臺灣高雄地方法院民事判決 105年度重訴字第47號原 告 高雄市政府農業局法定代理人 蔡復進訴訟代理人 蔡陸弟律師被 告 黃擇乾
黃擇郎黃英秀黃英素上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國106年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告黃擇郎應將其占有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號如附表一編號1、2所示部分土地之地上物除去騰空後，將土地返還原告。
被告黃英素應將其占有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號如附表一編號3所示部分土地之地上物除去騰空後，將土地返還原告。
被告黃英秀應將其占有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號如附表一編號4、6、7、9所示部分土地之地上物，及同段二三三五之二地號土地如附表一編號5、8、10所示部分土地之地上物均除去騰空後，將土地返還原告。
被告黃擇乾應將其占有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號如附表一編號11所示部分土地上之建築廢棄物清除騰空後，將土地返還原告。
被告黃擇郎應給付原告新臺幣壹拾參萬柒仟柒佰玖拾參元，及自民國一○五年一日一日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣參仟貳佰捌拾元。
被告黃英素應給付原告新臺幣壹萬柒仟肆佰捌拾玖元，及自民國一○五年一日一日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣肆佰壹拾元。
被告黃英秀應給付原告新臺幣壹拾壹萬陸仟捌佰陸拾元，及自民國一○五年一日一日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣貳仟柒佰貳拾柒元。
被告黃擇乾應給付原告新臺幣陸拾萬玖仟柒佰參拾伍元，及自民國一○五年一日一日起至交還上開土地之日止，按月給付原告新臺幣壹萬肆仟參佰零柒元。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項至第四項於原告以新臺幣壹佰萬元、新臺幣拾萬元、新臺幣捌拾伍萬元及新臺幣肆佰肆拾伍萬元，分別為被告黃擇郎、黃英素、黃英秀、黃擇乾供擔保後，各得假執行。但被告黃擇郎以新臺幣參佰零伍萬伍仟元、被告黃英素以新臺幣參拾捌萬貳仟元、被告黃英秀以新臺幣貳佰伍拾肆萬元、被告黃擇乾以新臺幣壹仟參佰參拾貳萬伍仟元為原告預供擔保，各得免為假執行。
本判決第五項至第八項於原告以新臺幣參萬參仟元、新臺幣陸仟元、新臺幣肆萬元、新臺幣貳拾萬元，及各按月給付已到期部分之總額之三分之一，分別為被告黃擇郎、黃英素、黃英秀、黃擇乾供擔保後，就一次給付及各按月給付已到期部分，得予假執行。但被告黃擇郎以新臺幣壹拾參萬柒仟柒佰玖拾參元、被告黃英素以新臺幣壹萬柒仟肆佰捌拾玖元、被告黃英秀以新臺幣壹拾壹萬陸仟捌佰陸拾元、被告黃擇乾以新臺幣陸拾萬玖仟柒佰參拾伍元，暨各已到期部分之總金額，為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：按耕地三七五減租條例第26條（以下簡稱三七五減租條例），所謂出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議案件，非經調解、調處，不得起訴，係指當事人間本於耕地租佃關係而發生之爭議案件而言。如原告起訴主張無租賃關係存在，而本於其他之法律關係為訴訟標的，即無該條之適用，此有最高法院46年台抗字第24號判例、103年度台上字第1258號判決可資參照。本件原告起訴主張訴外人即被告等人父親黃清藤前雖與改制前之高雄縣林園鄉公所（下稱林園鄉公所）簽訂租賃公有耕地租賃契約，租賃期間自民國94年11月4日起至100年11月3日止，約定其可在高雄市○○區○○段○○○○○號、2335-1及2335-2地號土地（下分別以段號簡稱之，若合稱則簡稱系爭土地）上養殖魚類（下稱系爭94年租約），系爭94年租約既於100年11月3日期限屆滿，則依農業發展條例（下稱農發條例）第21條第2項，兩造間租賃關係自已消滅，被告等人卻於系爭土地上無權占用如附表一暨附圖一、附圖二所示。嗣於縣市合併後，系爭土地歸高雄市政府所有，而由原告為管理機關，爰基於管理人之地位，依民法第767條、第179條規定，請求上訴人拆清地上物、返還土地及賠償相當於租金之不當得利等語，此觀原告起訴狀可明。是依據原告起訴主張之原因事實暨請求權基礎，乃敘明雖被告之被繼承人黃清藤前與林園鄉公所訂有租賃契約，惟所訂租約依農發條例之規定，業因期限屆滿而終止，原告管領後亦無續約之意，而被告仍占用上開土地即屬無權占有，故依民法第767條之法律關係請求，並非基於三七五減租條例而本於耕地租佃之法律關係有所請求。是依前引實務見解，應認本件並無三七五減租條例第26條規定之適用，毋庸先經調解及調處程序後方得起訴。被告雖抗辯稱其等承租上開土地是延續之前於三七五減租條例施行期間與林園鄉公所所訂之三七五租約而來，其等繼受該三七五租約應適用三七五減租條例之規定，然此屬被告之抗辯事由，至起訴程序要件之認定，仍應依原告主張之原因事實及法律依據為形式上判斷，否則無異將因被告之抗辯理由反使本件起訴是否具備程序要件而處於不確定狀態，則原告既未依三七五減租條例或其租佃關係為主張，應毋需適用三七五減租條例關於調解調處先行之規定，至被告抗辯自應由法院於進行實質審理時審酌。是原告起訴尚屬合乎程序要件，先予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：系爭土地為高雄政府所有，而以原告為管理人。被告之父親前與林園鄉公所就上開土地訂立系爭94年租約，系爭94年租約既於100年11月3日期限屆滿，則依農發條例第21條第2項，兩造間租賃關係自已消滅，被告等人卻於系爭土地上無權占有使用如附表一、附圖一及附圖二所示，爰基於管理人之地位，依民法第767條、第179條規定，請求被告拆清地上物、返還土地及賠償相當於租金之不當得利等語。
並聲明：㈠被告黃擇乾應將系爭2335地號土地如附表編號11所示部分上之建築廢棄物清除騰空後，將土地返還原告；㈡被告黃擇郎應將系爭2335地號土地如附表編號1、2所示部分之地上物除去騰空後，將土地返還原告；㈢被告黃英素應將系爭2335地號土地如附表編號3所示部分之地上物除去騰空後，將土地返還原告；㈣被告黃英秀應將系爭2335地號土地如附表編號4、6、7、9所示及系爭2335-2地號土地如附表編號5、8、10所示部分之地上物除去騰空後，將土地返還原告；㈤被告黃擇乾、黃擇郎、黃英素、黃英秀應分別給付原告新臺幣（下同）609,735元、137,793元、17,489元、116,860元，及均自105年1月1日起至交還上開土地之日止，分別按月給付原告14,307元、3,280元、410元及2,727元。㈥原告願供擔保，請准宣告為假執行。
二、被告則均以下列情詞置辯：系爭土地上之魚塭早年本即是被告先祖開墾而來，惟因不諳法律而不知取得土地所有權來保障自己權利，光復後被林園鄉公所編為42年都市計劃實施前之承租案，即一直續租，自應適用三七五減租條例之相關規定，是於租期屆滿時，除出租人依三七五減租條例收回自耕外，如承租人願繼續耕作，即有繼續耕作權。而在高雄縣市合併後，關於三七五耕地租約之訂立、變更、終止或換訂登記，其權責機關為區公所，並非原告，原告對於租約是否終止或換訂，並無權限。是系爭94年租約雖於100年11月3日租期屆滿，除非出租人要收回自耕，否則被告等既願繼續耕作，自應延續該三七五租約，被告自無無權占用情事，原告請求被告騰空地上物返還土地暨返還不當得利，自無所據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項（本院重訴卷㈢第6頁正反面、第99頁反面至100頁、第136頁反面至137頁、第138頁反面）：
㈠系爭土地為高雄市政府所有，而以原告為管理人。
㈡被告於系爭土地上設有魚塭、建有房屋分別如附圖二所示。
其中如附圖二編號B、C、D、E所示之房屋、魚塭，為75年間被告父親黃清藤所蓋。全體繼承人即全體被告同意B建物及B魚塭之處分權歸屬黃擇郎，C建物之處分權歸屬於黃英素，D建物、D魚塭-1、D魚塭-2及E建物之處分權歸屬黃英秀，其餘部分之處分權歸屬於黃擇乾。
㈢依卷內資料顯示，系爭土地最早以黃清藤為承租人而向系爭
土地前管理機關即高雄縣林園鄉公所承租時，係自72年1月11日起，最早有訂立書面是85年11月4日起，租賃期間為85年11月4日至88年11月3日（下稱系爭85年租約），嗣陸續再於88年、94年簽立公有耕地租賃契約，租賃期間分別為88年11月4日起至94年11月3日（下稱系爭88年租約）及94年11月4日起至100年11月3日（即系爭94年租約），此後未再簽立書面契約。
㈣被告父親興建如附圖編號B、C、D、E所示之房屋及魚塭時，未向林園鄉公所申請並獲同意。
㈤系爭租約之地號誤○○○區○○段○○○○○號，惟實際上標的為系爭2335、2335-1及2335-2地號。
四、得心證理由：原告主張兩造所訂之系爭94年租約乃一般農業租賃契約，業於100年11月3日租期屆滿，原告未再續約，並要求被告返還系爭出租土地，被告卻仍遲未返還，故依物上返還請求權暨不當得利請求權向被告主張一節，此據被告否認，並抗辯稱系爭94年租約乃延續前之三七五租約，故應適用三七五減租條例，除非出租人收回自任耕作，否則被告仍可續約，自無無權占有及不當得利之情等語，是本件首要審酌者，在於系爭租約之性質，究係屬一般農業租賃契約，或係三七五租約，繼而認定被告是否無權占有，以及有無不當得利情事及其數額。此據本院認定如下：
㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段法有明文。再按受撥用國有財產之管理機關，得代表國家為保存行為之行使，如第三人無權占用國有土地，該管理機關得代表國家行使所有物返還請求權，最高法院79年台上字第1615號判例可資參照。原告主張系爭2335、2335-2地號土地為高雄市所有，其為管理機關，惟遭被告占用如附圖一、二及附表一所示一節，業據原告提出上開土地之土地登記謄本在卷為憑（參本院重訴卷一第7頁），並與本院於105年7月13日到場勘驗之情況相符（參本院重訴卷㈡第18至19頁之勘驗筆錄、同卷第25頁之衛星影像套疊位置圖、第26至34頁反面之現況調查資料），而被告亦不爭執其上地上物為其等所使用，其使用人及使用現狀如附表一所示，是原告依物上返還請求權向被告請求清除地上物並返還土地，自具原告適格。被告雖抗辯稱其等係依三七五減租條例承租系爭土地，而三七五減租條例之管轄機關為區公所，故原告無權請求返還等語。然原告適格與否，應以原告所主張之原因事實及法律依據認定之，而原告非依租賃之法律關係向被告請求返還，而係以被告等人無權占有系爭土地，其為系爭土地之管領機關，代高雄市行使所有物返還請求權，故具原告適格，已如前述；況依林園區公所100年11月7日林區民政字第1000017934號函，亦稱：公有耕地之管理機關為原告等語（參本院重訴卷二第79頁），是應非如被告所述以林園區公所為權責機關；至被告所抗辯之其是否應為三七五租約之承租人，原告可否請求其返還，自屬原告之訴有無理由之問題，此部分則詳見下述。
㈡按農發條例89年1月4日修正施行前已依三七五減租條例，或
已依土地法及其他法律之規定訂定租約者，除出租人及承租人另有約定者外，其權利義務關係、租約之續約、修正及終止，悉依該法律之規定，農發條例第20條第2項法有明定。可知縱農發條例修正施行，然對於該條例修正施行前所成立之耕地租約，並未排除三七五減租條例所規範之權利義務關係。而依三七五減租條例第20條規定，關於適用三七五減租條例之耕地租約，係採強制續約制，上開規定係屬強制規定，故縱期限屆至，若承租人願承租，原則上出租人不得拒絕，而若因續約而再訂書面，亦應指延續之前所訂之三七五租約，並不因續約期間在農發條例施行後，即認所續之租約不再適用三七五減租條例，而改為適用農發條例。原告起訴時雖僅提出系爭94年租約，主張兩造間所訂立之租約為農發條例施行後所訂，故應適用農發條例，而上開租約於100年已屆至，是租賃關係業已消滅等語，惟據被告否認，並抗辯稱系爭94年租約實係延續之前被告家族成員及被告父親黃清藤早年與林園鄉公所所訂之三七五租約並續約而來，自應適用三七五減租條例等語。經查，系爭土地早於42年間即由被告家族成員向林園鄉公所承租，嗣於72年1月1日因分產，系爭土地之承租人即由被告伯父黃東海更名為被告父親黃清藤，在72年訂約時即是適用三七五減租條，可認其契約屬三七五租約一節，此觀附表二編號1所示卷證即林園鄉公所72年1月11日（72）林鄉民字第184號函、林園區公所100年9月2日林區民政字第0000000001號函可知，並為原告所自承（參本院重訴卷二第122頁反面）。又依卷內資料，黃清藤向林園鄉公所承租時，係自72年1月11日起，最早有訂立書面是85年11月4日起，先後訂立系爭85年租約（租賃期間為85年11月4日至88年11月3日）、系爭88年租約（租賃期間為88年11月4日起至94年11月3日）、系爭94年租約（租賃期間為94年11月4日起至100年11月3日）等節，為兩造所不爭執，且自系爭85年、88年及94年之書面契約條文亦可看出該等契約適用三七五減租條例之相關規定，故可認系爭94年租約係延續之前黃清藤最早與林園鄉公所所訂並適用三七五減租條例之耕地租約而來，尚不得單以系爭94年租約訂立於農發條例施行後，即遽認該租賃關係不適用三七五減租條例。
㈢原告復主張縱認系爭94年租約係延續前之三七五租約而來，
惟承租人黃清藤在租賃期間已有如附表二編號2、5、7所示不自任耕作情事，是依三七五減租條例第16條第2項，該租約已向後失其效力，縱嗣後再訂約，已不得再適用三七五減租條例，而應回歸一般農業租賃契約處理等語，並提出如附表二編號2、5、7所列證據為證。按三七五減租條例第16條第2項所謂原訂租約無效，係指承租人違反前項所定不自任耕作或轉租之限制時，原訂租約無待於另為終止表示，當然向後失其效力，租賃關係因而歸於消滅而言，最高法院80年台再字第15號民事判例可資參照。再按所謂承租人應自任耕作，係指承租人應以承租之土地供自己從事耕作之用而言；如承租人以承租之土地建築房屋居住或供其他非耕作之用者，均不在自任耕作之列，應構成同條第2項所定原訂租約無效之原因。而所謂原定租約無效，係指承租人違反前項所定不自任耕作或轉租之限制時，原定租約無待於另為終止表示，當然向後失其效力，租賃關係因而歸於消滅而言。又三七五減租條例第16條第1項之規定乃屬法律之禁止規定，違背其規定當然無效，並不因出租人同意而使其有效，縱當事人依同條例第6條第1項、第20條規定續訂租約，亦不能使業已無效之原訂租約回復其效力，此觀最高法院95年度台上字第1911號、96年度台上字第1753號判決可知。蓋三七五減租條例為保障佃農而有許多優惠佃農並大幅度限制出租人之規定，例如第20條之強制續租權，出租人原則上並無不續租之選擇權。而為延續該優惠照顧佃農之制度，即使農發條例於89年1月4日修正施行，仍於農發條例第20條第2項規定，在農發條例修正施行前若已依三七五減租條例訂立之租約，其權義關係、續約、修正及終止，仍依三七五減租條例規定行之。但此既為照顧佃農而限縮出租人權利，則須出租人有自任耕作情事，方有保護之必要，是同條例第16條亦規定承租人若有未自任耕作情形，則將致所訂立之三七五租約無效。該條規定，依目前實務上多數見解，咸認屬法律之禁止規定，一旦有該情事發生，三七五租約即向後失其效力，不因出租人同意或未發覺而再與承租人續約而使無效之租約因此有效。是若黃清藤於承租期間確實有如原告所指稱之未自任耕作情事，則所訂立之三七五租約自失其效力，縱林園鄉公所嗣後再與其訂立租約，除非於訂立時該未自任耕作情事之狀態已除去，否則縱再訂約，仍有違約情事而仍生失效之法律效果，如此才能貫徹該禁止規定之效力，不致因當事人間之合意而架空該法律規定。又佃農在承租耕地上，固本即允許有農舍之存在，而農舍存在之目的即為便利佃農耕作（自也包含漁業用地之漁種養殖），是其興建之目的、用途及規模，自應審酌是否係為達上開目的所設，並受上開目的之限制。
就農舍之用途及規模，實務上見解除一般認：屬以耕作為目的或為便利耕作所建之簡陋房屋，以供堆置農具、肥料或臨時休息之用，而非以解決承租人家族實際居住問題為其目的，是如所建房屋係供居住之用，即與農舍有間外（如最高法院96年度台上字第2595號判決），亦有認：並不排除農舍得兼供佃農居住，否則佃農需另覓居住處所，耕作時兩地奔波，自不便於耕作（如最高法院95年度台上字第1666號判決），故仍應依個案情形認定之。經查：
⒈自行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱農林航
測所）於65年2月1日及71年12月23日所拍攝之像片基本圖（下稱像片基本圖，參本院重訴卷一第131頁）與系爭土地地籍圖（參同卷第5頁）相互參照，可知在黃清藤單獨承租系爭土地前，系爭土地全區幾為魚池，除並無如附圖二所示之西汕路229巷道路存在以外，亦無其他地上物存在。嗣黃清藤即於75年間將系爭土地部分填土墊高〔而所填土方究係來源為何，雖被告辯稱係一般土方（參本院重訴卷二第57頁），然無法提出證據，已無可考〕，而其興建之範圍，若將前揭65年及71年所拍攝之像片基本圖，與如附表二編號5所示之卷證資料，以及105年3月16日之地籍、衛星影像套疊位置圖（下稱衛星套疊圖，參本院重訴卷一第133頁）相互參照，可知已出現前揭西汕路229巷道路，且該道路沿系爭2335地號土地東北側邊界橫切而區隔出該土地西北側及西側部分土地（即上開衛星套疊圖紅線標示暨其上編號B、C、D所示位置），該部分土地上之地上物範與目前如附圖一、附圖二所示之地上物面積差距不大，而兩造亦不爭執系爭地上物早於黃清藤該時即已興建。是可知，黃清藤確實在75年間成為系爭土地之單獨承租人後，即大興土木而填土墊地並興建如附表一所示之地上物。其中，固然部分地上物為魚塭，而系爭租約之正產物本即約定為「魚」，故尚難以遽稱此部分有未自任耕作情事；惟就如如附表一編號6所示之D屋部分，則於建成後不久即由其女即被告黃英秀一家人入住，是D屋是否符合農舍之要件而在容許範圍內，自影響黃清藤有無不自任耕作情事之認定。被告辯稱於75年時是養草蝦苗，過後幾年才改為養石斑魚苗，而不管是何者，均需一天餵養數次，故有就近蓋農舍之必要等語。而農舍確有供耕作人臨時休息之用途，而蝦苗或魚苗若未定時餵食，確實亦可能造成殘食現象〔即種內掠食，一隻魚殺死並食用同種魚大部分或全部身體，影響因素有環境及遺傳因子兩大類，而較高餵食頻率在抑制殘食方面明顯優於較低餵食順率（參本院重訴卷二第80至81頁反面）〕，是依被告養殖蝦苗魚苗而言，因所需餵食頻率較高，若住家甚遠，則為避免往來奔波之苦，自有就近興建農舍以供休息之需。然查，D屋（門牌號碼為高雄市○○區○○路○○○巷○○○號）於黃清藤興建當時，係為讓被告黃英秀一邊可照顧其因車禍而頭手受創之丈夫（黃英秀並稱領有殘障手冊）及2名年幼子女所建，該時設有兩房、一廚房、一客廳，以供黃英秀全家居住，並就近進行養殖；嗣因子女長大後有分房需求，即廚房改為房間，將屋後廁所增改為廚房，嗣在被告等人整修魚池時，為接公婆就近照顧，再將客廳改為房間，嗣為有吃飯之處，再將蓋在屋前以放置漁具及農具之空間挪一部分作為客廳兼餐廳一節，此為黃英秀所陳報在卷（參本院重訴卷二第22頁正反面），另黃英秀並陳稱：其婚前與父親兄長同住中汕二路73巷110號，離系爭土地約150公尺，父親黃清藤於75年蓋D屋後，其於年底結婚即搬至D屋住，因為結婚後如果還住在73巷110號會不方便，房間太小、不夠等語（參重訴卷二第56頁反面、卷三第51頁反面至52頁）。是可知，以承租人黃清藤而言，其於75年興建D屋時，其原本住家離系爭土地僅150公尺，以一般人腳程而言，不到數分鐘即可到達系爭土地而進行餵食工作，況亦未能看出其本身有特別要在系爭土地上蓋D屋以供其休息之需求；而被告黃英秀本與家人同住該處，縱其有協助黃清藤從事養殖工作，然自被告上開所述及D屋之格局規模，亦明顯可看出黃清藤興建D屋，主要目的即不在供其等臨時休息所需，而係因75年年底黃英秀將要出嫁，原本之住所不敷使用，而為供其新立家庭成員（甚至於後來其夫家之家人）居住之用，是其興建之目的已逾農舍之使用目的，而係為解決黃清藤家人即黃英秀之居住問題；且自其等後來之增建改善作為，亦明顯可看出上情。是依前揭說明，黃清藤於75年間興建D屋之行為，已有部分不自任耕作之情形，而上開情形至今均未改善除去，此觀前述黃英秀所自述後來之改建行為，以及本院105年7月13日勘驗時，D屋仍存，且內部格局確已為一廳（客廳）4房（臥室）可知（參本院重訴卷二第19頁、第30頁反面至31頁反面），是原告主張黃清藤該時與林園鄉公所所成立之租賃關係，縱係屬三七五租約，亦於其建屋時已向後失其效力一節，應屬可採。
⒉被告雖以前引最高法院95年度台上字第1666號判決，認農
舍並不排除供佃農居住之目的，惟此應屬其主要目的即供便利耕作，且不應影響耕作方屬之。就上開判決內容，可知其判決之個案事實，在於該受法院認定准許之部分，係在該案耕地上原已存在之三合院式農舍，該農舍本即為提供佃農居住使用，且嗣後之擴建、增建，亦未使用到原耕作田地，而其中尚有農具、儲藏室、堆肥室、豬舍部分仍係供農用，至其他非供農用之工廠，業經出租人制止而於87年間終止使用，方認該案之承租人尚無不自任耕作情形，其後所訂之租約仍可適用三七五減租條例。然就本案觀之，承租人黃清藤另有房屋租住，且距離系爭土地約150公尺，路程極短，而其興建D屋，係擅自將原魚池填土墊高後，將部分土地拿來建屋，主要並供其子女即黃英秀婚後家人居住，而黃英秀本亦與黃清藤同住，係因慮及其婚後「應搬出娘家、人口增加、原有房屋不敷居住」故興建D屋等節，均已如前述，是顯見其興建D屋，除已占用原本之魚池用地外，主要目的亦僅為解決家中成員人口增加致原房屋居住不足之問題，且原住家離系爭土地甚近，亦難謂有往來奔波之苦狀況，是兩者情形大不相同，被告徒以上開判決之隻字片語即持之抗辯，應不足採。
⒊又黃清藤於75年興建D屋而有上述部分未自任耕作之租約
失效情事後，雖林園區公所再與其分別於85年、88年及94年續立租約，惟因上開失效事由仍存，故縱嗣後續約，仍無從認嗣後所續、或所新訂租約仍可適用三七五減租條例，否則無異架空上開法律禁止規定，並可以出租人之意思而凌駕法規，均已據本院說明如前，自尚不得以林園區公所嗣後訂約即認該等租約有三七五減租條例之適用。況系爭土地前經黃清藤於75年間已大幅填土墊地如前所述，其復於如附表二編號5、7所示之91年、97年間再陸續填土墊地，縱認就91年之填土墊地，係依被告所辯，為運輸魚苗之貨車停放迴車所用（參本院重訴卷三第4頁反面，且仍無法明確知悉土方來源），然其復於97年再度擴充墊地範圍，使原魚池日益縮減，其上所墊高部分則已成為面積不小之空地，此觀附表二編號7所列之卷證可知，且自農林航測所於102年6月20日所拍之航照圖（本院重訴卷二第111頁，填土面積幾與前同）以及現場照片（本院重訴卷一第145、187至188頁）可知，該填土部分與房舍、停放汽車之尺寸對照，即可知悉該時所填高墊地之面積寬廣，實已逾被告所稱迴車道所需之必要範圍內。足見承租人黃清藤在系爭85年、88年及94年租約訂立期間，除前之未自任耕作情事未予除去外，亦陸續有其他未自任耕作之情事。是原告主張上開租約不應適用三七五減租條例，而應回歸一般農業租賃契約，而適用農發條例之相關規定，應屬有據。
㈣按無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，並因其情形
，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效，民法第112條法有明文。再按本條例中華民國89年1月4日修正施行後所訂立之農業用地租賃契約，應依本條例之規定，不適用耕地三七五減租條例之規定。本條例未規定者，適用土地法、民法及其他有關法律之規定；前項農業用地租賃約定有期限者，其租賃關係於期限屆滿時消滅，不適用民法第451條及土地法第109條、第114條之規定，農發條例第20條第1項、第21條第2項前段亦有規定。又系爭土地於67年6月27日第一次都市計畫發布時即劃設為農業區，至今未有變更一節，有高雄市政府都市發展局106年4月7日高市都發開字第10631350000號函在卷可證（參本院重訴卷三第102頁），是黃清藤在75年間因興建D屋行為而致其與林園區公所間之三七五租約向後失效，然可認仍具備一般農業租賃契約之要件，故仍具有一般農業租賃之效力。又其最後訂立之租約為94年訂立，為農發條例在89年1月4日修正施行後所訂立，是原告主張應適用農發條例，亦非無據。而系爭94年租約既於100年11月3日租期屆至，依前引條文，其租賃關係自已消滅，而原告已明示拒絕與被告間再訂租約，是被告仍占有使用系爭土地如附表一及附圖一、附圖二所示，自屬無權占有，原告以管理機關之身分行使物上返還請求權，請求被告拆除、清除地上物而返還土地，為有理由。
㈤原告可向被告請求之不當得利數額：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條、第181條分別定有明文。再按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。是請求無權占有人返還占有土地所得之利益，應以無權占有人可能獲得相當於租金之數額為計算標準。被告無權占用原告所管理如附圖一、附圖二即附表一所示之土地，已如前述，屬無法律上原因受有上開土地使用之利益，而致所有人受有損害，惟依其利益之性質（即土地之使用）不能返還，依前揭說明，自應償還相當於租金之數額。
⒉查系爭土地為高雄市政府所有之農業區用地，如前所述，
又系爭土地鄰近西汕路及中芸漁港，與中芸國小及林園區漁會亦非遠，此觀GOOGLE MAP可知（參本院重訴卷一第55至57頁），是原告主張可參考原高雄縣縣有財產管理自治條例第38條第1項關於「縣有基地每年之租金率，不分使用分區，一律按收租當期土地申報地價年息5％計收，並得視需要調整」之規定，依系爭土地歷年申報地價之5％請求相當於租金之不當得利，亦應可採。爰各依被告占用使用之面積，計算被告應償還原告相當於租金之不當得利如下（元以下四捨五入，下均同；系爭土地歷年申報地價參同卷第54頁、卷三第46頁正反面）：
⑴黃擇郎：
①100年11月4日至104年12月31日為137,793元：
〔1175㎡（占用面積）×500元/㎡（100年～101年公告地價）×5％×(1＋58/365)年〕＋〔1175㎡×600元/㎡（102年～104年公告地價）×5％×3年〕＝137,793元②自105年1月1日起至返還所占用土地之日止，每月給付3,280元：
1175㎡×670元㎡（105年起公告地價）×5％×1/12＝3,280元。
⑵黃英素：
①100年11月4日至104年12月31日為17,489元：
〔147㎡（占用面積）×500元/㎡（100年～101年公告地價）×5％×(1＋58/365)年〕＋〔147㎡×600元/㎡（102年～104年公告地價）×5％×3年〕＝17,489元②自105年1月1日起至返還所占用土地之日止，每月給付410元：
147㎡×670元㎡（105年起公告地價）×5％×1/12＝410元。
⑶黃英秀：
①系爭2335地號土地：
Ⅰ100年11月4日至104年12月31日為114,452元：
〔962㎡（占用面積）×500元/㎡（100年～101年公告地價）×5％×(1＋58/365)年〕＋〔962㎡×600元/㎡（102年～104年公告地價）×5％×3年〕＝114,452元Ⅱ自105年1月1日起至返還所占用土地之日止，每月給付2,686元：
962㎡×670元㎡（105年起公告地價）×5％×1/12＝2,686元。
②系爭2335-2地號土地：
Ⅰ100年11月4日至104年12月31日為2,408元：
〔15㎡（占用面積）×700元/㎡（100年～101年公告地價）×5％×(1＋58/365)年〕＋〔15㎡×800元/㎡（102年～104年公告地價）×5％×3年〕＝2,408元Ⅱ自105年1月1日起至返還所占用土地之日止，每月給付42元：
15㎡×670元㎡（105年起公告地價）×5％×1/12＝42元。
③承上，黃英秀一次給付之數額為116,860元；按月給付之數額為2,727元。
⑷黃澤乾①100年11月4日至104年12月31日為609,735元：
〔5125㎡（占用面積）×500元/㎡（100年～101年公告地價）×5％×(1＋58/365)年〕＋〔5125㎡×600元/㎡（102年～104年公告地價）×5％×3年〕＝609,735元②自105年1月1日起至返還所占用土地之日止，每月給付14,307元：
5125㎡×670元㎡（105年起公告地價）×5％×1/12＝14,307元
五、綜上所述，原告依所有物返還請求權及不當得利之法律關係，請求被告清除地上物並返還其各自占有使用之系爭土地暨返還不當得利如主文第1項至第8項所示，為有理由，應予准許。
六、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，關於其勝訴部分，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許；並依職權為被告為供擔保免為假執行之宣告。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
八、本件原定於106年7月31日下午4時宣判，然該日因颱風而停止上班，順延至同年8月1日下午4時宣判，附此敘明。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
民事第四庭 法 官 李怡蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
書記官 劉冠宏附表一：
┌─┬─────────┬────┬────┬────┬────┬────┐│編│附圖標示 │占用面積│占用土地│地上物暨│占有人暨│不當得利││號│ │（㎡） │ │使用現況│事實上處│ ││ │ │ │ │ │分權人 │ │├─┼─────────┼────┼────┼────┼────┼────┤│1 │附圖一〔2335( 7)〕│986㎡ │中汕段 │室外魚塭│黃擇郎 │總占用面││ │即附圖二〔B魚塭〕 │ │2335地號│ │ │積： ││ │所示 │ │ │ │ │1175㎡ │├─┼─────────┼────┼────┼────┼────┤ ││2 │附圖一〔2335( 6)〕│189㎡ │中汕段 │房屋 │黃擇郎 │ ││ │即附圖二〔B屋〕所 │ │2335地號│ │ │ ││ │示 │ │ │ │ │ │├─┼─────────┼────┼────┼────┼────┼────┤│3 │附圖一〔2335( 5)〕│147㎡ │中汕段 │室內養殖│黃英素 │ ││ │即附圖二〔C屋〕所 │ │2335地號│池 │ │ ││ │示 │ │ │ │ │ │├─┼─────────┼────┼────┼────┼────┼────┤│4 │附圖一〔2335( 4)〕│508㎡ │中汕段 │室內養殖│黃英秀 │系爭2335││ │即附圖二〔D魚塭-1 │ │2335地號│池 │ │地號土地││ │〕所示 │ │ │ │ │總占用面││ │ │ │ │ │ │積： │├─┼─────────┼────┼────┼────┼────┤962㎡ ││5 │附圖二〔D魚塭-2〕 │12㎡ │中汕段 │室內養殖│黃英秀 │系爭2335││ │所示 │ │2335-2地│池 │ │-2地號土││ │ │ │號 │ │ │地總占用││ │ │ │ │ │ │面積： │├─┼─────────┼────┼────┼────┼────┤15㎡ ││6 │附圖一〔2335( 3)〕│125㎡ │中汕段 │房屋 │黃英秀 │ ││ │即附圖二〔D屋〕所 │ │2335地號│ │ │ ││ │示 │ │ │ │ │ │├─┼─────────┼────┼────┼────┼────┤ ││7 │附圖一〔2335( 2)〕│328㎡ │中汕段 │室內養殖│黃英秀 │ ││ │即附圖二〔E屋-1〕 │ │2335地號│池 │ │ ││ │所示 │ │ │ │ │ │├─┼─────────┼────┼────┼────┼────┤ ││8 │附圖二〔E屋-2〕所 │2㎡ │中汕段 │室內養殖│黃英秀 │ ││ │示 │ │2335-2地│池 │ │ ││ │ │ │號 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼─────────┼────┼────┼────┼────┤ ││9 │附圖一〔2335(10)〕│1㎡ │中汕段 │水泥地基│黃英秀 │ ││ │即附圖二〔G〕所示 │ │2335地號│ │ │ │├─┼─────────┼────┼────┼────┼────┤ ││10│附圖二〔F〕所示 │1㎡ │中汕段 │水泥地基│黃英秀 │ ││ │ │ │2335-2地│ │ │ ││ │ │ │號 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │├─┼─────────┼────┼────┼────┼────┼────┤│11│附圖一〔2335〕所示│5125㎡ │中汕段 │室外魚塭│黃擇乾 │ ││ │ │ │2335地號│ │ │ │└─┴─────────┴────┴────┴────┴────┴────┘附表二〔承租期間（至100年11月3日止）相關事件時序〕：
┌─┬──────┬─────────────────┬─────────────┐│編│時間 │相關事項 │相關卷證 ││號│ │ │ │├─┼──────┼─────────────────┼─────────────┤│1 │72年1月11日 │系爭土地之租約由被告之伯父黃東海更│林園鄉公所72年1月11日(72) ││ │ │名為被告父親黃清藤。 │林鄉民字第184號函、100年9 ││ │ │ │月2日林區民政字第000000000││ │ │ │1號函（卷一第37、67頁） │├─┼──────┼─────────────────┼─────────────┤│2 │75年間 │黃清藤於系爭土地墊土，部分土地用以│兩造不爭執。 ││ │ │蓋屋（供被告黃英秀於75年年底結婚後│ ││ │ │使用），部分土地興建室內養殖池。 │ │├─┼──────┼─────────────────┼─────────────┤│3 │85年11月4日 │黃清藤與林園區公所簽訂系爭85年耕地│兩造不爭執。 ││ │ │租約。 │租約書見卷一第127頁 │├─┼──────┼─────────────────┼─────────────┤│4 │88年11月4日 │黃清藤與林園區公所簽訂系爭88年耕地│兩造不爭執。 ││ │ │租約。 │租約書見卷一第127頁 │├─┼──────┼─────────────────┼─────────────┤│5 │91年6月21日 │系爭土地上有填土情形，其上部分並有│農林航測所91年6月21日所攝 ││ │ │雜草叢生。 │正射影像圖（卷一第132頁、 ││ │ │ │卷三第47頁同）、航照圖（卷││ │ │ │二第111頁） │├─┼──────┼─────────────────┼─────────────┤│6 │94年11月4日 │黃清藤與林園區公所簽訂系爭94年耕地│兩造不爭執。 ││ │ │租約。 │租約書見卷一第58頁 │├─┼──────┼─────────────────┼─────────────┤│7 │97年9月7日開│系爭土地上填土面積擴大。 │農林航測所分別於97年9月7日││ │始 │ │、98年3月18日、同年10月17 ││ │ │ │日、99年5月17日拍攝之正射 ││ │ │ │影像圖（卷三第47頁、卷一第││ │ │ │19、20頁） │└─┴──────┴─────────────────┴─────────────┘