臺灣高雄地方法院民事判決 106年度勞簡上字第17號上 訴 人 丘偉鴻訴訟代理人 邵允亮律師被上訴人 吳興家即霖園醫院訴訟代理人 陳煜昇律師上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於民國106 年8 月
1 日本院高雄簡易庭106 年度勞簡字第3 號第一審判決提起上訴，並於本院減縮聲明，本院於民國107 年1 月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、簡易訴訟程序之上訴及抗告程序，準用民事訴訟法第434 條第1 項、第434 條之1 及第3 編第1 章、第4 編之規定。民事訴訟法第436 條之1 第3 項定有明文。又依民事訴訟法第
446 條第1 項規定，訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。
次以訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5 條第1 項第3 款亦有明定。本件上訴人起訴請求被上訴人應依聘僱契約給付薪資及資遣費之規定，給付上訴人新臺幣（下同）314,526 元。嗣上訴人提起上訴後，於本院審理中減縮上訴聲明為被上訴人應給付上訴人薪資293,693 元（即資遣費部分不再主張），此係減縮應受判決事項之聲明，經查合於上開規定，應予准許。
二、上訴人起訴主張：上訴人於民國104 年10月1 日受聘擔任被上訴人吳興家即霖園醫院（下稱被上訴人醫院）之醫師，並於同日取得被上訴人醫院執業之執業執照，兩造約定薪資給付方式採保障薪制，即保障上訴人每月薪資25萬元（下稱保障薪制），惟被上訴人醫院於104 年10月、11月僅支付上訴人薪資90,619元、115,688 元，尚積欠上訴人薪資293,693元，上訴人已依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第
5 款規定終止兩造聘僱契約，於104 年11月27日申請離職程序，於104 年11月30日離職，爰依兩造聘僱契約之法律關係、勞退條例第12條規定，請求被上訴人給付薪資及資遣費。
於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人314,526 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：醫師薪資給付方式有兩種，一為保障薪制（已包含醫院所有績效在內，獎金並無另計），並需於簽立保障薪制契約後始保障月薪有25萬元，且有服務年資之約束；其二為績效制，上訴人既未與被上訴人醫院簽訂保障薪制契約，是上訴人薪資應以績效制計算。又上訴人於104 年10月之薪資應為58,330元，因被上訴人醫院會計誤算而使上訴人溢領32,289元，被上訴人醫院本得依不當得利法律關係向上訴人請求返還，而上訴人於104 年11月可得住院績效獎金為5,050 元，被上訴人醫院短付1,000 元，並以上開不當得利債權主張抵銷。於原審聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原審審理結果，認上訴人之訴為無理由，判決駁回其起訴。上訴人不服，提起上訴，除援用原審主張及陳述外，另補陳：①依上訴人所提出載有「保障薪（250,000 元）」之104年10月薪資明細、網路通訊軟體LINE之對話紀錄、離任申請單、高雄市政府勞工局勞資爭議調解紀錄、上訴人與被上訴人之對話錄音光碟暨譯文，足認兩造確實有每月保障薪25萬元之約定。②勞動契約不以書面為要件，原審以「兩造未簽立書面契約，就契約年限為1 年等重要之點並未達成合意甚明」為由認定兩造保障月薪25萬元之勞動契約並未成立，顯然誤認勞動契約為要式契約，應有違誤。③對照被上訴人提出之2 份霖園醫院合作契約書，契約書中之記載多有錯誤，未載明簽約醫師姓名，亦未載明契約之起訖時間，且未見有重要之點，又且附件八所示契約書，契約時點為「104 年12月1 日至105 年11月30日」，倘證人許Ｏ桂、黃Ｏ瑋曾於10
4 年10月19日以後提出附件八醫師合作契約書予上訴人，何以該契約起始日為104 年12月1 日而非10月1 日或11月1 日，可見證人許Ｏ桂、黃Ｏ瑋所述實屬無稽。④衡諸一般議薪過程，求職者通常會於任職前與雇主確認勞務內容及薪資條件，經雙方談妥後，始到職並提供勞務，要無可能在還未確認薪資待遇條件前即提供勞務。遑論本件上訴人為醫師，其於更換服務醫院時尚須提出醫師證書正本辦理入會及相關手續，豈可能在還未確認薪資條件前，即率行辦理繁冗手續，並接受被上訴人之安排而提供勞務，被上訴人辯稱上訴人態度猶豫不決，遲無法決定計薪方式，才以績效制認定薪資，顯與常情有違。⑤上訴人104 年10月之薪資係以保障薪制之計算，被上訴人遲至105 年12月19日提出由許Ｏ桂於104 年11月18日填寫之「行政異常通報單」，主張上訴人104 年10月薪資是因為會計林玉雪不知上訴人未簽約而核發錯誤云云，然林Ｏ雪僅是形式上作成報表而已，足徵被上訴人提出上開「行政異常通報單」恐為臨訟制作偽證，意在曲解兩造就薪資之約定。⑥被上訴人為上訴人投保金額為182,000 元，高於以績效薪制計算之薪水，可見兩造所約定者顯非績效薪制。⑦上訴人到被上訴人醫院任職前，係在廣聖醫院任職，當時廣聖醫院所開立條件為每月30萬元月薪，且一週看診4節次，任職廣聖醫院期間，被上訴人一直向上訴人遊說，保障薪制加上績效在內，會超過30萬元月薪，故上訴人乃於10
4 年9 月27日以簡訊詢問被上訴人助理而獲得每月保障月薪25萬元肯定的答覆，可見兩造已有保障薪制25萬元的口頭協議等語。於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人293,693 元。被上訴人於本院聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項㈠上訴人為具醫師資格之外國人，於104 年10月1 日向林園區
衛生所提出執業申請，經衛生福利部於104 年10月7 日函覆衛生所許可上訴人在本國境內執行醫療業務，本件勞動契約自104 年10月1 日成立生效。
㈡上訴人於104 年10月19日起由被上訴人醫院排班看診。
㈢上訴人於104 年10月12日健保轉入被上訴人醫院，投保金額182,000 元，於同年12月1 日退保轉出。
㈣被上訴人給付上訴人104 年10月、11月之薪資分別為90,619元、115,688 元。
㈤上訴人於104 年11月27日向被上訴人提出離職申請，於同年11月30日離職。
㈥倘上訴人請求有理由，兩造對於遲延利息起算日為105 年3月17日不爭執。
㈦依勞工保險局之函釋，上訴人屬醫療保健服務業之醫師，為不適用勞基法之工作者。
㈧本院就本件有國際裁判管轄權及內國具體管轄權。
㈨本件準據法為中華民國法律。
六、爭執事項㈠兩造約定給付薪資內容為何？保障薪制（每月25萬元）或績
效制？㈡上訴人請求被上訴人給付薪資293,693元，有無理由？
七、本院得心證之理由㈠兩造並未約定給付薪資內容為保障薪制（每月25萬元）⒈當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，為
民事訴訟法第277 條前段所明定。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能，或其舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917 號著有判例可資參照。上訴人主張兩造成立保障薪制之約定，被上訴人醫院於104 年10月、11月各應給付上訴人保障薪25萬元，惟僅支付90,619元、115,688 元，尚應給付293,693 元等語，並提出薪資明細、上訴人與被上訴人醫院院長吳興家對話譯文、上訴人與被上訴人醫院管理部主任許Ｏ桂、被上訴人醫院護理部督導張Ｏ立line通訊軟體對話紀錄為證（見原審卷㈠第9 至11頁，原審卷㈡第38至40頁背面），然為被上訴人否認在卷，並稱：兩造並無達成保障薪制之約定，上訴人並未依被上訴人醫院規定簽立保障薪制契約，故上訴人薪資計算方式應以績效制計算等語。觀諸兩造所爭執之保障薪制合作契約書，被上訴人需保障任職之醫師每月至少一定金額以上之薪水，且保障期間為期只有6 個月，6 個月期滿則回歸績效薪制，且2 年內不得離職，違約者需賠償3 個月之保障薪等情（見原審卷㈠第115-118 頁），其意在保障任職醫師在任職初期具一定之薪水保障，不為績效所苦，但經過一定的期間後（6 個月），即回到績效制度，避免被上訴人醫院因受僱醫師績效不佳，而有虧本之虞，可見保障薪制需附加一定之條件及期間，始能成立。若未能就保障薪制達成一致者，即回歸以績效薪制為兩造約定之薪資條件甚明。再觀諸上訴人與被上訴人吳興家之對話，可知兩造固曾提及薪資每月25萬元、保障半年、有服務年限限制等內容，薪資給付方式尚在洽談階段，因而未簽立書面契約，就契約年限為1 年等重要之點並未達成合意甚明，此亦經原審認定無訛，可見兩造並未就保障薪制之約定達成一致，按諸前揭說明，僅得以上訴人之實際績效作為給薪之標準甚明。
⒉上訴人主張：原審以「兩造未簽立書面契約，就契約年限為
1 年等重要之點並未達成合意甚明」為由認定兩造保障月薪25萬元之勞動契約並未成立，顯然誤認勞動契約為要式契約，應有違誤云云。然原審判決理由之重點在於說明兩造並未就保障薪制或績效薪制之必要之點達成一致，且保障薪制附加有一定之條件，應以書面契約定明兩造之權義，避免事後爭議，而非認兩造之勞動契約為書面要式行為，上訴人曲解原審判決理由之原意，前揭主張應無理由。
⒊上訴人復主張：對照被上訴人提出之2 份霖園醫院合作契約
書，契約書中之記載多有錯誤，未載明簽約醫師姓名，亦未載明契約之起訖時間，且未見有重要之點，又且附件八所示契約書，契約時點為「104 年12月1 日至105 年11月30日」，倘證人許Ｏ桂、黃Ｏ瑋曾於104 年10月19日以後提出附件八醫師合作契約書予上訴人，何以該契約起始日為104 年12月1 日而非10月1 日或11月1 日，可見證人許Ｏ桂、黃Ｏ瑋所述實屬無稽云云。惟契約倘在洽談磋商中，契約初稿多有可能預擬草稿供雙方當事人評估契約內容而再進行修改，是以契約初稿屢有修改者所在多有，非可以日期之誤繕或漏植當事人姓名、起訖時間等，即謂證人許Ｏ桂、黃Ｏ瑋於原審之證述即屬虛偽。
⒋上訴人又主張：衡諸一般議薪過程，求職者通常會於任職前
與雇主確認勞務內容及薪資條件，經雙方談妥後，始到職並提供勞務，要無可能在還未確認薪資待遇條件前即提供勞務，遑論本件上訴人為醫師，其於更換服務醫院時尚須提出醫師證書正本辦理入會及相關手續，豈可能在還未確認薪資條件前，即率行辦理繁冗手續，並接受被上訴人之安排而提供勞務，從而被上訴人辯稱上訴人態度猶豫不決，遲無法決定計薪方式，才以績效制認定薪資，顯與常情有違云云。然兩造就保障薪制暨相關細節內容既未達成一致，則應以績效薪制為兩造之薪資條件，業如前述，則上訴人誤會兩造已成立保障薪制，繼而提出醫師證書正本辦理入會及相關手續，純屬就薪資條件之誤解，繼而為就職之相關程序，殊無倒果為因，以已辦理相關就職前程序，而逆推兩造已成立保障薪制，上訴人上開主張尚難認有理由。
⒌上訴人復以：104 年10月之薪資係以保障薪制之計算，被上
訴人遲至105 年12月19日提出由許Ｏ桂於104 年11月18日填寫之「行政異常通報單」，主張上訴人104 年10月薪資是因為會計林Ｏ雪不知上訴人未簽約而核發錯誤，然林Ｏ雪僅是形式上作成報表而已，足徵被上訴人提出上開「行政異常通報單」恐為臨訟制作偽證，意在曲解兩造就薪資之約定云云。查兩造未就保障薪制達成一致，業如前述，則被上訴人醫院內部就給付薪資之錯誤作出修正，並提出「行政異常通報單」，難認有何臨訟制作之情，上訴人所主張應無理由。
⒍上訴人另主張：被上訴人為上訴人投保金額為182,000 元，
高於以績效薪制計算之薪水，可見兩造所約定者顯非績效薪制等語。被上訴人稱被上訴人為上訴人投保金額固為182,00
0 元，惟此乃以被上訴人醫院醫師的平均薪資所計算出之投保薪資。查被上訴人醫院之受僱醫師，應以績效薪制為原則，蓋縱為保障薪制，亦僅屬受僱初期所為對受僱醫師之保障，經過一定期間後，仍回復至績效薪制，是以，院內之受僱醫師每月薪資不甚固定，有賴每個醫師之績效高低而定，相對投保薪資亦不甚固定，而被上訴人以院內醫師之平均薪資作為投保薪資難認與常情有違。況縱以上訴人所推論為真，該投保薪資182,000 元，亦非保障薪制之25萬元，無法認上訴人主張有理由。
⒎上訴人雖以：其到被上訴人醫院任職前，係在廣聖醫院任職
，當時廣聖醫院所開立條件為30萬元月薪，且一週看診4 節次，任職廣聖醫院期間，被上訴人一直向上訴人遊說，保障薪制加上績效在內，會超過30萬元月薪，故上訴人乃於10 4年9 月27日以簡訊詢問被上訴人助理而獲得每月保障月薪25萬元肯定的答覆，可見兩造已有保障薪制25萬元的口頭協議云云，並提出廣聖醫院醫師門診表、醫療社團法人廣聖醫院之離職證明、上訴人於104 年任職於廣聖醫院之執行業務暨其他所得收入明細表影本（見本院卷第51-53 頁）等件為據。查廣聖醫院尚以月薪30萬元高薪聘請，又1 週只須看診4節，錢多事少，何以任職於廣聖醫院僅一個月餘（不足2 個月），隨即屈就於被上訴人醫院，倘上訴人之績效甚佳，上訴人當無懼何種薪制，且被上訴人亦未拒絕上訴人採取保障薪制計酬，僅要求簽訂書面契約爾，則上訴人何以遲未與被上訴人簽訂契約，可見其轉職之動機非純，尚屬有疑。縱上訴人所述上情為真，乃經被上訴人遊說而從廣聖醫院轉至被上訴人醫院任職，然保障薪制容有甚多細節需詳談，並經兩造簽訂書面契約，以明兩造之權義，兩造既未就保障薪制達成一致，已如前述，難以上訴人自高薪之廣聖醫院轉職至被上訴人醫院，即認兩造已成立保障薪制甚明。
㈡上訴人不得請求被上訴人給付薪資293,693元
兩造並未約定給付薪資內容為保障薪制（每月25萬元），已如前述，則上訴人依此主張被上訴人應再給付上訴人薪資293,693 元，自屬無據。
八、綜上所述，本件上訴人依兩造聘僱契約之約定（保障薪制），請求被上訴人給付薪資293,693 元，為無理由，不應准許。原審為上訴人此部分敗訴之判決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌後，核與判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第463 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
勞工法庭 審判長法官 秦慧君
法 官 鄭子文法 官 沈宗興以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
書記官 吳和卿