者保護法第12條、第16條分別定有明文。再「定型化契約條款，有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：一、當事人間之給付與對待給付顯不相當者；二、消費者應負擔非其所能控制之危險者；三、消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者；四、其他顯有不利於消費者之情形者」，消費者保護法施行細則第14條亦定有明文。準此，定型化契約條款縱使有無效或不構成契約內容之一部，除去該部分，契約仍可成立者，定型化契約仍屬有效而非當然無效。復按「中央主管機關為預防消費糾紛，保護消費者權益，促進定型化契約之公平化，得選擇特定行業，擬訂其定型化契約應記載或不得記載事項，報請行政院核定後公告之」、「違反第1項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之」、「中央主管機關公告應記載之事項，雖未記載於定型化契約，仍構成契約之內容」，消費者保護法第17條第1、3、4項亦有明文，是內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不應記載事項」即屬系爭買賣契約所應遵循之規定。
2.查系爭買賣契約第2條約定：「乙方（指被告，下同）應確保廣告內容之真實性，本預售屋之廣告宣傳品及其所記載之建材設備表、房屋及停車位平面圖與位置示意圖，為契約之一部分。」（本院卷一第6頁），核與法院職務上已知之100年3月24日內政部內授中辦地字第1000723995號公告修正「預售屋買賣定型化契約應記載及不應記載事項」第2條規定相同。又觀諸系爭個別磋商條款第2條約定：
「『乙方對廣告之義務』，經雙方個別磋商後同意修改條款如下：（一）甲（指原告，下同）乙雙方瞭解並同意，本房地暨停車空間之各項買賣條件、標的物內容、範圍及乙方銷售人員、簽約經辦人員承諾事項均已明列於本契約書中，一切權利及義務皆以本契約書面約定為準，取代先前一切口頭、書面約定。（二）乙方於銷售現場展示之建材、擺設、傢俱及裝潢等物品及設施，除本契約及附件四建材設備表載明屬乙方應交付內容外，甲方不得主張將其併為本契約之一部分。」（本院卷一第44頁），依上開文意，係確認廣告之範圍及以之為契約之一部，未記載廣告僅供參考，且系爭買賣契約第2條之約定並未排除附件四建材設備表之適用，系爭個別磋商條款為修改後，並無與上開「預售屋買賣定型化契約應記載及不應記載事項」第2條有違之情，對於消費者亦無明顯不利，難認有違反消費者保護法第12條之規定而顯失公平，原告自不得據此主張系爭個別磋商條款第2條約定無效。
（三）系爭房屋之氣密鋁門窗未使用日本YKK品牌，而使用國賓高水密性氣密鋁門窗，是否違反系爭買賣契約第2條、第10條約定？原告因此依據系爭買賣契約第25條解除契約，，請求已支付之買賣價金，有無理由？原告主張兩造就氣密鋁門窗合意採用YKK廠牌，固提出原證2、6、8以為證明，惟原告主張原證2、6為被告銷售系爭建案使用之廣告文宣乙節難以採認，業如上述。至原告主張原證8光碟係被告銷售現場之錄影畫面，係其他看屋民眾於被告進行建案銷售時所錄製，銷售現場所展示者都是全棟採用YKK氣密窗以吸引客人，因此主張此為兩造契約之一部分等語（本院卷一第126頁、第127至128頁、第145頁），被告雖不爭執該光碟內容之真正（本院卷二第103頁），然依系爭買賣契約第10條建築主要建材及廠牌、規格係約定「一、施工標準悉依核准之工程圖樣與說明書及本契約〔附件四〕之建材設備表施工，除經甲方同意，不得以同級品之名義變更建材設備或以附件所列舉品牌以外之產品替代，但乙方能證明有不可歸責於乙方之事由，致無法供應原建材設備，且所更換之建材設備之價值、效用及品質不低於原約定之建材設備或補償價金者，不在此限。…四、乙方如有違反前三項之情形，雙方同意依本契約第二五條違約條款辦理。」（本院卷一第10頁），系爭買賣契約附件四就三樓以上各戶室內建材選用約定「…二、各戶採YKK、日本不二、三協大同、昭和、中華、國賓高水密性氣密鋁門窗並附紗門或紗窗。…」（本院卷一第50頁），以及前開認定有效之系爭個別磋商條款第2條約定，足見系爭房屋之氣密鋁門窗未使用日本YKK品牌，而使用國賓高水密性氣密鋁門窗，並未違反系爭買賣契約第2條、第10條約定。是以，原告主張系爭房屋之氣密鋁門窗未使用日本YKK品牌，而使用國賓高水密性氣密鋁門窗，違反系爭買賣契約第2條、第10條約定，而依據系爭買賣契約第25條解除契約，請求已支付之買賣價金，自無理由。
（四）原告主張被告將系爭房屋走廊16.16平方公尺（4.89坪），列為系爭房屋之附屬建物（本院卷一第96頁），之後並登記為專有部分，非共有部分，依據系爭買賣契約第6條第3款約定解除契約，有無理由？
1.系爭買賣契約第6條第1至3款約定「一、房屋面積以地政機關登記完竣之面積為準，部分原可依法登記之面積，倘因簽約後法令改變，致無法辦理建物所有權第一次登記時，其面積應依公寓大廈管理條例第五十六條第三項之規定計算。二、本約土地面積、房屋主建物或登記總面積（不含汽車停車位空間、雨遮面積）如有誤差，其不足部分乙方均應全部找補；其超過部分，甲方只找補百分之二為限（即至多找補不超過百分之二），且雙方同意面積誤差之找補，分別以土地、主建物、附屬建物（不含雨遮面積）、共有部份價款，除以各該面積所得之單價（應扣除車位停車空間價款及面積），無息於交屋時一次結清。三、前款之土地面積、房屋主建物或登記總面積（不含汽車停車位空間、雨遮面積）如有誤差，其不足部分超過百分之三（含）以上者，甲方得解除契約（含汽車停車空間之買賣契約），解約時乙方返還甲方已兌現價金，並加計年息百分之二利息予甲方，甲方不得再對乙方主張任何權利。」（本院卷一第7頁）。而依據系爭買賣契約附件一約定，系爭房屋走廊16.16平方公尺係列於附屬建物項下，而非共用部分總面積之一部（本院卷一第96頁），且系爭買賣契約附件三房地及汽車停車空間面積說明「…四、房屋共用部分持分面積計算：1.專有部分：主建物、附屬建物。…」（本院卷一第97頁），並參以地政機關已將系爭走廊
16.16平方公尺登記為專有部分，非共有部分乙節，為兩造所不爭執，已如上述，並有該建案之建物第二類謄本存卷可參（本院卷二第18頁），則依上開系爭買賣契約第6條第1至3款約定，房屋面積以地政機關登記完竣之面積為準，地政機關既將系爭走廊16.16平方公尺登記為專有部分，原告主張系爭走廊應自專有部分剔除，剔除後將使主建物產生7％之誤差，進而依據系爭買賣契約第6條第3款約定解除契約云云，顯屬無據。
2.原告固又主張系爭走廊與公共梯間及其他住戶之走廊相通，其間隔為防火門，同樓層其他住戶可自由通行，而電梯控制權均操之於管理室管理員，管理員可更改設定，任由非住戶之人進入，無使用上之獨立性，顯然違法云云。惟按公寓大廈之共用部分，係指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者；約定專用部分係指公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者，公寓大廈管理條例第3條第4款、第5款定有明文。又下列共用部分，不得為約定專用部分：一公寓大廈本身所占之地面、二連通數個專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門○○○區○○巷道、防火巷弄、三公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造、四約定專用有違法令使用限制之規定者、五其他有固定使用方法，並屬區分所有權人生活利用上不可或缺之共用部分，固為公寓大廈管理條例第7條所明定。然系爭走廊直接連通者，一側為住戶大門、一側為公共空間即被告所稱之梯廳或原告所稱之公用梯間，系爭走廊與公共空間係以防火門相隔，各住戶通往公共空間之路徑均為出住戶大門通過系爭走廊至防火門再至公共空間，系爭建案電梯以磁扣管制各樓住戶僅能至各該樓層，已有住戶將防火門以門閂上鎖一情，有兩造均對形式真正不爭執之本院106年度重訴字第49號勘驗筆錄在卷可參（本院卷二第127至128頁、第132至134頁），足見系爭走廊非顯屬上開公寓大廈管理條例第7條第2款之「連通『數個』專有部分之走廊或樓梯，及其通往室外之通路或門廳」。
3.況民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之，行政訴訟法第12條定有明文。考其意旨，因我國採司法二元化制度，同一基礎事實所衍生之民、刑事及行政訴訟分由普通法院及行政法院審理，法院對於事實之認定如有互相牴觸之情形，如非屬先決問題者，應由不同之受理法院尊重經認定之事實，如屬先決問題者，則應依各該訴訟有關停止審判之規定辦理，其以行政處分是否無效或違法為據者，應由認定先決事實之行政法院先為裁判後，以該確定裁判所認定之事實供為普通法院裁判時認定事實之依據，俾防止裁判歧異之情形。又按本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，行政程序法第92條第1項定有明文。
再者，自權力分立之觀點而言，行政處分有效成立後對於普通法院應生拘束效力，惟因司法權相對於行政權而言，有更嚴謹周密之監督機制，審查密度較高，故應認法院對於行政處分有審查權限者，作為審查對象之行政處分自無拘束普通法院效果。反之，法院並無審查行政處分合法性之權限者，則隨行政處分之存續力而產生之構成要件效力及確認效力，對法院亦應有拘束之效果。又主管機關對於建築物起造人向主管機關申請核發之建築許可之建造執照，起造人方得依核准範圍建造建物，及建築物興建完成後之使用執照，使起造人俾得接通水電使用建物，並向地政機關為申請辦理第一次建物所有權登記，均屬主管機關對於人民之授益性行政處分（臺中高等行政法院100年度訴更二字第34號行政判決參照）。查系爭建案之起造人依據建築法等規定，經建築主管機關即高雄市政府工務局審核，於104年9月15日取得使用執照，為兩造所不爭執，高雄市政府地政局鹽埕地政事務所復依據地籍測量實施規則第282條之1、土地登記規則，未將系爭走廊登記為共有部分，有高雄市政府地政局鹽埕地政事務所106年1月24日高市地鹽測字第10670069200號函、該建案之建物第二類謄本、高雄市政府工務局106年2月20日高市工務建字第10631122100號函附卷足稽（本院卷二第17至18頁、第36至38頁），故系爭走廊未登記為共有部分而登記為專有部分既屬已存在之行政處分，該行政處分之適法性與否僅行政法院得審查，上開各階段之行政處分，既未據相關主管機關撤銷，堪認原告此節之主張，洵無足採。
（五）被告解除系爭買賣契約是否合法？被告沒收房地總價15％即6,340,500元之違約金有無過高？原告主張依民法第252條規定酌減，有無理由？
1.被告於104年3月11日、104年9月8日通知原告辦理貸款，並於105年5月10日以台北台塑郵局第00528號存證信函通知原告應依系爭買賣契約第9條約定辦理對保及銀行貸款之一切相關程序，原告於105年5月12日收受，被告於105年6月4日又以台北台塑郵局第00608號存證信函通知原告應於7日內繳清原預定貸款金額，逾期將依系爭買賣契約第14條第4項、第25條約定解除系爭買賣契約，並沒收房地總價15％之違約金，原告於105年6月7日收受，被告於105年7月22日再以台北台塑郵局第000832號存證信函通知原告，因原告未繳納預定貸款金額，依系爭買賣契約第14條第4項、第25條約定解除系爭買賣契約，並沒收房地總價15％，即634萬500元作為違約金，及請原告提供金融帳戶以退回剩餘價款，原告於105年7月28日收受等情，為兩造所不爭執，自可認定。而系爭買賣契約第14條第4項約定「四、甲方於乙方申辦房地產權移轉手續前應履行下列義務，否則乙方得拒絕辦理過戶，經書面催告後甲方仍不履行，乙方得逕行解除本契約，並依第二五條第二項違約約定處理：（一）除本契約約定之交屋保留款外，繳清房地移轉登記前應繳之一切款項及因逾期付款加計之遲延利息。（二）依乙方通知期限內完成交付辦理產權登記及銀行貸款之相關文件，預繳各項稅規費、代辦費用、完成銀貸對保手續…，不辦理貸款或貸款金額不足該期期款者，應於乙方通知繳款期限繳清該期之期款或補足該期之期款。…」，第25條第2項約定「二、除經雙方個別磋商同意之約定外，甲方違反『付款條件及方式』之規定者，乙方得解除本契約；解約時乙方得沒收依房地總價款百分之十五計算之違約金，但前開沒收之違約金金額超過已兌現價款者，則以已兌現價款為限」（本院卷一第16頁背面），是被告依據該等約定解除契約，自屬適法。
2.原告雖主張依據系爭買賣契約第9條約定，原告關於付款明細表約定之銀行貸款金額，原告得選擇以不辦貸款、委辦貸款、自洽貸款等方式給付，原告本欲以自洽貸款方式辦理，則依該條約定，被告應於取得使用執照後，將房地相關資料交付原告，以便原告向自洽金融機構辦理申貸、對保手續，故原告辦理貸款對保手續之時間應為被告取得使用執照之後，系爭建案取得使用執照時間既為105年9月15日，被告於104年3月11日及9月8日通知原告辦理對保，顯與約定不合，原告未依通知辦理，並無違約等語（本院卷二第137至138頁）。惟查系爭建案係於104年9月15日取得使用執照，為兩造所不爭執，已如上述，又系爭建案第一次登記日期為104年10月29日，亦有前開建物第二類謄本可參（本院卷二第18頁），且被告多次通知原告依系爭買賣契約第9條約定辦理對保及銀行貸款之一切相關程序，及繳清原預定貸款金額，原告均未予置理，並始終未舉證曾自洽銀行辦理貸款（本院卷二第92頁、第126頁、第135至139頁）；再者，系爭買賣契約第9條第2款關於自洽貸款係約定「甲方若欲自洽金融機構辦理貸款者，應自行向自洽之金融機構瞭解貸款條件…，並於乙方通知辦理銀行貸款對保手續期限內向乙方提出申請，乙方始有配合辦理之義務。」（本院卷一第8頁），而系爭買賣契約並未就原告貸款係委辦貸款或自洽貸款為約定，為兩造所不爭執（本院卷二第126頁），原告復未舉證於被告通知辦理銀行貸款對保手續期限內已向被告提出申請自洽貸款，顯見原告前開主張不足採信。
3.按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額；約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第2項前段、第252條分別定有明文。
當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（最高法院88年度台上字第1968號判決參照）。復按民法第252條規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨（最高法院93年度台上字第909號判決意旨參照）。
4.查系爭買賣契約第25條第4項約定「四、依第一、二項之約定解除契約時，甲乙雙方除得依前二項約定之賠償外，不得另行請求其他損害賠償」（本院卷一第16頁背面至第17頁正面），可知同條第2項之違約金應屬損害賠償預定性質。是以，被告於原告不履行債務時即得不待證明其損害數額之多寡，按約定之違約金，請求原告支付。原告如依民法第252條規定請求核減違約金者，自應就該違約金之約定過高之事實負舉證責任（最高法院104年度台上字第530號民事判決參照）。原告就此雖提出訴外人向○○○公司購買系爭建案A2-22、A2-28房屋之解除契約切結書、統一發票等，據以主張其他買家解除契約違約金僅為9％云云，惟經被告以：上開切結書出賣人係○○○公司，並非被告，且尚難看出解約事由為何，故違約金不可一概而論等語抗辯（本院卷一第72頁）。觀之原告提出之2份解除契約切結書，其上所載之扣款金額固均為其上所載房地總價9％，然切結書簽署日期分別為104年11月20日、104年12月10日，且其上內容僅簡略記載「立切結書人…；今因故申請解除契約，所付價金…同意○○○建設股份有限公司退回…元，餘額同意作為損害金…」，有該等解除契約切結書、統一發票等存卷可查（本院卷一第88至93頁），確實無法認定此2戶解除契約之事由為何，另此2戶解除契約之日期明顯早於本件，無法證明可歸責於買方之事由與本件相當，自無法比附爰引認為違約金為房地總價9％方屬適當。另被告於106年8月24日將系爭房屋以39,500,000元（含2個車位2,500,000元）出售，扣除車位價格，房屋售價應為37,000,000元一情，為兩造所不爭執（本院卷二第138頁、第285頁、第290至291頁），原告進而主張相較於原告係以42,270,000元與被告締約，當時購買3個車位價金4,500,000元，故房屋售價為37,770,000元，被告僅受有770,000元之損害（本院卷二第138至139頁），被告就此則抗辯原告購買系爭房屋含3個車位價金3,000,000元，總價共42,270,000元，故房屋售價為39,270,000元，相較前開出售之房屋售價37,000,000元，折損2,270,000元（本院卷二第285頁），對照系爭買賣契約附件一所載汽車停車空間買賣總價款為3,000,000元（本院卷一第96頁），應以被告之抗辯為可採。惟縱使系爭房屋於106年8月24日出售僅折損2,270,000元，然合理考量被告因系爭買賣契約解除，致前為銷售系爭房屋所支出之銷售費用及佣金成為無益支出之損害，且原告遲延付款，依約原應加付之遲延利息、及其未按時付款交屋，被告於出售系爭房屋前因此支出之管理費用等，仍難逕認原告之舉證已達可認本件違約金有過高之情事。
5.衡以被告抗辯系爭買賣契約第25條，係根據內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不應記載事項」所製作，乃係考量建商預售房屋時，投入大量資金購買土地及房屋興建，並負擔龐大之建築融資利息，原告未依約履行，經被告催告後合法解除契約，原告主張酌減違約金並無理由（本院卷二第72頁背面），且查上開內政部公告之「預售屋買賣定型化契約應記載及不應記載事項」第24條第4款規定，違約金最高不得超過房地總價款15％，此既為主管機關依消費者保護法之授權，經斟酌現今社會預售屋買賣之現況，及衡量企業經營者與消費者間之關係，並為達保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質之立法目的，本於其專業判斷所制訂之規範，企業經營者及消費者均應受其拘束。茲考以系爭買賣契約所約定之違約金，雖屬主管機關所定之最高上限，惟同條約定被告違約經原告解除契約時，被告除須退還原告已兌現之房地價款外，如有遲延利息一併退還，並應同時賠償房地總價款15％計算之違約金（本院卷一第16頁背面），可認該條約定符合平等互惠原則。另參酌原告遲延履約之時間，以系爭建案於104年9月15日取得使用執照起算，迄被告於105年7月22日解除契約止，長達10個月，違約情節非輕，復考量違約金之約定為當事人契約自由、私法自治原則之體現，且原告之配偶為建設公司負責人，為原告所自承（本院卷二第137頁），足認原告具有相當經濟能力，議約能力應高於一般民眾，其等身為社會經濟及履約能力較強之一方，於訂約時既已盱衡自己履約之意願、經濟能力等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，而為上開違約金計算方式之約定，自應受該約定之拘束。從而，原告主張違約金過高，應依民法第252條規定酌減，並無理由。
七、綜上所述，原告先位聲明主張解除契約請求返還已支付之買賣價金，備位聲明主張被告收取違約金過高應依民法第252條規定酌減至零，確認被告對於原告之違約金債權6,340,500元不存在，均無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經核與判決結果均無影響，爰不一一論列，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
民事第三庭 法 官 楊儭華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
書記官 陳玉娥