臺灣高雄地方法院民事判決 106年度勞訴字第117號原 告 許瑩珊訴訟代理人 劉思龍律師被 告 美商默沙東藥廠股份有限公司臺灣分公司法定代理人 彭萊莉訴訟代理人 張全成律師
李孟融律師上列當事人間給付工資等事件，本院於民國107年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，民事訴訟法第255條第1項但書第
3 款定有明文。查本件原告起訴時原聲明為：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）93,600元，及其中46,800 元自民國106年5月26日起至清償日止，其餘46,800元自106年6 月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡被告應自106年7月1日起至108年5月31日止，按月於每月25日給付原告46,800元，暨自各期應給付日之翌日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息；㈢被告應提繳5,784元，及自106年7月1日起至 108年5月31日止，按月提繳2,892元至原告之勞工退休金專戶。
嗣於本院審理中，因原告已於107 年12月21日覓得新工作，且認無再回被告公司任職之必要，就上開請求減縮應受判決事項聲明為：㈠被告應給付原告452,400元，及自107年2 月26日起至清償日止，按年息5％ 計算之利息。㈡被告應提繳27,956元至原告之勞工退休金個人專戶（見本院卷第175 頁），核原告所為係聲明之減縮，參諸前揭規定，應予准許，先予敘明。
二、原告主張：㈠原告自106年1月10日起任職於被告公司，擔任高雄區醫藥代
表乙職，工作內容為醫藥業務，需拜訪醫師推廣藥品及在醫療院所舉辦小型藥品說明會，並執行主管交辦事項等，兩造約定試用期為3個月，每月薪資為46,800 元（即本薪45,000元，加計每月固定伙食津貼1,800元），於當月25日給付。
原告至被告公司面試1 週後發現已懷孕，即告知被告，被告知悉後表示接受且仍願意錄取原告。原告自106年1月10日起就職，於同年4月10日試用期3個月期滿，此段期間工作上克盡己職，並無任何不勝任工作或違反工作規則情事，詎被告於試用期過後，未依公司試用期規範對原告進行正式評估及考核，僅由公司主管於同年4 月13日私下以口頭告知原告「不想讓你過試用期」等語。嗣被告於同年4 月19日要求原告簽立「終止僱傭同意書」，終止理由記載係因原告工作績效及職務能力未達被告公司之標準且有相當落差，無法通過試用，並以106年4月30日為原告最後工作日，兩造間僱傭契約之終止自同年5月1日起生效等語，原告即予拒絕簽名，並於同年4月26日依勞資爭議處理法第9條第1 項規定，向高雄市政府勞工局申請勞資爭議調解，被告於收受調解通知後，再次寄送「終止僱傭同意書」予原告，且新增以勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5 款所定勞工對於所擔任之工作確不能勝任為終止勞動契約事由。
㈡被告於106年4月19日為終止兩造間勞動契約意思表示時，原
告之3 個月試用期早已屆滿，兩造間亦無延長試用期之約定，則被告於試用期屆滿後仍繼續任用原告，應認有正式僱用原告之默示意思表示，故被告以無法通過試用期為由終止兩造間勞動契約，為不合法。再者，原告於任職被告公司期間，並無任何不勝任工作或違反工作規則情事，且被告於原告工作期間，未曾告知原告工作上需改善之具體事項及給予改善之機會或協助，足見被告並非於使用勞基法所賦予之各種手段後仍無法改善原告工作情況之前提下，始解僱原告，參照最高法院96年度台上字第2630號、臺灣高等法院106 年度勞上字第2 號民事判決意旨，被告解僱原告顯不符「解僱最後手段性原則」，其亦不得以勞基法第11條第5 款規定終止兩造間勞動契約。退步言之，縱認兩造間無正式僱傭契約存在，被告係於試用期間終止勞動契約，惟被告於原告試用期
3 個月滿後，並未依公司試用期規範對原告進行正式評估及考核，係於未符公司試用期程序下逕將原告解職，且未具體提出原告有何不能勝任工作情事及給予改善機會，亦難認符合解僱最後手段。此外，被告解僱原告時，原告已懷孕25週，產期將至且日後有請休育嬰假之可能，被告疑似為避免屆時公司人力空窗而逕行終止兩造間勞動契約，已違反性別工作平等法第11條第2、3項及第35條規定，且違反誠實信用原則而有權利濫用情事。
㈢被告解僱原告既不合法，兩造間之勞動契約仍繼續存在，而
原告於遭被告違法解僱前，主觀上並無任何離職之意，客觀上亦繼續提供勞務，惟遭被告拒絕受領，依民法第487 條規定，被告自應負受領遲延之責，原告無須補服勞務，而得按兩造間實際上之勞動契約法律關係，請求被告給付按月於每月25日給付原告每月薪資46,800元，自106年5月1日至107年2月20日之已到期薪資合計452,400元（計算式：46,800 元×(9個月+20天/30天)=452,400元），被告原應依民法第229條第1項、第233條第1項及第203條規定，按各月薪資給付期限計付利息，為簡化計算方式，爰以最後一期薪資107年2月份薪資約定給付日翌日，即107年2月26日作為利息起算日。
㈣原告遭被告違法解僱時之月薪為46,800元，依勞退金提繳工
資分級表所示，其月提繳薪資應為48,200元，則依勞工退休金條例第14條第1、4項規定，被告每月應為原告提繳勞工退休金2,892 元（計算式：48,200×6％＝2,892），準此，被告自106 年5 月1 日起至107年2月20日，應依法為原告提繳27,956元（計算式：2892元×(9月+20天/30天)=27,956元）至原告勞工退休金專戶，惟迄今仍未繳納，原告自得請求被告提繳之。為此，依法提起本訴，並聲明：㈠被告應給付原告452,400元，及自107年2月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡被告應提繳27,956元至原告之勞工退休金個人專戶。
三、被告則以：㈠兩造間所訂立之僱傭契約書約定原告自106年1月10日起至被
告公司醫藥事業處擔任醫療代表乙職，依其中解僱及試用期第1點、合約終止第3點約定可知，兩造間僱傭契約附有試用期條款，於不超過3個月之試用期間內，兩造均得於7日前預告對方終止該僱傭契約，此為兩造均得行使之權利，應屬衡平之適用其約定。原告前來應徵時，聲稱其清楚瞭解此職務之要求，並表示其有10年業務經驗，於瞭解產品及區域客戶後即可上手，亦明白被告公司有3 個月試用期，就被告所設定之短期（即2 週內完成TOP 10客戶之拜訪）、中期（瞭解客戶需求並達成目標）、長期（可舉辦活動及自己演講）均須達成。詎料原告任職後之工作表現不佳，與其面試時所聲稱應具備之能力有所落差，不僅未能如期完成上開短期目標，其餘如制訂策略能力、產品知識、業務能力及銷售成果等各方面表現亦不如預期，被告仍必須對之進行一般新人訓練，已不符被告之期待，而被告公司主管已於106年2月10日第一次口頭告知原告上情，針對事前拜訪計畫與銷售技巧不足、設定目標未完成且未傳遞產品資訊等事項，要求原告改善，否則將無法通過試用期。被告嗣於106年3月21日再次明確告知，原告在制訂策略能力、產品知識、業務能力及銷售成果等各方面之表現均不如預期，要求原告改善。另由原告與被告公司主管間往來之電子郵件可知，被告並非未給予原告改善之建議及協助，原告亦自承自身表現有改善之空間（包含於106年2月12日表示自己做的不盡理想，起步有點慢，會儘速瞭解目前區域狀況；於同年3月5日表示其仍須與同事確認月報表書寫是否正確；於同年3 月22日告知其尚未舉辦任何活動，將繼續努力；於同年3 月26日表示會盡快繳交資料，回報更準確數字及學習系統申請；於同年4 月10日表示其繳交之資料錯誤等），而由被告統計之106年1 月及同年2月detailing 比例，原告之數據亦顯然偏低，惟原告於試用期間未曾有明顯改善，足見其工作能力確實無法勝任此一職務。被告於試用期間內觀察原告工作表現後，認定原告不符應徵時所表明之能力且無法勝任該職務，而原告試用期於 106年4月10日期滿，被告遂於106年4月13日即試用期滿後3日內，告知原告無法通過試用期之評估，而非「不想讓你過試用期」等語；又因原告得知後表示希望被告能再多加考量，並請求直接與上層溝通，經原告主管回報上層主管後，被告再次於106年4月19日告知無法通過試用期並將終止僱傭契約，距離原告試用期屆滿之日亦僅9 日。考量公司對員工之考核評估本需相當時間，且此攸關繼續僱用原告與否，應更審慎為之，況原告於第一次得知無法通過試用期後又提出額外請求，被告尚須另行審酌其請求是否合理，故被告於106年4月19日為終止契約之意思表示，對照原告之試用期3 個月，應認被告已盡其評價考核之義務，被告行使終止契約之權能並無權利濫用情事，且符合兩造間僱用契約約定試用期之本意，而無任何不當或違法之處。
㈡退步言之，縱如原告所主張，被告不應於試用期滿後始為終
止僱傭契約之意思表示，然參酌行政院勞工委員會台勞資二字第035588號函所示「於試用期內或屆期時，雇主欲終止勞動契約，仍應回歸勞基法第11、12、16、17條等相關規定辦理」之意旨，而原告就所擔任之工作確有無法勝任情事已如上述，此係由原告之主管依據事前設定之指標，多方評估後始為認定，有被告之試用期評估表及KPI 表格可證，主管亦已明確說明不適用之理由，被告於106年4月19日對原告為終止僱傭契約之意思表示，並以106年4月30日為最後工作日，預告期間為11日，未悖於勞基法第11、16條規定。再者，就原告所述被告於其申請勞資爭議調解後第二次寄送之「終止僱傭契約同意書」，其正確名稱應為「終止僱傭契約通知書」，上載終止理由仍係因原告工作績效及職務能力未達被告標準且有相當落差，無法通過試用，被告固於該通知書上明確載明依勞基法第11條第5 款規定為終止勞動契約事由等詞，惟此並非新增終止事由，僅係因我國勞基法並無試用期之相關規範，為求明確終止兩造間僱傭契約之法令依據所新增之說明。此外，被告當初錄取原告時，即已知悉原告懷孕之事實，且原告並非唯一應徵該職務者，被告洵無可能為將原告未來請休產檢假、產假及育嬰假之可能考慮在內。又原告遭被告解僱時係懷孕25週，距離其子女出生尚有相當時日，原告據此認定被告係為避免其將來請休育嬰假而終止僱傭契約，純屬臆測之詞。此外原告未能提出其他被告因其懷孕而對其為不利、差別對待之事證，難認其已盡性別工作平等法第31條規定之釋明義務。況依被告公司內部懷孕員工名冊及請假記錄，自103年6月起至106年5月止，有多名女性員工提出包括產檢假、產假之申請，被告均依法給予假期，與原告同部門亦有另名懷孕之女性員工仍在職，顯見工作能力與表現始為被告公司考核之重要因素，原告主張其因懷孕而遭受職場歧視乙節，為無足採。
㈢被告係於106年4月19日向原告為終止勞動契約之意思表示，
並以106年4月30日為最後工作日，同時交付終止僱傭契約同意書，雖經原告拒絕簽名，惟終止之意思表示已到達原告，依勞基法第1條第1項後段及民法第94、95、258、263條規定，兩造間之僱傭契約已於106年4月30日合法終止，被告已依法給付原告薪資至106年4月30日，且已給付資遣費，被告自
106 年5月1日起已非原告雇主，自不負受領原告勞務及給付薪資、提繳勞工退休金之義務等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告自106年1月10日起任職於被告公司，擔任高雄區醫藥代
表乙職，試用期為3個月，每月薪資46,800 元，於當月25日給付，兩造並簽立僱傭合約書。
㈡被告於同年4 月13日先以口頭告知原告無法通過試用期之評
估，復於同年月19日要求原告簽立「終止僱傭同意書」，終止理由為原告工作績效及職務能力未達被告公司之標準且有相當落差，無法通過試用，並以106年4月30日為原告最後工作日。
五、得心證之理由：㈠原告主張被告非法解僱乙節，業據其提出勞資爭議調解紀錄
、聘僱合約書、薪資單、終止僱傭同意書、妊娠診斷證明書及終止僱傭契約通知書等為憑（見本院卷第12至22頁），被告則以前揭情詞置辯，並提出原告工作紀錄摘要表、被告公司內部評估原告應徵表現電子郵件、原告與被告公司主管往來電子郵件、被告公司103年6月至106年5月間懷孕員工名冊及休假紀錄表、試用期評估表、被告公司員工對原告工作表現之反饋意見等為佐（見本院卷第44至68頁）。從而本件之爭點應為：被告於原告試用期滿後之106年4月19日，以原告工作績效及職務能力未達標準為由，向原告表示終止僱傭關係，是否適法？㈡按試用之目的，旨在評價受僱人之職務適格性及能力，作為
試用期滿後僱用人是否繼續維持僱傭契約之考量，另參酌勞基法規定勞雇雙方終止契約之除斥期間均為30日，被上訴人於試用期間屆滿後第9 天通知上訴人終止系爭勞動契約，並未逾相當期間，且在勞資爭議協調期間，雇主終止契約亦不受勞資爭議處理法第7 條規定之限制，被上訴人於勞資爭議協調期間為終止契約之意思表示，仍生效力（最高法院95年度臺上字第2727號判決意旨參照）。是當事人間勞動契約之效力自試用期間開始時雖已發生，惟既已約定試用期間，則勞雇雙方於試用期間內發現工作不適合由該勞工任之，或勞工不適應工作環境者，應認勞雇雙方未於濫用權利情形下，得任意終止勞動契約。經查，兩造簽立僱傭合約書約定原告自106年1月10日起任職於被告公司，擔任高雄區醫藥代表乙職，試用期為3 個月乙情，為兩造所不爭執，從而原告試用期應自106年1月10日起算至同年4月9日止。又被告公司於同年4 月13日先以口頭告知原告無法通過試用期之評估，復於同年月19日要求原告簽立「終止僱傭同意書」，終止理由為原告工作績效及職務能力未達被告公司之標準，亦為兩造所不爭執，則被告向原告表示終止僱傭契約之日期顯逾試用期限大約4 至10日，然揆諸上開說明，除認定被告有權利濫用之情事，否則不得以此逕認被告終止僱傭關係之舉為不合法。
㈢關於原告於試用期間之工作表現是否符合被告公司標準乙節
，業經證人吳梅屏即原告同事到庭證述：伊曾與原告共同舉辦活動，當時來參加的大多是醫護人員，身為被告公司的業務人員應該會主動去熱絡氣氛、與客戶交流，但當時原告的表現不像是有經驗的業務人員等語（見本院卷第139 頁）；證人林俊佑即原告主管亦到庭證稱：當時聘用原告是希望她能立即投入市場運作，此部分於面試時即有告知，但原告於試用期間內並未達到公司要求，例如每月應繳交之業績預估報表製作不完整、拜訪診所前未準備訂購產品資訊等情形，原告負責區域主要為高雄長庚醫院、生安醫院、四季台安醫院，約占其業績來源七成，相較於其他業務代表負責十幾家醫院才能達到七成業績來源，故原告負責區域較集中，此外被告公司另有一位業務代表於到職前才告知有懷孕，去年00月生產後目前仍然在職等語（見本院卷第168至171、173頁），上開證人所述內容核與前揭被告公司員工對原告工作表現之反饋意見表相符（見本院卷第68頁），本院審酌原告受僱擔任被告公司醫藥代表，既然於面試時即獲告知應立即投入市場運作，且原告面試時之表現亦為有經驗之業務人員（見本院卷第45頁被告公司內部評估原告應徵表現電子郵件），足見被告公司對原告於試用期間之評估標準必定較一般毫無工作經驗之社會新鮮人更高，又上開兩名證人既經具結作證，本無故作偽證而為原告不利之證述，況證人林俊佑更於106年底即自被告公司離職，顯與被告不存利害關係，則原告於試用期間之表現既有該兩名證人所述之情形，顯難認符合原告應聘該職缺之需求，故被告以此為由認原告試用期間不符公司標準而予以終止僱傭契約，應屬適法。又被告公司評估前既已考量多名內部員工之意見，並做成試用期評估表（見本院卷第68頁），且被告公司當時亦有其他懷孕之在職員工乙情，亦經證人林俊佑證述如前，並有前揭被告公司懷孕員工名冊及休假紀錄表在卷可佐（見本院卷第55至64頁），足見確經多方評估後始做成決定，自難謂有何權利濫用之情形，被告自得任意兩造間之僱傭契約，故被告終止僱傭契約，自屬合法。
㈣綜上，被告公司既已於106年4月19日向原告表明終止僱傭關
係，並以106年4月30日為原告最後工作日，則兩造間之僱傭關係即於該日終止，被告自106 年5月1日起已非原告雇主，自不負受領原告勞務及給付薪資、提繳勞工退休金之義務，從而原告請求被告給付自106 年5月1日起之薪資及提撥勞退金，即屬無據。從而，本件原告之訴，為無理由，應予駁回。
六、本件事證及法律關係已臻明確，兩造之其餘主張、陳述、抗辯、攻擊防禦方法及所提出之其他證據，經核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
民事第六庭 法 官 朱世璋以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 6 月 28 日
書記官 陳威志