臺灣高雄地方法院民事判決 106年度簡上字第150號上 訴 人即反訴原告 百建工程有限公司法定代理人 郭美溱訴訟代理人 何建宏律師被上訴 人即反訴被告 欣威電梯有限公司法定代理人 李永裕訴訟代理人 簡玉婷上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於民國106 年6 月
8 日本院高雄簡易庭105 年度雄簡字第878 號第一審判決提起上訴，並於第二審提起反訴，經本院於民國107 年6 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及反訴原告之訴均駁回。
第二審及反訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按於第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限。民事訴訟法第443 條第3 款定有明文。查上訴人即反訴原告（下稱上訴人）於第一審針對被上訴人之訴，以被上訴人給付遲延致生損害為由，行使其損害賠償債權，執為抵銷抗辯，嗣於第二審就抵銷之餘額提起反訴，請求被上訴人賠償損害新臺幣（下同）343,395 元本息（見本院卷第19、139、142 頁），揆諸前引規定，上訴人第二審提起反訴，於法並無不合，應予准許。
二、被上訴人主張：上訴人於民國103 年6 月間向訴外人李麗琴、吳子昀（下稱業主）承攬坐落台南市○○區○○段○○○ ○○○○○○ ○號土地上之住宅新建工程（下稱系爭工程），另向被上訴人購買系爭工程需用之電梯2 部（下稱系爭電梯），雙方並於103 年11月17日簽訂系爭電梯買賣契約，約定契約總價1,294,000 元（未稅），營業稅64,700元由上訴人負擔（下稱系爭合約）。被上訴人業於104 年4 月30日依約完成電梯安裝作業，惟104 年5 月間適逢颱風來襲挾帶豪大雨，因上訴人施作系爭工程防水不當，使電梯出入口前後陽台積水，水流滲入電梯昇降道及機坑，導致系爭電梯零、配件生鏽受損，經上訴人委託被上訴人維修系爭電梯，雙方約定上訴人應給付被上訴人維修費85,438元。兩造就系爭合約已於
103 年8 月19日驗收完畢，被上訴人復出具完工報告書、開立發票向上訴人請款，詎上訴人拒不付款，迄今仍積欠營業稅款64,700元及維修費50,000元，合計100,138 元未付（下稱系爭款項），為此爰依系爭合約及委託修繕之法律關係，提起本件訴訟等語。並於原審聲明：上訴人應給付被上訴人100,138 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
三、上訴人固不否認積欠系爭款項未付，惟以：兩造於104 年9月25日約定以104 年12月20日為系爭合約之驗收日，被上訴人即應於104 年12月20日將其於104 年9 月25日取回檢測之系爭電梯主機板及控制零件（下稱系爭主機板等零件）裝回系爭電梯以供業主驗收，惟被上訴人未於104 年12月20日驗收日裝回系爭主機板等零件，而有不完全給付情事，經上訴人以104 年12月22日存證信函限期催告被上訴人補正（該信函於同年月23日送達），被上訴人卻置之不理，上訴人為免遲延完工遭業主求償，遂於105 年1 月6 日另委請訴外人力達電梯有限公司（下稱力達公司）完成系爭合約未竟工作，額外支出工程款443,533 元致受損害，依民法第227 條第1項有關給付遲延之規定，上訴人自得請求被上訴人賠償損失443,533 元，並執前開債權與被上訴人之請求互為抵銷，經抵銷後，上訴人已毋庸付款等語置辯。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。上訴人復於本院提起反訴，主張：被上訴人履行系爭合約有給付遲延之不完全給付情事，致上訴人受有損害443,533 元，經上訴人於第一審執與被上訴人之請求互為抵銷後，仍有餘額343,395 元未獲清償，爰就抵銷後之餘額343,395 元提起反訴（見本院卷第20-21 頁）等語，並於本院聲明：被上訴人應給付上訴人343,395 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。被上訴人則聲明：上訴人之反訴駁回。
五、兩造不爭執事項：㈠上訴人於103 年6 月間承攬系爭工程，於103 年11月17日就
系爭工程需用之系爭電梯與被上訴人簽訂系爭合約，雙方約定：上訴人以契約總價1,294,000 元（未稅）向被上訴人購買系爭電梯，營業稅64,700元由上訴人負擔，上訴人應於系爭合約合約成立時，按約定總價40％即517,600 元給付第一期款；於貨抵工地時，按約定總價50％即647,000 元給付第二期款；於交車驗收後，按約定總價10％即129,400 元給付尾款。
㈡被上訴人於104 年4 月30日完成系爭電梯安裝作業，同年5
月間適逢颱風來襲挾帶豪大雨，因上訴人施作系爭工程防水不當，使電梯出入口前後陽台積水，水流滲入電梯昇降道及機坑，導致系爭電梯零件、配件生鏽受損，經上訴人委託被上訴人維修系爭電梯，雙方約定上訴人應給付被上訴人維修費85,438元。
㈢上訴人業於103 年11月28日、104 年4 月22日、10月25日依
序給付被上訴人系爭電梯價金517,600 元、600,000 元、176,400 元，合計1,294,000 元。上訴人另於104 年10月10日給付被上訴人維修費50,000元。合計積欠被上訴人系爭款項迄未清償。
㈣系爭電梯已於104 年6 月2 日經臺灣停車設備暨昇降設備安
全協會試車檢查合格，並發給使用許可證（許可證編號：012B810003、012B810004）。
㈤兩造於104 年8 月19日共同簽立系爭電梯之完工報告書，約定保固期間自104 年11月1 日起算1 年。
㈥被上訴人於104 年9 月25日將原已裝設於系爭電梯內之主機板等零件拆下攜回，迄未回復原狀。
五、本件爭點為：㈠被上訴人有無不完全給付情事？㈡若有，上訴人因此所受損害為若干？㈢上訴人所為抵銷抗辯有無理由？系爭款項是否因抵銷而消滅？抵銷後之餘額若干？茲將本院判斷說明如下：
㈠按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。民法第34
5 條、第490 條第1 項分別定有明文。次按稱「製造物供給契約」者（或稱作成物供給契約、工作物供給契約、買賣承攬契約），乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之謂。此項契約之性質，究係買賣，抑屬承攬？自以依當事人之意思而為解釋，以資定之。如當事人之意思，重在工作之完成（勞務之給付），適用承攬之規定；側重於財產權之移轉者，適用買賣之規定；兩者無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣之混合契約，關於工作之完成，適用承攬之規定，關於財產權之移轉，即適用買賣之規定，有最高法院59年台上字第1590號判例、99年度台上字第170 號判決意旨可資參照。查，系爭合約固名為「買賣合約書」，然細譯其內容並非單純側重於電梯產權移轉，尚涵蓋系爭電梯之安裝，且經雙方約定須待被上訴人安裝完成，交車驗收後，始得請領尾款，而兼具承攬性質，應認系爭合約乃「製作物供給契約」，係屬承攬與買賣之混合契約。揆諸前引規定及說明，關於系爭電梯安裝作業之完成，應適用承攬之規定；關於系爭電梯財產權之移轉，則適用買賣之規定。準此，上訴人辯稱系爭電梯因欠缺系爭主機板等零件而未完成安裝作業，有不完全給付情事等情，乃側重於工作完成與否之判斷，自應適用承攬之規定定之，合先敘明。
㈡經查：
1.被上訴人於104 年4 月30日完成系爭電梯之安裝作業，系爭電梯並於104 年6 月2 日完成竣工檢查，經主管機關檢驗完畢，同意發給使用許可證，兩造復於104 年8 月19日簽署系爭電梯完工報告書，雙方約定「昇降機於竣工檢查完成（視同驗收），許可證自核發日期起算30日開始保固（自104 年11月1 日起至105 年10月31日止保固1 年）」等語，有完工報告書及使用許可證為憑（見原審卷第11頁、本院卷第145、146 頁）。佐以系爭合約第8 條第1 、2 項約定：「試車完成後，兩造雙方會同依約驗收後交付使用，始為驗收合格」、「試車完成後非因乙方（按指被上訴人）之因素，未能於3 個月內完成驗收者，視同驗收合格」等語（見原審卷第
5 頁），可知系爭電梯既經主管機關檢驗完竣，核發使用許可證，被上訴人之安裝工作即無瑕疵，合乎系爭合約第8 條所稱「試車完成」，雙方復共同簽署完工報告書，載明竣工檢查完成視同驗收之意旨，應視為上訴人已於104 年8 月19日受領被上訴人提出之無瑕疵給付（工作物），否則兩造要無約定保固期間自104 年11月1 日起算之可能。此由證人即上訴人之協力廠商邱群智證稱：系爭電梯於104 年9 月間已裝好，伊有搭乘過（見本院卷第88頁）等語，益徵系爭電梯已交付上訴人使用至明。是以，被上訴人既已於104 年8 月19日提出給付，經上訴人同意受領，即無給付遲延可言，應堪認定。
2.上訴人辯稱：被上訴人提出之給付因欠缺系爭主機板等零件，而有瑕疵，未經驗收云云，固提出被上訴人製作之104 年
9 月25日請款單為憑，並引用該請款單「備註」欄記載：「未驗收原因：1.配合業主、2.因8 月份颱風造成整個昇降道滲水，導致電子零件部分受潮、3.電梯稅金尚未請款」等語，為其論據（見原審卷第71頁）。但查前開註記內容旨在說明被上訴人於104 年9 月25日向上訴人請款，遭上訴人以前開註記事由拒絕付款，並片面要求被上訴人須派員於104 年12月20日到場配合將新建房屋交付業主，始願給付尾款等情，業據被上訴人陳明在卷（見本院卷第149 頁背面至第105頁正面），可見被上訴人並未承認已完成之工作有瑕疵，更無延展上訴人受領期限之意思。佐以上訴人簽署完工報告書時，既已表明其受領真意，別無保留，依最高法院17年上字第1118號判例要旨，自不得反捨完工報告書之明確文義，另以104 年9 月25日請款單備註欄之片面註記，遽謂被上訴人尚未提出給付。再參諸系爭合約第5 條約定，上訴人於交車驗收後，始須付清尾款129,400 元（見原審卷第5 頁），而上訴人已於104 年10月25日付清系爭合約尾款之事實，為兩造所不爭執，益徵系爭電梯已試車完成並經驗收合格交付上訴人，否則上訴人豈願給付尾款。故上訴人辯稱其於104 年
8 月19日並未驗收、受領系爭電梯云云，核與前揭事實不符，為不可採。
3.上訴人另辯稱：其鑑於完工報告書中有關「. . . 因應業主要求二次工程. . . 開始保養保固，此期間但因天災、雷擊、地震、水災等非人力所能控制，及人為破壞之損害者，需照價賠償」等約定（下稱系爭危險除外條款）對上訴人不利，遂於104 年9 月25日另與被上訴人約定，將驗收日展延至
104 年12月20日，隨同系爭工程與業主一起辦理驗收，將系爭電梯給付期限展延至104 年12月20日，在此期間（即104年8 月19日起至104 年12月20日止）之危險仍應由被上訴人負擔（見本院卷第149 頁）云云，被上訴人否認之。依民事訴訟法第277 條第1 項規定，自應由上訴人就前開利己事實負舉證責任。觀諸104 年9 月25日請款單備註欄米字記號下方所載：「配合業主二次施工進度，以104 年12月20日驗收日」等註記文字（下稱系爭註記，見原審卷第71頁），雖經訴外人即上訴人實際負責人陳清義及被上訴人員工簡玉萍共同署名，但由系爭註記文義僅能推知系爭工程之驗收日為10
4 年12月20日，至於上訴人同意配合辦理之內容，則僅限在當日派員到場陪同上訴人與業主辦理驗收，上情亦據被上訴人陳明在案（見本院卷第150 頁），是以系爭註記文義既未言及上訴人片面撤回受領之意思表示，被上訴人更無延展保固期間之意思，遑論以系爭註記內容變更完工報告書有關系爭危險除外條款之約定，上訴人復未提出其他積極證據以實其說，其辯解即不足採。
4.從而，被上訴人已於104 年8 月19日依債之本旨提出無瑕疵之給付，並經上訴人受領之，要無不完全給付之情事。至於上訴人於104 年8 月19日受領系爭電梯後，104 年11月1 日保固期間開始前，使被上訴人將系爭主機板等零件拆下攜回，迄未重新安裝，則屬另依法律問題（按上訴人於本件並未辯稱被上訴人有拒不履行保固義務情事，本院自無從審酌），不影響被上訴人已於104 年8 月19日完成工作之判斷結果。上訴人猶執此主張被上訴人有不完全給付情事，進而求償因給付遲延所致另僱工之費用損失443,533 元，即屬無據，上訴人對被上訴人既無債務不履行之損害賠償債權，即無可資抵銷之債權存在，遑論就抵銷餘額更為給付之請求，故上訴人所為抵銷抗辯及反訴請求，均為無理由，系爭款項既不因抵銷而消滅，上訴人就系爭款項仍負付款義務。
六、綜上所述，被上訴人依系爭合約及委託修繕之法律關係，請求上訴人給付100,138 元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年4 月17日（見原審卷第21頁）起至清償日止，按年息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許。原審為上訴人全部敗訴之判決，命上訴人給付並為假執行之宣告，於法並無不合，上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。此外，上訴人於第二審提起反訴，依民法第227 條第1 項關於給付遲延之規定，請求被上訴人給付上訴人343,395 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、末查，本件起訴狀繕本係於105 年4 月6 日寄存送達，依民事訴訟法第138 條第2 項規定，自寄存之日起經10日始發生效力，故本件遲延利息起算日應為105 年4 月17日，原審判決記載為105 年4 月7 日，係屬誤寫之顯然錯誤，應由原審依民事訴訟法第232 條第1 項裁定更正之，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及舉證，經本院斟酌後，認不足以影響本判決之結果，無逐一論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，上訴人之反訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
民事第二庭 審判長法官 賴文姍
法 官 王宗羿法 官 徐彩芳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 7 月 19 日
書 記 官 廖佳玲