臺灣高雄地方法院民事判決 106年度勞訴字第118號原 告 李志忠訴訟代理人 張文雪律師被 告 陳冠傑即傑暘汽車材料行訴訟代理人 蔡祥銘律師
蔡晉祐律師當事人間給付資遣費等事件，本院民國107 年9 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬陸仟參佰參拾貳元，及自民國一百零六年八月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行。如被告提出新台幣壹拾壹萬陸仟參佰參拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告自民國95年8 月1 日起受僱於被告，擔任外務、店銷人員工作；月薪於95年8 月至97年1 月為新臺幣（下同）24,000元，於97年2 月至98年3 月為26,000元，於98年4月至100 年12月為28,000元，於101 年1 月至102 年12月為29,000元，自103 年1 月起為30,000元。97年間起，被告同意原告可自行在拍賣網站申請帳號銷售被告所有之汽車材料，網站銷售價額（不含運費）減扣成本價額所賺金額，分予被告40% ，其餘60% 由原告取得。被告竟於106年4 月10日，以原告短報銷售金額而將差額據為己有，及出貨未打「出貨單」而隱匿銷售交易，藉此將貨款全數據為己有為由，無預警向原告為終止兩造間勞動契約之意思表示，然被告所指並非事實，其解僱原告為不合法。惟被告於原告任職期間，未依勞動基準法（下稱勞基法）規定給予原告特別休假，亦未發給特休假未休之工資。再者，被告於103 年擴店後，僱用人數達5 人以上，依勞工保險條例第6 條第1 項第2 款規定，應為原告投保勞保；縱認被告非為僱用人數達5 人以上之行號，依就業保險法第5條第1 項、第6 條第1 及3 項規定，亦應為原告投保就業保險，惟被告並未依法為原告投保就業保險。又被告於原告任職期間，未為原告投保勞、健保，亦未依勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第16條規定，為原告提繳勞工退休金，且違法解僱原告之行為，已違反勞工法令，而有損害原告權益之虞，原告自得依勞基法第14條第
1 項第6 款規定，終止兩造間勞動契約，且由原告106 年
4 月20日申請勞資爭議調解時之主張及請求觀之，足認原告於申請調解時已為勞基法第14條終止契約之意思表示。
（二）查兩造間勞動契約既經原告合法終止，依勞工退休金條例第12條第1 、2 項規定，被告至遲應於終止勞動契約後30日內即106 年5 月20日應給付原告資遣費。而原告自95年
8 月1 日起至106 年4 月20日止之工作年資為10年8 月又20日，被告應給予原告5 又13/36 個月平均工資之資遣費【計算式：｛10＋8/12＋（20/30 ×1/12）｝×1/2 ＝5又13/36 】，依勞基法第2 條第4 款規定，以原告105 年10月20日至106 年4 月19日之月平均工資30,000元計算，原告爰請求被告給付之資遣費合計160,833 元【計算式：
30,000×（5 ＋13/3 6）＝160,833 】，並加計自106 年
5 月21日起算之遲延利息。
（三）次查，依修正前勞基法第38條規定，被告於原告任職之第
2 、3 年應分別給予原告7 日特別休假，第4 、5 年應分別給予10日特別休假，第6 至10年應分別給予14日特別休假；又依105 年12月21日修正公布、106 年1 月1 日施行之勞基法第38條第1 項規定，於原告任職第11年應給予16日特別休假。被告既未依法給予原告上述特別休假，爰依修正前勞基法施行細則第24條第3 款規定，及修正後勞基法第38條第4 項規定，請求被告給付特休假未休之工資合計116,332 元【計算式：（26,000×7/30）＋｛28,000×〈7/30＋（10/3 0×2 ）〉｝＋（29,000×14/30 ×2 ）＋｛30,0000 ×〈（14/30 ×3 ）＋16/30 〉｝＝116,33
2 】。
（四）復查，因被告未依法為原告投保就業保險，致原告未能依就業保險法第16條第1 項、第19條之1 第1 項規定，辦理請領失業給付，致受有損失，爰依就業保險法第38條第1項、民法第184 條第1 項後段及同條第2 項規定，請求被告賠償所受損失給付。原告自106 年1 月起月薪為30,000元，倘有投保就業保險，準用勞工保險投保薪資分級表之月薪資總額28,801元至30,300元者，則原告離職之當月起前6 個月平均月投保薪資均為30,300元，又原告有扶養未成年子女2 人，故原告每月得請領以上開6 個月平均月投保薪資之80％計算之失業給付計24,240元（計算式：30,300×80％＝24,240），而原告於終止兩造間契約後迄今均失業，爰先請求被告賠償2 個月之失業給付損失48,480元；又原告嗣後持續失業，並依法追加請求賠償4 個月之失業給付損失96,960元。
（五）為此，爰依勞工退休金條例第12條、修正前勞基法施行細則第24條第3 款、修正後勞基法第38條第4 項、就業保險法第16條第1 項及第19條之1 第1 項之規定，提起本訴，並聲明：被告應給付原告422,605 元，及其中160,833 元自106 年5 月21日起，其中164,812 元自起訴狀繕本送達翌日起，其中新台幣96,960元自民事準備書（二）狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息5 ％計算之利息。
二、被告則以：原告自95年8 月1 日起受僱於被告，擔任業務人員，負責銷售被告之汽車材料商品並向客戶收款，受僱時起薪為22,000元，其後陸續加薪。97年間起，被告同意原告可自行在拍賣網站申請帳號銷售被告所有之汽車材料，網站銷售價額（不含運費）減扣成本價額所賺金額，分予被告40%，其餘60% 由原告取得。詎被告於106 年3 月24日或25日間，發現原告竟有短報銷售金額而將差額據為己有，及出貨未打「出貨單」而隱匿銷售交易，藉此將貨款全數據為己有之情形，遂於106 年4 月10日依勞基法第12條第1 項第4 款規定，向原告表示終止兩造間勞動契約之意思表示，故原告請求資遣費為無理由。被告否認於原告任職期間均未給予其特別休假，原告就此應負舉證責任，且原告受被告僱用滿1 年時起，已可請休特別休假，惟其未予請休假，而原告未能證明其係因可歸責於被告之原因致未休假，自不得請求被告給付未休之特別休假工資。再者，自原告任職時起迄今，因被告所僱用之員工均未滿5 人，無須依勞工保險條例第6 條第
1 項第2 款規定強制為員工投保勞工保險，惟被告每月均補助原告1,300 元，由原告自行於工會投保勞保。復查，原告自離職後迄今仍於網站上從事汽車材料網拍工作，並陸續完成多筆交易，並無失業情形，況被告係依勞基法第12條第1項第4 款規定終止兩造間勞動契約，依就業保險法第11條第
3 項規定，原告自不得請領失業給付等語置辯。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項
（一）原告自民國95年8 月1 日起受僱於被告，擔任外務、技師、店銷人員工作；月薪於95年8 月至97年1 月為新臺幣（下同）24,0 00 元，於97年2 月至98年3 月為26,000元，於98年4 月至100 年12月為28,000元，於101 年1 月至
102 年12月為29,000元，自103 年1 月起為30,000元。
（二）於原告任職期間，被告未為原告投保勞工保險、就業保險，亦未為原告提繳勞工退休金。依原告所書立之同意書記載，被告自94年8 月起（應為95年8 月之誤載），每月補助原告1,300 元，由原告自行在工會投保勞健保。
（三）97年間起，被告同意原告可自行在拍賣網站申請帳號銷售被告所有之汽車材料，網站銷售價額（不含運費）減扣成本價額所賺金額，分予被告40% ，其餘60% 由原告取得，原告乃在露天拍賣網站、奇摩拍賣網站申請帳號，帳號名稱初為「00車燈」，約2 年後改為「○○車燈」。網路上販賣被告商品的流程大致為：原告上網尋得買家並達成交易後，原告在被告公司的電腦系統登打出貨單，並填寫寄貨單，統一由被告長期委託之運送公司送貨給買家，寄貨單之委託人收執聯則由被告保管，被告與運送公司定期結算應付運費。買家匯入原告指定帳戶之款項，原告依約應給付被告成本價額、運費及將銷售金額減扣成本價額之所賺金額40 %，原告再於次月列寫之結算單，彙算當月總計應給付予被告之金額。
（四）原告於如附表所示之時間，出售如附表所示之商品（成本及運費均如附表成本欄及運費欄所示）予網路買家，客戶先將應付款金額（含銷售金額加計運費）匯入原告指定帳戶後，原告就如附表編號2 至6 所示之商品，於被告店內電腦填載出貨單（出貨單登載金額如附表編號2 至6 之出貨單登載金額欄所示），並填寫寄貨單，由被告委託之運送公司送貨給買家。
（五）被告於106 年4 月10日向原告為終止兩造勞動契約之意思表示。
（六）依修正前勞動基準法第38條規定，被告於原告工作第2 年（96年8 月1 日至97年7 月31日）、第3 年（97年8 日1日至98年7 月31日）應分別給予7 天特別休假，第4 年（98年8 月1 日至99年7 月31日）、第5 年（99年8 月1 日至100 年7 月31日）應分別給予10天特別休假、第6 年（
100 年8 月1 日至101 年7 月31日）、第7 年（101 年8月1 日至102 年7 月31日）、第8 年（102 年8 月1 日至
103 年7 月31日）、第9 年（103 年8 月1 日至104 年7月31日）、第10年（104 年8 月1 日至105 年7 月31日）應分別給予14天特別休假；另依105 年12月21日修正公布、106 年1 月1 日施行之勞動基準法第38條第1 項規定，被告於原告工作第11年（105 年8 月1 日至契約終止），被告應給予16天特別休假。
（七）若原告請求被告給付特別休假未修之工資有理由，該工資總額為116,332 元【如前所述，第2 年月薪調至26,000元，7 天特別休假未休之工資以此月薪計算，為6,067 元（26,000÷30×7 ＝6,067 ，角以下四捨五入）。第3 年月薪調至28,000，7 天特別休假未休之工資以此月薪計算，為6,533 元（28,000÷30×7 ＝6,533 ）。第4 年、第5年月薪28,000元，各10天特休假未休之工資以此月薪計算，為9,333 元（28,000÷30×10＝9,333 ）。第6 年、第
7 年月薪調至29,000元，各14天特休假未休之工資以此月薪計算，為13,533元（29,000÷30×14＝13,533）。第8年、第9 年、第10年月薪調至30,000元，各14天特休假未休之工資以此月薪計算，為14,000元（30,000÷30×14＝14,000）。第11年月薪為30,000元，16天特別休假未休之工資以此月薪計算，為16,000元（30,000÷30×16＝16,000）。被告共應給付原告特休假未休之工資為116,332 元（6,067 ＋6,533 ＋9,333 ×2 ＋13,533×2 ＋14,000×
3 ＋16,000＝116,332 ）】。
四、本件爭點：
（一）被告於106 年4 月10日依勞基法第12條第1 項第4 款規定，向原告表示終止兩造間勞動契約之意思表示，有無理由？
（二）原告於106 年4 月20日依勞基法第14條第1 項第6 款規定，向被告表示終止兩造間勞動契約之意思表示，有無理由？
（三）原告請求被告給付資遣費合計160,833 元，有無理由？
（四）原告請求被告賠償6 個月之失業給付損失總計145,440 元，有無理由？
（五）原告請求被告給付特別休假未休之工資合計116,332 元，有無理由？
五、茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：
（一）被告於106 年4 月10日依勞基法第12條第1 項第4 款規定，向原告表示終止兩造間勞動契約之意思表示，有無理由？
1.按勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不經預告終止契約；雇主依前開規定終止契約者，應自知悉其情形之日起30日內為之，勞基法第12條第1 項第4 款、第
2 項定有明文。又此30日係屬法定除斥期間，其期間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院106 年度台上字第2017號裁定參照）。所謂「知悉其情形」，係指雇主對勞工有上開得終止契約事由有所確信者而言，故該30日之除斥期間，自應以調查程序完成，客觀上已確定，即雇主獲得相當之確信時，方可開始起算（最高法院100 年度台上字第1393號、104 年度台上字第167 號判決參照）。另判斷是否符合勞基法第12條第1項第4 款所定「情節重大」之要件，則應就勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、商業競爭力、內部秩序紀律之維護，勞雇間關係之緊密情況、勞工到職時間之久暫等，衡量是否達到懲戒性解僱之程度。倘勞工違反工作規則之具體事項，係嚴重影響雇主內部秩序紀律之維護，足以對雇主及所營事業造成相當之危險，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者，即難認不符上開勞基法規定之「情節重大」之要件，以兼顧企業管理紀律之維護（最高法院105 年度台上字第1894號判決參照）。
2.原告自民國95年8 月1 日起受僱於被告，擔任外務、技師、店銷人員工作。97年間起，被告同意原告可自行在拍賣網站申請帳號銷售被告所有之汽車材料，網站銷售價額（不含運費）減扣成本價額所賺金額，分予被告40% ，其餘60% 由原告取得，原告乃在露天拍賣網站、奇摩拍賣網站申請帳號，帳號名稱初為「00車燈」，約2 年後改為「○○車燈」。網路上販賣被告商品的流程大致為：原告上網尋得買家並達成交易後，原告在被告公司的電腦系統登打出貨單，並填寫寄貨單，統一由被告長期委託之運送公司送貨給買家，寄貨單之委託人收執聯則由被告保管，被告與運送公司定期結算應付運費。買家匯入原告指定帳戶之款項，原告依約應給付被告成本價額、運費及將銷售金額減扣成本價額之所賺金額40 %，原告再於次月列寫之結算單，彙算當月總計應給付予被告之金額，業據兩造不爭執如上，應堪屬實。被告主張：原告如附表編號1 所示之網路交易，出貨未打「出貨單」而隱匿銷售交易，藉此將貨款全數據為己有；至於如附表編號2 至6 所示網路交易，原告則有短報實際銷售金額而填載於出貨單，並將差額據為己有等語，經查，原告於如附表所示之時間，出售如附表所示之商品（成本及運費均如附表成本欄及運費欄所示）予網路買家，客戶先將應付款金額（含銷售金額加計運費）匯入原告指定帳戶後，原告就如附表編號2 至6 所示之商品，於被告店內電腦填載出貨單（出貨單登載金額如附表編號2 至6 之出貨單登載金額欄所示），並填寫寄貨單，由被告委託之運送公司送貨給買家，亦據兩造不爭執如上，如附表所示之交易應屬實在，至於如附表所示交易，原告實際出售給買家之銷售金額，亦即買家實際匯入原告指定帳戶之金額，分別如附表實際出售金額欄所示，有原告與網路買家之對話可證（見本院卷第97、100 、102、106 、108 、110 頁）。如附表編號1 所示交易，兩造均未提出原告曾填載出貨單之證據，然被告提出該筆交易之宅急便收執聯（見本院卷第99頁），與上開兩造之出貨流程，即原告填載出貨單後，由被告出貨，並留存寄貨單之流程相符，在被告知悉該筆交易，並實際出貨且留存寄貨單之情形下，即使原告於次月之結算單漏未填載該筆交易（見本院卷第98頁），被告經核對出貨資料後，亦可發現該筆交易存在，原告應無故意隱匿該筆交易而將貨款全數據為己有之可能，被告此部分主張，不可採信。至於如附表編號2 至6 所示之交易，明顯看出原告於出貨單所載金額少於實際銷售金額，而原告次月結算予被告之金額是以出貨單登載金額為準，如此一來，雖然該等交易被告扣除成本及運費後，仍有分得40% 之利潤（如附表編號2 至
6 所示之交易分別分得320 元、108 元、182 元、908 元及200 元），然仍少於依實際銷售金額計算可分得之40%利潤（如附表編號2 至6 所示之交易分別分得500 元、12
8 元、202 元、1000元及280 元），相較之下，被告因此少分得如附表編號2 至6 所示交易之利潤分別為180 元、20元、20元、92元及80元。就如附表編號2 所示之交易，原告辯稱：實際銷售金額欄與出貨單登載金額欄之所以價差450 元，是因為買家購買非原廠車燈後，改購買原廠車燈，因退貨換貨，買家須另外負擔額外之處理費及運費云云，然觀之該筆交易之出貨單（見本院卷第101 頁），其上已記載「補差額」及2 筆運費，可見上開出貨單即為買家要求更換原廠車燈後所填載之出貨單，然該出貨單填載之金額仍低於買家實際匯給原告之金額，就此短報之金額，原告並未提出任何說明，此筆交易被告確實因原告之短報金額，而獲取較少之利潤，足以認定。至於如附表編號
3 至6 所示交易為何出貨單之金額與實際銷售金額不符，原告辯稱：可能是買家下標付款後，又殺價要求退款，故出貨單金額才會少於匯款金額；也有可能係原告實際賣予網路買家之價格高於電腦內建之以前交易價格或一般客戶價格，原告於登打出貨單時，疏忽未將電腦內建之價格修改為實際出售價格云云，衡諸常情，一般網路交易買家於決定購買商品前，若有意殺價，多會在匯款前，與賣家溝通，原告辯稱買家於匯款後又殺價，確實與一般網路交易常情不符；此外，原告亦未提出任何證據證明買家有殺價或電腦內建價格，是此部分原告之辯稱，不足採信。因此，本院認定原告於如附表編號2 至6 所示之交易，隱瞞實際出售之較高金額，於出貨單上則填載較低之出售金額，造成被告可分得之利潤短少。
3.原告另主張：如附表編號2 至4 所示之交易縱然有短報實際出售金額，被告依上開規定亦須自知悉其情形之日起30日內，向原告終止勞動契約等語，被告則辯稱：伊於106年3 月24日或25日間發現原告如附表編號5 所示之交易有短報之情形，進一步查詢原告使用之電腦後，才確定如附表編號2 至4 、6 所示之交易亦有短報交易金額之情事，始於30日內之106 年4 月10日依勞基法第12條第1 項第4款規定，向原告終止勞動契約等語，參以證人即被告員工甲○○到庭證稱：被告於質疑原告如附表編號5 所示之交易後，又去查詢其他交易，發現更早之前的交易也有問題等語（見本院卷第149 頁），與被告上開辯稱之內容大致相符，是以，被告稱其發現原告有短報交易金額後，30日內即向原告表示終止勞動契約，應可採信。參以被告員工僅4 人等情，兩造均不爭執，106 年營利收入淨額為6,813,219 元，全年所得額僅為408,804 元，亦有106 年度財政部高雄國稅局營利事業所得稅結算申報核定通知書在卷可參（見本院卷第174 頁）。可見被告經營之規模非龐大，從附表所示商品之交易價格與成本相較，被告所賺取之利潤亦非豐厚，原告卻自105 年起至106 年3 月23日，多次短報交易金額，使被告短少依兩造約定可獲得之40% 利潤，短少之金額雖不高，卻已破壞被告對原告之信賴關係，影響被告之總體獲利，亦破壞被告行號內部秩序紀律，對其他原告造成不良示範，整體而言，，原告顯然已違反對被告應負之忠誠義務，嚴重破壞雙方之信任關係，自難期被告以解僱以外之手段繼續雙方之勞動契約關係，堪認原告違反勞動契約之情節已達重大之程度，是被告依勞基法第12條第1 項第4 款規定終止勞動契約，並無不合，兩造間之勞動契約已於106 年4 月10日合法終止，而向後失其效力，則原告於106 年4 月20日依勞基法第14條第1 項第6 款向被告為終止勞動契約之意思表示，自無從發生終止之效力。
（二）原告請求被告給付資遣費合計160,833 元，有無理由？
1.按勞退條例第12條第1 、2 項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給2 分之1 個月之平均工資，未滿1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。依前項規定計算之資遣費，應於終止勞動契約後30日內發給」，可知勞工請求雇主按新制年資發給資遣費之要件，係因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定之情形離職，始足當之。
2.原告雖主張：被告應給付資遣費合計160,833 元云云，惟原告既係因勞基法第12條第1 項第4 款規定之情形離職，已如前述，即與勞退條例第12條第1 項之規定不符，無從依上開規定請求資遣費，是原告依勞退條例第12條第1 、
2 項，請求被告給付資遣費合計160,833 元，亦非可採。
（三）原告請求被告賠償6 個月之失業給付損失總計145,440 元，有無理由？
1.按就業保險法第11條第1 項第1 款規定：「本保險各種保險給付之請領條件如下：一失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練」、第3 項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職」，同法第19條之1 規定：「被保險人非自願離職退保後，於請領失業給付或職業訓練生活津貼期間，有受其扶養之眷屬者，每1 人按申請人離職辦理本保險退保之當月起前6 個月平均月投保薪資百分之10加給給付或津貼，最多計至百分之20。前項所稱受扶養眷屬，指受被保險人扶養之無工作收入之配偶、未成年子女或身心障礙子女」、第38條第3 項規定：「投保單位違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，. . . . 勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之」，可知勞工請領失業給付之要件，須係因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，始足當之。
2.查原告係因違反勞動契約或工作規則情節重大，經被告依勞基法第12條第1 項第4 款規定合法終止勞動契約，已如前述，可見原告並無因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職之情形，自無從依上開規定請領就業保險之失業給付，進而謂被告未為其投保就業保險而受有損失，是原告依就業保險法第16條第1 項、第19條之1 第1 項、第38條第1 項規定請求被告賠償其失業給付損失145,440 元，亦非可採。
（四）原告請求被告給付特別休假未休之工資合計116,332 元，有無理由？
1.原告主張其每年有特休假，但被告從未給假也未給付特休工資，所以請求任職期間被告應給付特別休假未休之工資合計116,332 元等語，被告則答辯稱原告未休特休假，不可歸責於被告，故原告亦無權要求特別休假未休之工資等語。
2.按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。勞動基準法第38條第4 、6 項定有明文。而該條有關特別休假之給與為強制規定，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。查，依修正前勞動基準法第38條規定，被告於原告工作第2 年、第3 年應分別給予7 天特別休假，第4 年、第5 年應分別給予10天特別休假、第6 年、第7 年、第8 年、第9 年、第10年應分別給予14天特別休假；另依105 年12月21日修正公布、10
6 年1 月1 日施行之勞動基準法第38條第1 項規定，被告於原告工作第11年（105 年8 月1 日至契約終止），被告應給予16天特別休假，若原告請求被告給付特別休假未修之工資有理由，該工資總額為116,332 元（詳細計算如兩造不爭執事項所載），兩造均不爭執如上。被告雖答辯稱原告未休休假，不可歸責於被告等語，已為原告所否認，而勞動基準法第38條第6 項已就舉證責任訂出特別規定，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，則被告應就不可歸責於己之事由（亦即兩造曾協商排定原告特別休假時間，因原告個人原因而未休）負舉證之責，然本件被告並未能就此舉證證明，故被告答辯，即非可採。
3.原告依上開規定，得請求被告發給此部分工資，因此原告請求被告給付116,332 元，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，原告依修正前勞基法施行細則第24條第3 款規定，及修正後勞基法第38條第4 項規定，請求被告應給付特別休假未休之工資合計116,332 元，及自起訴狀繕本送達翌日
106 年8 月2 日（見本院本院卷第25頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，係有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
七、本判決第1 項所命被告給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，被告就此部分聲請供擔保免為假執行，於法核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請因其餘之訴遭駁回而失所附麗，應併予駁回。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389 條第1 項第5 款，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 12 日
勞工法庭 法 官 郭任昇以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 10 月 12 日
書記官 葉姿敏附表：
┌──┬──────┬─────┬────┬────┬───┬───┐│編號│時間 │商品名稱 │實際出售│出貨單登│成本 │運費 ││ │ │ │金額（新│載金額 │ │ ││ │ │ │台幣，下│ │ │ ││ │ │ │同，包含│ │ │ ││ │ │ │） │ │ │ │├──┼──────┼─────┼────┼────┼───┼───┤│1 │105年8月22月│賓士白金牌│880元 │未登載 │700元 │80元 ││ │ │照版 │ │ │ │ │├──┼──────┼─────┼────┼────┼───┼───┤│2 │105年9月22日│LEXUS 原廠│9700元 │9250元 │8000元│450元 ││ │ │晶鑽車燈 │ │ │ │ │├──┼──────┼─────┼────┼────┼───┼───┤│3 │105年11月7日│引擎蓋鍍鉻│1880元 │1830元 │1480元│80元 ││ │ │飾條 │ │ │ │ │├──┼──────┼─────┼────┼────┼───┼───┤│4 │106年2月23日│NISSAN-SEN│1650元 │1600元 │1044元│100元 ││ │ │罩（柵）、│ │ │ │ ││ │ │角燈等商品│ │ │ │ │├──┼──────┼─────┼────┼────┼───┼───┤│5 │106年3月22日│魚眼大燈 │8580元 │8350元 │6000元│80元 │├──┼──────┼─────┼────┼────┼───┼───┤│6 │106年3月23日│日蝕黑框大│5900元 │5700元 │5100元│100元 ││ │ │燈2 顆 │ │ │ │ │└──┴──────┴─────┴────┴────┴───┴───┘