臺灣高雄地方法院民事判決 106年度簡上字第268號上 訴 人 林依靜即追加被告訴訟代理人 宋明政律師被上訴人 陳雪琴即追加原告訴訟代理人 李正良律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於本院民國106 年11月16日高雄簡易庭105 年度雄簡字第2279號第一審簡易判決提起上訴，被上訴人並為訴之追加，本院於民國108 年9 月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾壹萬貳仟壹佰陸拾柒元本息以外部分暨該部分假執行之宣告，併訴訟費用之諭知，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人應給付上訴人新臺幣壹拾肆萬柒仟捌佰陸拾肆元及自民國一百零六年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、其餘上訴及聲明駁回。
五、追加被告應給付追加原告新臺幣貳萬陸仟元及自民國一百零八年四月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
六、其餘追加之訴駁回。
七、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，其餘由上訴人負擔。追加訴訟費用由追加被告負擔。
事實及理由
一、被上訴人於審理中就原審判決駁回鋼琴受損新臺幣( 下同)25,000元部分提起附帶上訴( 卷第120 頁) ，之後撤回附帶上訴( 卷第203 頁），上訴人亦同意撤回( 第221 頁背面筆錄) ，先為說明。被上訴人( 追加原告) 另於本院為訴之追加( 卷第173 頁、第193 頁、第208 頁、第221 頁) ，就本院因上訴人( 追加被告) 於原審判決自行修繕是否已達於不再漏水狀態，請高雄市土木技師公會( 下稱土木公會) 補充鑑定後，土木公會鑑定結果認有新發現漏水點部分為訴之追加，所為追加因基礎事實同一且無礙追加被告防禦，認應准許，亦併為說明。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人自91年年間起居住在門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ ○○ 號4 樓房屋( 下稱4 樓房屋)，上訴人則自101 年起入住同路450 號5 樓房屋( 下稱5 樓房屋) ，兩人之房屋有上下樓層關係，因上訴人房屋之浴室防水層失效滲漏，使被上訴人之房屋天花板有潮濕漏水現象，並產生壁癌、油漆脫落、水漬及鋼琴毀損，且自104 年9月間起嚴重漏水，而上訴人拒不配合修繕，被上訴人依公寓大廈管理條例第6 條第1 項第1 、2 款及民法第184 條第1項前段規定，得主張上訴人應容忍被上訴人進入其房屋內部進行漏水修繕工程；並請求上訴人給付修繕費用313,400 元及鋼琴毀損之修繕費用25,000元，共計338,400 元。並於原審聲明：㈠上訴人應容忍被上訴人進入上訴人所有門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 號5 樓房屋內，進行被上訴人所有同路442 之1 號4 樓房屋漏水修繕工程。㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）338,400 元及自原審民事準備( 二)狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、上訴人則以：依土木公會補充鑑定報告書( 106 年7 月24日高市土技字第00000000號補充鑑定報告書，外放) ，106 年
6 月23日土木公會用紅外線測試並無異狀，但106 年6 月29日並未通過積水測試，此部分上訴人無異議，願針對補充鑑定報告所指上訴人應修繕部分請現況折舊及佛堂比例金額後賠償，但被上訴人欲進入上訴人家中並不合理，上訴人願自行修繕( 原審卷第193-194 頁筆錄) 。被上訴人所稱鋼琴受損及其受損原因並未舉證證明，不能僅以一紙估價單要求上訴人賠償等語為抗辯。並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審判准被上訴人請求就上訴人應容忍被上訴人僱工進入上訴人房屋內進行修繕、及上訴人應給付被上訴人284,718 元併自原審民事準備㈡狀繕本送達翌日之106 年3 月21日（原審卷第241 頁回執）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；並駁回被上訴人其餘範圍之請求。
五、上訴人不服原審判決提起上訴，並於本院補充：㈠上訴人於收受原審判決書後，即依鑑定意見僱工修繕浴室，
修繕工法以將浴室地板打除近1.4 公尺之厚度（已達管線埋管之深度），於底層鋪設水泥混凝土，迨水泥完全乾燥後，再於上方鋪設PU防水層6 層，防水層之總厚度達4mm ，已較原鑑定報告及補充鑑定報告所建議「PU防水3 mm厚」之規格為高，應認上訴人已依原鑑定報告及補充鑑定報告所載之修復方法，自行修繕完畢，並已修復被上訴人房屋漏水部分至不漏水狀態，原審判決主文第一項已無必要。
㈡上訴人既已自行修繕完畢，就原判決主文第二項中關於修繕
費用172,551 元部分已無必要，亦應予扣除；另鑑定證人林峰旭原審所證「陽台有無施工」，應係指上訴人有無於擴建後之陽台進行整修工程，非指原屋主變更設計之擴建情形。原審判決上訴人應賠償修繕費用部分應減為112,167 元( 計算式：284,718-172,551=112,167) (佛堂修繕費用30,856元部分上訴人願意給付不再爭執，卷第131 頁背面) 。㈢另本件被上訴人已依原審假執行判決扣押上訴人存款並收取
扣押款297,176 元，假執行程序已終結，上訴人依民事訴訟法395 條第2 項前段規定，請求被上訴人返還執行扣押款於扣除上開上訴人同意給付之112,167 元以外之180,102元。
聲明：㈠原判決第一項上訴人「應忍容上訴人進入」部分及第二項關於命上訴人給付被上訴人超過112,167 元以外部分均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈢被上訴人應返還上訴人180,102 元及自106 年12月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息( 卷第51頁事更正聲明狀、卷第131 頁背面筆錄、第220-221頁筆錄) 。
六、被上訴人答辯及提起追加之訴( 卷第173 頁、第193 頁、第
208 頁、第221 頁) 以：㈠依土木公會107 年10月17日補充鑑定意見說明，上訴人房屋
漏水修繕工程並未修繕完畢，仍為造成被上訴房屋樓頂板滲漏水原因，並已排除公共管線或被上訴人房屋管線為漏水原因；且依鑑定報告照片編號6 、8 滲漏水原因並非新增漏水，僅係因針對兩造房屋浴室內冷熱水管作加壓測試，應係上訴人給水管線漏水仍持續所造成( 卷第176-177 頁) 。為使糾紛一次解決，上訴人應容忍被上訴人進入上訴人所有房屋內進行房屋修繕，並再給付修繕及回復原狀所需費用。於本院答辯聲明為駁回上訴。另追加之訴聲明：㈠上訴人應容忍被上訴人進入上訴人所有門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號5 樓房屋內，依土木公會108 年2 月27日函文附件第1 紙估價單所示工法( 卷第151 頁)，修繕被上訴人所有同路442之1 號4 樓房屋之漏水現象；及依土木公會108 年3 月27日日函文附件第1 紙估算表所示工法回復原狀( 卷第221 頁)。㈢上訴人應再給付被上訴人92,305元及自原審民事準備狀繕本送達翌日( 106 年3 月21日) 起至清償日止，按年息5%計算之利息(卷第208頁書狀)。
七、兩造不爭執事項及本件爭點：( 卷第132 頁、第203 頁、第
221 -224頁、第228-230頁)不爭執事項：
㈠被上訴人自91年年間起居住在門牌號碼高雄市○○區○○路
○○○ ○○ 號4 樓房屋、上訴人則自101 年起居住在同路450號5 樓房屋，兩人間為上下樓樓層之相鄰關係。
㈡就被上訴人房屋漏水原因，原審於105 年6 月22日以雄院隆
民鏡105 雄簡調13字第012862號函( 原審卷63頁) 請土木公會鑑定，經該會於105 年12月15日以高市土技字第10503844號函送00000000號鑑定報告書過院( 原審卷第82頁，鑑定報告書外放) 認定：「若排除管線漏水因素，造成原告( 被上訴人) 房屋天花板有較大幅滲漏水情形，其水源將只剩被告
(上訴人) 房屋浴室內之生活用水，因浴室防水層失效而向下方滲漏，進而使得原告房屋之四樓天花板產生潮濕滲水現象」「( 指修復至不漏水方法) 一般正常之修復方式為將可能造成滲漏水區域之裝修表層拆除並重新施作防水層加以改善( 如鑑定報告附件五即5-3 鑑定標的物損害修復費用估算表所示) 」「所需修繕費用工資為55,414元、零件( 含材料為15,351元，共計修繕費為70,765元( 如附件5-2 」「( 指
4 樓房屋因漏水而導致受損之項目為何) 修繕費用工資94,252元、零件( 含材料) 17,915元，共計修繕費用112,167 元( 如附件5-3)。有鑑定報告書可參。
㈢原審再於106 年5 月9 日以以雄院和民鏡105 雄簡2779字第
006905號函( 原審卷175 頁) 請土木公會補充鑑定，經該會於106 年7 月24日以高市土技字第00000000號函送補充鑑定報告書( 原審卷第185 頁，鑑定報告書外放) 認定：「確認四樓頂版之滲漏水其所造成之原因可排除公共管線因素」「經紅外線熱顯像儀檢測結果及試水結果綜合研判現況漏水原因應為五樓之浴室防水層失效而向下方滲漏，進而使得原告
(被上訴人) 房屋之四樓天花板產生潮濕滲水之現象」「一般正常之修復方式為將可能造成滲漏水區域之浴室裝修表層拆除並重新施作防水層加以改善」「五樓修繕方式本會建議尚須新增修繕費用工資81,242元、零件( 含材料) 費用20,544元，共計新增修繕費101,786 元。」。有補充鑑定報告書可參。
㈣被上訴人持原審判決聲請就判決主文第二項為假執行，經本
院106 年司執字第108850號執行事件，強制執行上訴人臺灣銀行三多分行存款共297,176 元，並由被上訴人領取假執行案款而終結( 本院卷第45-46 頁、第54頁) ，兩造均不爭執(本院卷第26頁背面筆錄) 。
㈤上訴人於原審判決後，主張已自行僱工修繕完畢並提出估價
單( 本院卷第10頁) ，被上訴人則爭執仍持續漏水；本院因而於107 年2 月1 日以雄院民愛106 簡上268 字第1071002661號函再請土木公會再為漏水測試，以確定是否已修繕完畢等( 本院卷第61頁) ，經該會於107 年10月16日以高市土技字第00000000號函送00000000號補充鑑定報告書( 本院卷第
112 頁，鑑定報告書外放) 認定「公共管線研判應與被上訴人房屋四樓頂版之滲漏水並無關聯，且經現場目視及配合紅外線熱顯像儀檢視可確認排除公共管線因素。」「四樓房屋之白華或滲漏水情形為被上訴人房屋管線( 即自來水給水管線) 所造成之機率相對較小。」「試水前四樓頂版之現況，根據目視發現即有部分舊有水漬痕跡，但經儀器檢測結果當時並無明顯正在漏水之現象」「試水後四樓頂版，經檢測及比對試水前後發現並無明顯新增水痕之前異，但有一處照片編號7-2(詳附件六P6-2-16)則發現有較明顯温度差異之現象，. . . . 照片7 之位置雖然試水前後有新增潮濕滲水之現象，但其原因應非上方浴廁防水層失效所造成。應為管線漏水或其他原因所造成，但並無施作管線試水，因此目前無法確認。」「就現況照片比對被上訴人和室及佛堂之平頂油漆剝落現況，研判上訴人施工用水應仍是造成被上訴人佛堂平頂有白華現象及油漆剝落之主要影響因素之一. . . 無因確認雙方損壞責任比例，僅能依工程實務經驗推估造成被上訴人佛堂之損壞現況，上訴人之改建工程仍是主因之一，因此上訴人仍應承擔佛堂損壞部分之主要修繕責任。」，亦有補充鑑定報告書可參。
㈥土木公會再於108年2月27日以高市土技字第10800737號函文
補充說明滲漏水修復工程工程實務有採用高壓灌注藥劑止水及直接打鑿樓版直接找出漏水管線加以更換二種方式，第一種方式破壞樓版且成本較經濟，但存在較高止水失敗之風險、第二種方式則須破壞結構體且成本較高，並提出估價單(卷第150-152 頁) 。另再於108 年3 月27日再以高市土技字第10801098號函補充說明費用明細( 卷第159-161 頁) 。鑑定證人林峰旭於原審106年2月23日言詞辯論期日到庭作證如該日筆錄所載( 原審卷第137-142 頁) 。本院審理中於108年2 月14日到庭作證如108 年2 月14日準備程序筆錄所載(卷第147頁背面)(卷第222頁)。
本件爭點：
㈠上訴人主張於原審判決後已自行修繕完畢，原判決主文第一
項應予廢棄並改判駁回被上訴人在第一審之訴，有無理由。㈡上訴人主張已自行修繕完畢；是原判決主文第二項修繕上訴
人房屋之費用172,551 元應予扣除；有無理由。( 就上訴人主張原審判決第二項認定上訴人應賠償修繕費用部分之數額應減為112,167 元部分，改於爭點三併說明)㈢上訴人主張就原審判決第二項認定上訴人應賠償修繕費用部
分之數額應減為112,167 元；被上訴人依原判決之假執行判決收取297,176 元( 債權本金284,718 元、利息10,180元、執行費2,278 元，計算式如卷第129 頁背面），而依民事訴訟法395 條第2 項前段規定，請求被上訴人返還超過上開金額以外之180,102元，有無理由。
㈣被上訴人於第二審為訴之追加( 本提起附帶上訴請求鋼琴費
用已撤回如上述) ，聲明：㈠上訴人( 即追加被告) 應容忍被上訴人( 追加原告) 進入上訴人所有門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 號5 樓房屋內，依土木公會108 年2 月27日函文附件第1 紙估價單所示工法( 卷第151 頁) ，修繕被上訴人所有同路442 之1 號4 樓房屋之漏水現象；及依土木公會
108 年3 月27日日函文附件第1 紙估算表所示工法回復原狀(卷第221 頁) 。㈢上訴人應再給付被上訴人92,305元及自原審民事準備狀繕本送達翌日( 106 年3 月21日) 起至清償日止，按年息5%計算之利息( 卷第208 頁書狀、第221 頁背面筆錄) ；有無理由。
八、本院的判斷：㈠上訴人主張於原審判決後已自行修繕完畢，原判決主文第一項應予廢棄並改判駁回被上訴人在第一審之訴，有無理由。
1.查原審依雄市土木技師工會( 下稱土木工會)鑑定意見而認4樓房屋漏水原因係因上訴人室內防水層滲漏而造成，並判決上訴人應負修繕義務，有原審土木工會105 年12月15日高市土技字第00000000號鑑定報告書及106 年7 月24日高市土技字第00000000號補充鑑定報告書可參( 外放) ，固可認為上訴人確實應負修繕義務。
2.惟上訴人於原審已抗辯其願自行修繕，原審雖依公寓大廈管理條例第6 條第1 項第2 款及第2 項規定，認被上訴人請求逕行進入上訴人房屋內部修繕為有理由，然原審就准被上訴人逕行進入上訴人屋內修繕部分，因性質上不宜宣告假執行而未准為假執行，惟就被上訴人進入上訴人房屋內部修繕部分所需費用172,551 元部分( 原審判決第6 頁) 則判決准予假執行，因而造成被上訴人就修繕所需費用172,551 元部分並未實際進入修繕未支出該等費用，卻已聲請假執行並執行完畢而取得上開費用之結果；參諸上開公寓大廈管理條例僅規定「他住戶因維護、修繕專有部分，. . . . 必須進入或使用其專有部分或約定專用部分時，不得拒絕」，並未禁止由應負修繕義務之人自行修繕，且條文既規定「必須進入或使用時」，且同條第二項並規定「前項第二款至第四款之進入或使用，應擇其損害最少之處所及方法為之，並應修復或補償所生損害。」，顯然並未排除得由應負修繕義務之人自行修繕、參以同條文第三項並規定，如住戶違反第一項規定，經協調仍不履行時，住戶或管理委員會得訴請法院為必要處置，而兩造間就漏水原因有爭執，於原審委託土木公會鑑定確認原因之前，上訴人因未確認應負修繕義務而未自行修繕完畢，亦難認為有違反上開條文規定意旨，是上訴人於原審土木公會鑑定之後既已抗辯願自行修繕，則原審判決主文第一項即應先判決由上訴人自行修繕，如上訴人拒不修繕時再由被上訴人進入修繕，以使上訴人得以最少損害之程度自負修繕義務，且上訴人於原審判決後確實已自行修繕完畢(理由詳下述) ，是上訴人請求廢棄原審判決主文第一項，應認為有理由而應予准許。
㈡上訴人主張已自行修繕完畢，是原判決主文第二項修繕上訴人房屋之費用172,551 元應予扣除，有無理由。
1.上訴人於原審在106 年11月16日判決後之106 年12月1 日已自行僱工修繕其房屋內部分浴室防水層，並在106 年12月26日完畢之事實，業據提出估價單、照片及陳明( 本院卷第10-21 頁、第56頁背面筆錄) ，被上訴人對上訴人修繕之事實並不爭執，然爭執其4 樓房屋天花板仍在漏水，因兩造就已否修繕完成有爭執，上訴人聲請再由土木公會鑑定確認，經該公會鑑定結果，該公會以107 年10月17日高市土技字第00000000號再次補充鑑定結果( 外放) 以：
⑴且經現場目視及配合紅外線熱顯像儀檢視，其公共管線外覆
之裝修材外觀皆無滲漏水之現象。因此可確認義華路442 之
1 號房屋四樓頂版之滲漏水其所造成之原因應可排除公共管線因素、就鑑定標的物之滲漏水情形來研判，本會認為鑑定標的物之白華或滲漏水情形為被上訴人房屋管線（即自來水給水管線) 所造成之機率相對較小( 鑑定報告第6-7 頁) 。
⑵依據試水前後之紅外線熱顯像儀之檢測結果，本會研判認為
試水前後檢測結果較符合新增潮濕漏水之特徵現象僅有照片編號7 之位置。但根據上方浴廁試水位置及試水後之現況照片位置( 詳附件6-2-1)研判，若其現況漏水之原因為「五樓（ 高雄市○○區○○路○○○○號五樓）之浴廁防水層失效而向
下方滲漏」，則照片編號1 、照片編號4 及照片編號5 之四樓天花板應會先產生潮濕滲水之現象而不會僅有照片7 之位置有滲水現象，但比對試水前後之檢測結果發現照片1 、照片4 及照片5 之位置並無新增漏水之現象產生。因此本會研判認為照片7 之位置雖然試水前後有新增潮濕滲水之現象，但其原因應非上方浴廁防水層失效所造成。至於造成照片7有新增潮濕滲水之現象之原因，本會認為應為管線漏水或其他原因所造成，但由於本會並無施作管線試水，因此目前並無法確認(鑑定報告第7頁)。
⑶依上開土木公會再次補充鑑定結果，已足認上訴人於原審判
決後所為自行修繕，已就原審判決認定之因上訴人房屋防水層失效所造成之漏水因素予以修繕至不再漏水之程度，已盡原審判決所認定應由上訴人負責修繕義務，並已修繕至防水層不再有漏水之程度，是上訴人就原審依土木公會鑑定所認定應負之修繕義務，確實已自行修繕至不再漏水之程度，應可認定。且就上訴人未委請土木公會派員修繕之理由，經併詢問土木公會結果，該公會亦併函復公會作為第三方客觀鑑定單位，修繕施工部分一般皆委由專業廠商施工，該公會一向不負責修繕施工部分( 鑑定報告第7 頁) ，是上訴人未由鑑定單位併為修繕，而係自行僱工修繕亦屬合理，原審判決經鑑定認定之應修繕範圍，上訴人既已自行僱工修繕完畢且達於該部分不再漏水，應認上訴人已盡原審認定之修繕義務而已修繕完成。
2.就原審判決應負修繕義務部分，既係由上訴人自行修繕完成，被上訴人並未進入上訴人房屋內部進行修繕，則被上訴人依假執行程序( 即本院106 年司執字第108850號執行事件，本院卷第33頁、第56頁背面) 就上開因修繕( 回復原狀) 上訴人房屋內部而支出之預估費用172,551 元( 併包括假執行程序之利息部分) ，確實應予扣除而不得依假執行程序受償，上訴人此部分主張亦有理由，且原審就此部分之判決亦有未洽。
㈢上訴人主張就原審判決第二項認定上訴人應賠償修繕費用部
分之數額應減為112,167 元；被上訴人依原判決之假執行判決收取297,176 元( 債權本金284,718 元、利息10,180元、執行費2,278 元，計算式如卷第129 頁背面），而依民事訴訟法395 條第2 項前段規定，請求被上訴人返還超過上開金額以外之180,10 2元，有無理由。
1.按「法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明。」，民事訴訟法第395 條第2 項定有明文，該條文立法理由以：民訴律上訴之結果，致被廢棄本案之判決或變更者，其假執行之基礎已失，故於所廢棄或變更之範圍內，當然失其效力，裁判上不必更費程序。宣示假執行之本案判決，既經廢棄或變更時，而原告所執行者，原屬尚未確定之判決。故不問其有無故意過失，對於被告因假執行或因免假執行所給付之物，須負返還及損害賠償之義務，蓋預防濫用假執行以保護被告之利益；本件雖上訴人應負修繕義務，惟於原審判決後已自行修繕完成，而被上訴人並未進行修繕，因而不應取得原審判決修繕必要費用已如上述，是原審判決第二項中就因修繕預估費用之172,551 元本息部分，上訴人本不應聲請假執行並依假執行受償，本件認符合上開條文規定意旨，是上訴人依上開規定請求被上訴人返還修繕上訴人房屋回復原狀之修繕費用172,551 元，即有理由。
2.另因被上訴人依假執行程序受償之總金額為297,176 元，其中債權原本金額為284,718 元+ 利息10,180元( 利算計算期間：106 年3 月21日至106 年12月25日) + 執行費2,278 元之事實，業經上訴人陳明( 本院卷第129 頁、第133 頁) ，被上訴人亦未為爭執( 本院卷第133 頁) ；則上訴人得請求被上訴人返還之款項應包括上開修繕費用172,551 元加計利息6,169 元【計算式：按上開比例計算10,180×( 172,551÷284,718 =6,169( 元以下四捨五入) 】，合計為178,720元。至於執行費用2,278 元部分，係繳納予國庫之必要費用，非被上訴人受償金額，上訴人請求返還即無理由。
3.又原審駁回被上訴人就原審鑑定報告書所載修繕被上訴人房屋內部佛堂費用30,856元部分，因未在原審准予假執行範圍內，而上訴人同意賠償予被上訴人( 本院卷第129 頁書狀)，即應自上訴人上開得請求返還之金額內予以扣除。扣除後上訴人得請求被上訴人返還之金額為147,864 元，上訴人其餘請求返還之金額則無理由而應予駁回。上訴人另請求自10
6 年12月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息( 卷第52頁書狀) ，主張因被上訴人係於106 年12月25日收取假執行案款，被上訴人亦未為爭執，就利息部分之請求即有理由而應併予准許。
4.是原審判決命上訴人給付金額超過112,167 元本息以外部分
(不包括佛堂在內，佛堂部分原審判決駁回被上訴人並未上訴，係上訴人於本院二審程序自認願為給付) 暨該部分假執行之宣告均應予廢棄。
㈣被上訴人於第二審為訴之追加( 本提起附帶上訴請求鋼琴費
用已撤回如上述) ，聲明：㈠上訴人( 下稱追加被告) 應容忍被上訴人( 下稱追加原告) 進入上訴人所有門牌號碼高雄市○○區○○路○○○ 號5 樓房屋內，依土木公會108 年2 月27日函文附件第1 紙估價單所示工法( 卷第151 頁) ，修繕被上訴人所有同路442 之1 號4 樓房屋之漏水現象；及依土木公會108 年3 月27日日函文附件第1 紙估算表所示工法回復原狀( 卷第221 頁) 。㈢上訴人應再給付被上訴人92,305元及自原審民事準備狀繕本送達翌日( 106 年3 月21日) 起至清償日止，按年息5%計算之利息( 卷第208 頁書狀、第
221 頁背面筆錄) ；有無理由。
1.本件經本院請土木公會補充鑑定結果，該公會發現確實新增漏水點，其原因，鑑定報告書則載為「至於造成照片7 有新增潮濕滲水之現象之原因，本會認為應為管線漏水或其他原因所造成，但由於本會並無施作管線試水，因此目前並無法確認。」；則究竟是否因上訴人之管線仍然漏水所造成鑑定報告並未載明且原審鑑定報告書亦未說明，經本院再函請土木公會確認( 本院卷第134-13 7頁函文) 及說明結果：鑑定證人即技師林峰旭到庭證稱「. . . . 自107 年8 月鑑定人漏水測試後到上開108 年1 月現場履勘都還有滲漏現象，依鑑定人的經驗判斷，再加上108 年1 月現場履勘時向管理委員會所取得之大樓給水四樓平面圖（被上訴人當庭提出）的配置看來，可以排除公共管線所造成漏水原因，因為公共管線不會走該位置；另外也可排除被上訴人自己的給水管線可能造成的原因，因為照片6 、8 的位置跟管線配置圖的位置及行走路線不同。上開原因均排除後，可以認為應該是上訴人林依靜給水管線漏水仍然持續中，才會造成上開鑑定報告照片編號6 、8 仍有滲漏現象的原因。」「因為兩造在原審跟鑑定人說( 詢問為何原審鑑定未發現) ，兩造已經自行先行測試管線都沒有問題，所以鑑定人在原審的鑑定就沒有特別針對管線的部分為鑑定。但上訴人林依靜在原審判決後，自行針對浴室防水層所為的修繕已經完成沒有問題，鑑定人現場履勘該部分都不再有新增的滲漏現象，這是確定的」(本院卷第147 頁背面筆錄) ；是足認原審認定之漏水情形確實已由追加被告自行修繕完畢應已回復原狀；然因兩造於原審告知管線已自行測試以至鑑定人漏未鑑定管線是否滲漏，而於本院委託鑑定時方鑑定發現新增( 是否本即漏水已無法確認) 漏水點，追加原告因而追加請求追加被告應負現仍漏水部分之修繕及回復原狀義務，即有理由而應予准許。
2.至上開漏水回復原狀之修繕工法，經土木公會108 年02月27日高市土技字第1080737 號函文表示「一般實務上，滲漏水之修復工程實務有採用高壓灌注藥劑止水及直接打鑿樓版直接找出漏水管線加以更換兩種方式，其中第一種方式不需破壞樓版且成本較經濟，但存在較高止水失敗之風險；第二種方式則須破壞結構體且成本較高，但一般可確切找到漏水點加以修復。」；第二種修繕需以將追加被告樓版予以破壞結構體方式施作，所需回復原狀估價單4 樓樓下部分為43,000元( 本院卷第151 頁) 、5 樓樓上部分再另於108 年3 月27日以高市土技字第10801098號函文檢附估算表二份( 卷第15
9 -161頁) 為49,305元+1,740元共為51,045元，合計以第二種修繕方式所需回復原狀之費用共94,045元( 計算式：43,000+51,045=94,045) ；而第一種修繕方式則僅需自追加被告屋內以高壓灌注藥劑方式止水，所需回復原狀費用共為26,000元( 本院卷第152 頁估價單) ；兩者相較，對追加被告而言，所受損害較少者為第一種方式，不需損害追加被告樓版及破壞結構體，本院審酌新增之漏水點已經鑑定證人到庭說明，漏水極輕微，第一次會勘僅認有天花板有色差目視判斷認為非漏水造成，但被上訴人仍認為係漏水造成，因為水量很小，所以必須長時間試水才能確認( 本院卷第106 頁背面筆錄) 之情，足認新增漏水極輕微，自應選擇對追加被告損害較小之方式以回復原狀，況鑑定意見既提供二種方式，足認第一種修繕方法亦可達於回復原狀之結果，如僅因極輕微之漏水痕即准追加原告選擇破壞追加被告室內樓版結構體方式為回復原狀，亦非公允之方式；是本院認應准予依第一種以高壓灌注藥劑方式止水；追加原告請求依第二種破壞樓版方式為回復原狀方法即無理由而不應准許。
3.又上開第一種回復原狀之方式可由追加原告自行在其屋內頂板灌注藥水方式予以修繕，為兩造所不爭執( 本院卷第221頁正背面筆錄) ，並由追加被告負擔必要修繕費用，是追加原告請求追加被容忍進入修繕部分即無理由而應予駁回。
4.追加原告雖請求自原審民事準備書繕本送達翌日起算利息(
106 年3 月21日) ，惟上開新增漏水痕並未能確認是否本已存在，且係因兩造於鑑定前告知鑑定人毋庸測試管線所造成已如上述，是追加原告就法定遲延利息之請求，僅能自本院民事訴之追加變更狀繕本送達翌日之108 年4 月3 日起算(本院卷第164頁)，其餘部分之請求則無理由不應准許。
九、綜上所述，原審判決上訴人忍容被上訴人進入修繕及給付超過112,167 元本息暨該部分假執行之宣告，併訴訟費用之諭知部分，均有未洽，上訴意旨請求廢棄改判，在上開範圍內為有理由而應予准許，上訴人其餘上訴則無理由而應予駁回。上訴人併依民事訴訟法第395 條第2 項請求返還給付部分，在147,864 元及自106 年12月26日起至清償日止，按年息5%計算之利息( 卷第52頁書狀) 則有理由，其餘部分亦無理由而不應准許。追加原告請求追加被告給付26,000元本息部分之請求為有理由，其餘範圍之請求則無理由而應予駁回。
九、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及所提出之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結：本件上訴為一部有理由、一部無理由，追加之訴為一部有理由、一部無理由，上訴人依民事訴訟法第395條第2 項因假執行所受損害之聲明亦一部有理由、一部無理由；依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第
450 條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
民事第四庭 審判長法 官 謝雨真
法 官 葉晨暘法 官 林玉心以上正本係照原本作成。
不得再上訴。
中 華 民 國 108 年 10 月 8 日
書記官 王立山