臺灣高雄地方法院民事判決 105年度重訴字第73號原 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 鄭曉東律師
魏緒孟律師被 告 黃蔡箱
林美玲黃瑋欣共 同訴訟代理人 黃崑勝上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國106年3 月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告黃蔡箱就如附表一所示之土地，於民國一百零四年六月五日為被告林美玲設定，擔保債權總金額新臺幣柒佰萬元之最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
被告林美玲應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
被告黃蔡箱、黃瑋欣間就如附表二所示之土地，於民國一百零三年十二月二十六日所為贈與之債權行為，及於民國一百零四年一月六日所為之所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。
被告黃瑋欣應將附表二所示之土地，於民國一百零四年一月六日以贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例要旨參照）。查原告主張其為被告黃蔡箱之債權人，被告黃蔡箱於民國104 年6 月5 日將附表1 所示之土地辦理第3 順位擔保債權總金額700 萬元之最高限額抵押權設定登記予被告林美玲（下稱系爭抵押權），然系爭抵押權所擔保之債權是否存在，將影響原告向執行法院聲請強制執行時，有無拍賣實益之認定，影響原告權益甚鉅，故依法提起本件確認之訴等語，此為被告黃蔡箱及林美玲所否認，應可認系爭抵押權所擔保之債權是否存在有所不明，足使原告私法上之地位有受侵害之危險，此得以確認判決除去之，原告提起本件確認之訴，應認有即受確認判決之法律上利益存在。
二、原告主張：被告黃蔡箱積欠原告新臺幣（如未標明幣別，以下同）9,745,620 元、美金97,593元及利息費用、違約金，原告已對其取得執行名義即本院77年度執字第8076號債權憑證，經原告於103 年8 月29日聲請對被告黃蔡箱所有如附表
1 、2 所示之土地聲請強制執行，嗣因上開土地已設定訴外人劉○輝、黃○雄之第1 、2 順位抵押權，經執行法院以顯無拍賣實益結案，原告為此起訴請求塗銷上開抵押權設定登記，經本院104 年度重訴字第130 號（下稱系爭案件）於10
4 年6 月2 日言詞辯論終結，於104 年6 月18日判決原告勝訴，並於104 年7 月23日確定。詎被告黃蔡箱於系爭案件宣判前，設定登記系爭抵押權予被告林美玲，因前開土地第1、2 順位抵押權業經確定判決諭知塗銷，被告林美玲之形式上第3 順位抵押權實質上為第1 順位受償，被告黃蔡箱既知對原告負有巨額債務，仍執意設定系爭抵押權，顯見其所擔保之債權應不存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權隨之消滅，且因執行法院於104 年8 月31日查封附表1 所示之土地，依民法第881 條之12第1 項第6 款規定，系爭抵押權所擔保之債權已然確定，應由被告對於債權存在負舉證責任，又被告黃蔡箱、林美玲明知無債權存在而設定系爭抵押權，屬通謀虛偽意思表示，依民法第87條規定，系爭抵押權之設定登記亦屬無效，爰先位請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，且依民法第242 條、第767 條規定，代位請求被告林美玲塗銷系爭抵押權設定登記。縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，被告黃蔡箱不思清償仍設定系爭抵押權，且被告林美玲未給付任何代價而取得抵押權，應屬侵害原告債權之詐害行為，爰備位依民法第244 條第1 項及第4 項規定，請求撤銷設定系爭抵押權之物權行為，並請求被告林美玲塗銷登記。另被告黃蔡箱明知對原告負有債務，且無其他財產可資清償，卻於103 年12月26日將附表2 所示之土地贈與被告黃瑋欣，並於104 年1 月6 日辦理所有權移轉登記，亦屬侵害原告債權之無償行為，爰依民法第244 條第1 項及第4 項規定，請求撤銷贈與之債權行為及所有權移轉登記之物權行為，並請求被告黃瑋欣塗銷登記。並聲明：先位聲明：如
主文第1 至4 項所示。備位聲明：㈠被告黃蔡箱就如附表
1 所示之土地，為被告林美玲設定系爭抵押權之物權行為，應予撤銷。㈡被告林美玲應將系爭抵押權設定登記塗銷。㈢被告黃蔡箱、黃瑋欣間就如附表2 所示之土地，於103 年12月26日所為贈與之債權行為，及於104 年1 月6 日所為之所有權移轉登記之物權行為，均應予撤銷。㈣被告黃瑋欣應將上開所有權移轉登記塗銷。
三、被告方面：
（一）被告黃蔡箱及黃瑋欣：伊等移轉如附表2 所示之土地，確實有侵害原告權利，對於原告之請求同意為認諾判決。
（二）被告黃蔡箱及林美玲：被告黃蔡箱確實有向被告林美玲借款而設定系爭抵押權，系爭案件雖判決應塗銷劉進輝與黃振雄之抵押權，然劉○輝與黃○雄受敗訴判決之後仍向被告黃蔡箱求償，被告黃蔡箱透過訴外人黃崑勝向森○公司股東即被告林美玲借款700 萬元，由被告林美玲提領現金送到被告黃蔡箱住處，或由黃崑勝去被告林美玲公司拿現金，在被告黃蔡箱住處交付黃○雄100 萬元、劉○輝600萬元，分好幾天交付等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院卷第173、174頁）：
（一）被告黃蔡箱於104 年6 月5 日將附表1 所示之土地設定系爭抵押權予被告林美玲。
（二）被告黃蔡箱於103 年12月26日將附表2 所示之土地贈與被告黃瑋欣，並於104 年1 月6 日辦理所有權移轉登記。
（三）原告對被告黃蔡箱之債權如本院77年度執字第8076號債權憑證所示。
（四）被告黃蔡箱因繼承為如附表1 、2 所示土地之所有權人，原權利範圍如附表1 、2 所示。
（五）附表1 所示之土地，已依本院104 年8 月31日雄院隆104司執全心字第704 號函，辦理假處分登記。
五、按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384 條定有明文。經查，被告黃蔡箱及黃瑋欣於本院言詞辯論期日，就原告依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷被告黃蔡箱、黃瑋欣間就如附表2 所示之土地，於103 年12月26日所為贈與之債權行為，及於104 年1 月6 日所為之所有權移轉登記之物權行為，並依民法第244 條第4 項規定，請求被告黃瑋欣將上開所有權移轉登記予以塗銷，對於原告之請求同意為認諾判決（見本院卷第172 頁），即對原告主張之訴訟標的及訴之聲明，為認諾之意思表示，依前揭法律規定，本院應本於被告黃蔡箱及黃瑋欣認諾為其敗訴之判決。
六、本件之爭點：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡原告依民法第242 條、第767 條規定，請求被告林美玲塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？㈢原告依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？原告依民法第244 條第4 項規定，請求被告林美玲塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？本院分述判斷意見如下：
（一）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按最高限額抵押權所擔保之原債權，因抵押物因他債權人
聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者而確定，民法第
881 條之12第1 項第6 款前段定有明文。查系爭抵押權所約定之擔保債權確定期日雖為114 年5 月28日，然附表1所示之土地，已依本院104 年8 月31日雄院隆104 司執全心字第704 號函，辦理假處分登記，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤），並有土地登記謄本附卷可稽（見本院卷第146 至153 頁），則依上揭規定，系爭抵押權所擔保之債權應已確定。
⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例參照）。另消極確認之訴，應由被告負立證責任，如被告不能立證或其提出之證據不足採用，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行立證（最高法院19年上字第385 號判例意旨參照）。查原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告黃蔡箱及林美玲主張存在，依上開說明，即應由被告黃蔡箱及林美玲就系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證責任。被告黃蔡箱及林美玲固提出被告黃蔡箱簽發之本票、以黃○雄名義出具之收據、黃崑勝簽立之借據及收據、彰化銀行存款憑條、林○緞設於彰化銀行之存摺交易明細等為證（見本院卷第98、138 、157 頁證物袋），然原告否認上開以黃振雄名義出具之收據（見本院卷第138 頁）之形式上真正，被告於本院審理時亦稱：黃○雄無法到庭作證，由鈞院審酌等語（見本院卷第173 頁），則被告無法證明上開收據確由黃○雄出具，自無法採為證據。又依系爭抵押權設定登記資料顯示（見本院卷第84、85頁），被告黃蔡箱為義務人兼債務人，被告林美玲為權利人，然被告所提出之上開借據及收據（見本院卷第157 頁證物袋），其上記載立據人為黃崑勝，被告所提出之彰化銀行存款憑條（見本院卷第157 頁證物袋），其上記載存款人黃崑勝，匯入被告黃瑋欣之帳戶，均與被告黃蔡箱及林美玲無涉，尚難據為係被告黃蔡箱向被告林美玲借款之證據。另被告黃蔡箱雖於
104 年6 月4 日簽發面額700 萬元之本票乙紙（見本院卷第98頁）交付被告林美玲收執，惟仍應由被告林美玲舉證證明有交付借款之事實，而由被告林美玲所提出之存摺交易明細觀之（見本院卷第157 頁證物袋），其戶名為林美緞，是否為被告林美玲之存款已有疑義，且上開交易明細均為現金提領紀錄，提領之後是否有交付被告黃蔡箱，亦有疑義。又被告辯稱：劉○輝與黃○雄受系爭案件敗訴判決後仍向被告黃蔡箱求償，被告黃蔡箱透過黃崑勝向被告林美玲借款700 萬元，由被告林美玲提領現金送到被告黃蔡箱住處，或由黃崑勝去被告林美玲公司拿現金云云，然系爭案件於104 年6 月2 日言詞辯論終結，於104 年6 月18日判決，於104 年7 月23日確定，有上開判決書及確定證明書在卷可佐（見本院卷第13至19頁），依被告提出之黃○雄收據其上記載：「茲收到黃蔡箱從103 年2 月5 日起至104 年6 月1 日止陸續償還80年黃○文積欠本人之債務共700 萬元」等語（見本院卷第138 頁），而上開存摺交易明細之提領日期係自102 年11月6 日起至104 年6 月16日止，均與被告辯稱：被告黃蔡箱於系爭案件判決後即
104 年6 月18日後向被告林美玲借款云云，明顯不符，難認被告林美玲確實有交付借款700 萬元予被告黃蔡箱，則被告所提出之證據均無法證明系爭抵押權所擔保之債權確實存在，從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，洵屬有據。
（二）原告依民法第242 條、第767 條規定，請求被告林美玲塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？⒈按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠
於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第767 條第1 項中段、第242 條前段分別定有明文。又抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。
⒉經查，原告對被告黃蔡箱之債權如本院77年度執字第8076
號債權憑證所示，此為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈢），又系爭抵押權所擔保之債權不存在，已如前述，則依前開說明，系爭抵押權即失所附麗，抵押人即被告黃蔡箱自得請求塗銷，另系爭抵押權因尚未塗銷，原告之債權因系爭抵押權得優先受償，致有不能受清償或難以清償之虞，應堪認定，原告為保全對被告黃蔡箱之債權，依民法第242 條、第767 條第1 項中段之規定，代位被告黃蔡箱請求被告林美玲將系爭抵押權登記塗銷，自屬有據，應予准許。
（三）原告依民法第244 條第1 項規定，請求撤銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？原告依民法第244 條第4 項規定，請求被告林美玲塗銷系爭抵押權設定登記，有無理由？按預備訴之合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件；先位之訴無理由，為備位之訴裁判之停止條件。查原告先位之訴既有理由，則其備位之訴，即無再審究之必要，併予敘明。
七、綜上所述，就原告請求撤銷如附表2 所示土地之贈與債權行為及所有權移轉登記物權行為，並請求被告黃瑋欣將上開所有權移轉登記予以塗銷，被告黃蔡箱及黃瑋欣對於原告之請求同意為認諾判決，本院應本於被告黃蔡箱及黃瑋欣認諾為其敗訴之判決；又被告黃蔡箱及林美玲所提出之證據無法證明系爭抵押權擔保之債權存在，系爭抵押權失所附麗，原告得代位被告黃蔡箱請求被告林美玲將系爭抵押權登記塗銷。
從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，且依民法第242 條、第767 條規定，代位請求被告林美玲塗銷系爭抵押權設定登記，並依民法第244 條第1 項及第4 項規定，請求撤銷附表2 所示土地之贈與債權行為及所有權移轉登記物權行為，並請求被告黃瑋欣塗銷登記，均有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與所提證據，經審酌後與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
民事第五庭法 官 秦慧君以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 4 月 26 日
書記官 陳玉娥┌─────────────────────────────────┐│附表一： │├──┬───────┬────┬────┬──┬─────────┤│編號│ 地 號 │所有權人│ 債務人 │權利│抵押權人 ││ │ │ │ │範圍│抵押權登記字號 ││ │ │ │ │ │抵押權登記日期 ││ │ │ │ │ │抵押權擔保債權總額│├──┼───────┼────┼────┼──┼─────────┤│ 1 │高雄市○○區○│黃蔡箱 │ 黃蔡箱 │1/4 │林美玲 ││ │○○段5334號 │ │ │ │寮專字第5240號 ││ │ │ │ │ │104.6.5 ││ │ │ │ │ │最高限額700萬元 │├──┼───────┼────┼────┼──┼─────────┤│ 2 │高雄市○○區○│黃蔡箱 │ 黃蔡箱 │1/4 │林美玲 ││ │○○段5334-1號│ │ │ │寮專字第5240號 ││ │ │ │ │ │104.6.5 ││ │ │ │ │ │最高限額700萬元 │├──┼───────┼────┼────┼──┼─────────┤│ 3 │高雄市○○區○│黃蔡箱 │ 黃蔡箱 │1/4 │林美玲 ││ │○○段5334-2號│ │ │ │寮專字第5240號 ││ │ │ │ │ │104.6.5 ││ │ │ │ │ │最高限額700萬元 │├──┼───────┼────┼────┼──┼─────────┤│ 4 │高雄市○○區○│黃蔡箱 │ 黃蔡箱 │1/4 │林美玲 ││ │○○段5334-3號│ │ │ │寮專字第5240號 ││ │ │ │ │ │104.6.5 ││ │ │ │ │ │最高限額700萬元 │├──┼───────┼────┼────┼──┼─────────┤│ 5 │高雄市○○區○│黃蔡箱 │ 黃蔡箱 │1/4 │林美玲 ││ │○○段5334-4號│ │ │ │寮專字第5240號 ││ │ │ │ │ │104.6.5 ││ │ │ │ │ │最高限額700萬元 │├──┼───────┼────┼────┼──┼─────────┤│ 6 │高雄市○○區○│黃蔡箱 │ 黃蔡箱 │1/4 │林美玲 ││ │○段730號 │ │ │ │寮專字第5240號 ││ │ │ │ │ │104.6.5 ││ │ │ │ │ │最高限額700萬元 │├──┼───────┼────┼────┼──┼─────────┤│ 7 │高雄市○○區○│黃蔡箱 │ 黃蔡箱 │1/4 │林美玲 ││ │○段767號 │ │ │ │寮專字第5240號 ││ │ │ │ │ │104.6.5 ││ │ │ │ │ │最高限額700萬元 │├──┼───────┼────┼────┼──┼─────────┤│ 8 │高雄市○○區○│黃蔡箱 │ 黃蔡箱 │1/4 │林美玲 ││ │○段768號 │ │ │ │寮專字第5240號 ││ │ │ │ │ │104.6.5 ││ │ │ │ │ │最高限額700萬元 │└──┴───────┴────┴────┴──┴─────────┘┌─────────────────────────────┐│附表二： │├──┬────────┬───┬──────┬──────┤│編號│ 地號 │ 地目 │面積（平方公│ 權利範圍 ││ │ │ │尺） │ │├──┼────────┼───┼──────┼──────┤│ 1 │高雄市○○區○○│ 建 │ 634.25 │ 1/4 ││ │段769 號 │ │ │ │└──┴────────┴───┴──────┴──────┘