臺灣高雄地方法院民事判決 106年度勞訴字第122號原 告 卓建守
陳忠宏許智銘蔡秀珠施進德共 同訴訟代理人 林祺祥律師被 告 陽裕食品有限公司法定代理人 林正一訴訟代理人 吳小燕律師
許宏吉律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於中華民國108 年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告卓建守新臺幣伍拾萬伍仟參佰貳拾伍元，及自民國一０八年四月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告陳忠宏新臺幣肆拾伍萬玖仟柒佰柒拾貳元，及自民國一０六年七月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告許智銘新臺幣貳拾萬捌仟壹佰壹拾陸元，及自民國一０六年七月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告蔡秀珠新臺幣壹拾捌萬陸仟壹佰貳拾元，及自民國一０八年四月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告施進德新臺幣壹拾玖萬柒仟肆佰捌拾陸元，及其中新臺幣壹拾捌萬捌仟肆佰伍拾貳元自民國一０八年四月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息；其餘新臺幣玖仟零參拾肆元自民國一０六年七月二十七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十六，餘由原告卓建守、原告許智銘、原告蔡秀珠、原告施進德各負擔百分之一。
本判決第一項於原告卓建守以新臺幣壹拾陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣伍拾萬伍仟參佰貳拾伍元為原告卓建守預供擔保，得免假執行。
本判決第二項於原告陳忠宏以新臺幣壹拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣肆拾伍萬玖仟柒佰柒拾貳元為原告陳忠宏預供擔保，得免假執行。
本判決第三項於原告許智銘以新臺幣陸萬玖仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣貳拾萬捌仟壹佰壹拾陸元為原告許智銘預供擔保，得免假執行。
本判決第四項於原告蔡秀珠以新臺幣陸萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹拾捌萬陸仟壹佰貳拾元為原告蔡秀珠預供擔保，得免假執行。
本判決第五項於原告施進德以新臺幣陸萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹拾玖萬柒仟肆佰捌拾陸元為原告施進德預供擔保，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1 項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度台上字第471 號判決意旨參照）。
二、經查：㈠原告卓建守、蔡秀珠及施進德起訴時主張遭被告公司於民國
105 年11月28日以業務緊縮為由解雇，請求被告公司依序給付其等資遣費及特休假未休補償工資合計527,074 元、186,
560 元及198,173 元（見本院卷二第241 頁）。嗣於本院審理中，復追加主張被告公司替其等投保勞工保險有高薪低報之情事，其等已於105 年12月26日勞資爭議調解時，依勞動基準法（下稱勞基法）第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，故追加先位聲明請求被告依序給付其等資遣費505,325元、186,120 元及188,452 元（見本院卷二第353 -355頁）。原告施進德復稱若其請求資遣費為無理由，再追加次備位聲明，請求㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被告應自105 年12月27日起至原告復職之日止，按月給付原告27,700元及自各次月6 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（見本院卷二第244 頁）。
㈡被告固不同意卓建守、蔡秀珠及施進德所為訴之追加。惟本
院審酌卓建守、蔡秀珠及施進德追加先位聲明所憑原因事實，即因勞工保險高薪低報情事終止勞動契約，請求被告給付資遣費，與原訴之主張均係基於兩造之勞動契約所得請求之項目，且原訴中關於原告每月工資數額應否計入「可預支節金」之爭點，與卓建守、蔡秀珠及施進德先位主張勞工保險高薪低報一事具爭點共通性，原訴之訴訟資料與證據資料均得於追加先位之訴中加以援用。另施進德追加之次備位請求，基礎事實則係兩造間僱傭關係是否存在（若存在即應按月給付薪資），可見追加之訴與原訴均係基於兩造間僱傭關係所生權利義務之爭執，其請求之基礎事實應屬同一，且可在同一訴訟程序統一解決紛爭，故卓建守、蔡秀珠及施進德所為訴之追加，應准許之。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠原告分別自附表所示日期受僱被告公司，原告卓建守、陳忠
宏、許智銘、蔡秀珠均隸屬被告公司之漆彈部門，負責生產製造漆彈顏料；原告施進德則為被告公司守衛，但另受被告公司指派，在漆彈部門生產漆彈後所生廢水排放進入溝渠前，負責在廢水中添加漂白水，並負責搬運漆彈部門產出之產品。被告公司因未領有廢（污）水排放許可，經主管機關高雄市政府環境保護局（下稱環保局）於105 年1 月19日命令被告公司所屬化工業業別之所有產出廢水製程及廢水處理程序全部停工（下稱系爭停工命令），惟被告公司違反系爭停工命令，繼續生產漆彈顏料並排放廢水，於105 年11月24日經環保局勒令全部停工。被告公司董事長林正一遂於同年11月28日，召集全體員工宣布裁撤漆彈部門，並依勞基法第11條第1 項第2 款規定將漆彈部門員工（包含全部原告）資遣，預告兩造之勞動契約於30日後即105 年12月28日終止。
㈡兩造嗣於105 年12月26日在高雄市政府勞工局進行勞資爭議
調解，因被告公司替卓建守、蔡秀珠及施進德投保勞工保險有高薪低報之違法情事，卓建守、蔡秀珠及施進德遂於調解時，依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止兩造之勞動契約。另於當日調解後，被告公司代理廠長即訴外人李沛鴻私下與陳忠宏協商，雙方達成不終止勞動契約之合意，被告公司並於105 年12月27日將陳忠宏調至食品部門任職。惟被告公司自105 年12月起每月均短付薪資，迄106 年3 月止共積欠陳忠宏薪資45,155元，陳忠宏遂依勞基法第14條第1 項第5款規定，通知被告公司於106 年4 月15日終止勞動契約。基此，被告公司應依勞基法第14條第4 項、第17條、勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條等規定，分別給付原告如附表先位資遣費欄所示資遣費。退步言，倘認卓建守、蔡秀珠及施進德於105 年12月26日終止勞動契約為不合法，被告公司既已於105 年11月28日以業務緊縮為由解雇其等，被告公司仍應給付如附表備位資遣費欄所示資遣費。再者，苟認施建德請求給付資遣費為無理由，施進德與被告公司間之勞動契約應仍繼續存在，惟被告公司自105 年12月27日起未給付施進德薪資，爰依兩造之勞動契約，次備位請求確認被告公司與施進德間之僱傭關係存在，並請被告公司給付自105 年12月27日起迄施進德復職日止之每月薪資。又被告公司積欠陳忠宏薪資45,155元，亦應依雙方之勞動契約給付之。另許智銘、卓建守及施進德於105 年度之特別休假依序仍有15日、15日及10日未休畢，皆因其等遭資遣之可歸責被告公司事由無法請休，被告公司依勞基法第39條及106 年6 月16日修正施行前勞基法施行細則第24條第3 項規定，應分別給付許智銘、卓建守及施進德如附表所示特休假未休補償工資。從而，被告公司應分別給付原告如附表合計金額欄所示金額。㈢為此，提起本件訴訟，並分別聲明如下：
1.原告卓建守：①先位聲明：⑴被告應給付卓建守505,325 元，及自108 年4 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。②備位聲明：被告應給付卓建守527,074 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
2.原告陳忠宏：⑴被告應給付陳忠宏459,772 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
3.原告許智銘：⑴被告應給付許智銘226,628 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
4.原告蔡秀珠：①先位聲明：⑴被告應給付蔡秀珠186,120 元，及自108 年4 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。②備位聲明：⑴被告應給付蔡秀珠186,560 元，及其中11,689元自107 年9 月26日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息；其餘金額自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
5.原告施進德：①先位聲明：⑴被告應給付施進德188,452 元，及自108 年4 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。②備位聲明：⑴被告應給付施進德198,173 元，及其中26元自107 年9 月26日起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息；其餘金額自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。③次備位聲明：⑴確認兩造間僱傭關係存在；⑵被告應自105 年12月27日起至施進德復職之日止，按月給付施進德27,700元及自各次月6 日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告公司於105 年11月24日因施進德未依被告公司之指示在
廢水中添加漂白水，致被告公司遭稽查且勒令停工，被告公司為保護勞工，始於同年月28日宣布裁撤漆彈部門，另行安排職務至其他部門，被告公司未曾依勞基法第11條第1 項第
2 款規定解雇卓建守、許智銘、蔡秀珠及施進德，卓建守、許智銘係於105 年12月間自願離職，蔡秀珠則繼續工作至10
6 年2 月間方自請離職，施進德亦於105 年12月9 日與被告公司合意終止勞動契約，故其等以遭被告公司解雇為由請求資遣費，及施進德次備位主張兩造間僱傭關係仍存在並請求給付薪資，均無理由。另被告公司雖於105 年12月間將陳忠宏之薪資減為基本工資，然陳忠宏其後仍繼續工作且領取工資至106 年4 月，陳忠宏顯已同意薪資調整，被告公司自無短付陳忠宏薪資之情；縱認陳忠宏未同意減薪，然被告公司減薪之作為，係為遵守解雇最後手段性原則所為之解雇迴避行為，並無違法，陳忠宏不得依勞基法第14條第1 項第5 款規定終止勞動契約並請求資遣費。此外，許智銘與被告公司間係屬委任關係，被告亦非許智銘之勞工保險及全民健康保險投保單位，無勞基法相關規定之適用，其請求被告給付資遣費，自屬無據。
㈡再者，原告受領之每月薪資係包含固定工資、可預支節金及
全勤獎金等項目之合計，其中可預支節金為端午節、中秋節及春節等三節獎金之預先給與，依原告薪資條中之可預支節金金額時高時低可知，節金係被告公司基於獎勵及鼓勵性質而為之恩惠性給與，非屬工資，故被告無高薪低報勞工保險之情事，卓建守、蔡秀珠及施進德依勞基法第14條第1 項第
6 款規定終止勞動契約，亦屬無據。退步言，縱認原告請求給付資遣費有理由，其等薪資中之「可預支節金」亦不應列入平均工資計算。另現行勞基法第38條第4 項規定係於106年1 月1 日開始施行，卓建守、許智銘及施進德之離職日分別如附表所載，斯時勞基法第38條第4 項規定尚未施行，而當時有效之勞基法施行細則第24條第3 項雖規定特別休假未休者雇主應發給工資，然此規定未經母法授權，違反法律保留原則，其等並無特休假未休折算工資之請求權等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告分別自附表所載日期起受僱於被告公司，卓建守、陳忠
宏、許智銘、蔡秀珠均隸屬於被告公司之漆彈部門，負責生產製造漆彈顏料；施進德則為被告公司守衛，但另受被告公司指示，在漆彈部門生產漆彈後所生廢水排放進入溝渠前，負責在廢水中添加漂白水及二氧化氯。
㈡被告公司未領有廢（污）水排放許可，經主管機關高雄市政
府環境保護局（下稱環保局）以於104 年9 月8 日稽查檢測其排放之廢水，在懸浮固體（SS）、生化需氧量（BOD ）及化學需氧量（COD ）等項目皆未符合放流水標準為由，依水污染防治法第45條第1 項後段規定，開立105 年1 月19日高市環局水處字第00-000-000000 號裁處書，命令被告公司位於高雄市○○區○○路○○○ 號廠區（下稱系爭廠區）所屬化工業業別之所有產出廢水製程及廢水處理程序全部停工。
㈢被告公司收受前開裁處書後，仍自105 年2 月3 日（即收受
前開裁處書之日）起至同年10月24日止，接續在前開廠區2樓廠房僱工從事性質上屬於化工業之漆彈製造作業而違反系爭停工命令，並於105 年10月24日將製造漆彈所產生廢水排入鳳山溪，經環保局接獲民眾通報鳳山溪河水呈現藍色，旋即派員前往稽查，循線查獲被告公司門口前有大量藍色廢水排出，環保局裁處書上記載在被告公司門口排放口採樣測得懸浮固體178mg/ L（標準值為30mg/L）、化學需氧量25000mg/ L（標準值為100mg/L ）及真色色度（ADMI值）14300 （標準值為550 ），均已逾環保署所定化工業放流水標準，其中真色色度超過法定標準26倍，化學需氧量更超過高達250倍。
㈣被告公司復自105 年10月25日起至同年11月16日止，接續在
系爭廠區2 樓廠房仍從事屬化工業別產出廢水製程之漆彈製造作業而違反系爭停工命令。經環保局於同年11月16日14時許，接獲檢舉偕同保七總隊第三大隊第三中隊員警執行取締查獲（第2 次查獲）。被告公司又於105 年11月24日，在系爭廠區2 樓廠房再從事屬化工業別產出廢水製程之漆彈製造作業而違反前開停工命令，經臺灣高雄地方檢察署檢察官於同日9 時許，前往實施搜索查獲（下稱第3 次查獲），並遭內政部警政署保安警察第七總隊第三中隊施以封條，另經高雄市環境保護局於105 年12月12日函命被告公司廠區產出廢水製程全部停工。
㈤被告公司之實際負責人林東陽經本院106 年度訴字第41號刑
事判決認犯水污染防治法第37條因犯第34條第1 項之不遵停工命令致嚴重污染環境罪，處有期徒刑3 年8 月；又犯水污染防治法第34條第1 項之不遵停工命令罪，處有期徒刑10月；又犯水污染防治法第34條第1 項之不遵停工命令罪，處有期徒刑8 月。被告公司因其負責人執行業務犯水污染防治法第37條之罪，處罰金新臺幣2,000 萬元。被告公司及林東陽不服提起上訴，嗣經臺灣高等法院高雄分院以107 年度上訴字第304 號駁回上訴，目前上訴三審中。
㈥被告公司於105 年11月28日以遭勒令停工為由，召集除原告
施進德外之員工開會（施進德有無被召集，兩造有爭執），宣布裁撤漆彈部門（見本院卷一第28頁）。
㈦被告自105 年12月起至106 年3 月止，依序僅給付陳忠宏薪資20,008元、21,009元、21,009元、22,800元。
㈧許智銘、卓建守、施進德截至105 年11月28日止，依序尚有特別休假15日、15日、10日未休畢。
㈨若本院認陳忠宏依勞基法第14條第1 項第5 款規定終止勞動
契約為有理由，且可預支節金應計入平均工資，兩造之勞動契約應於106 年4 月15日終止，被告應給付陳忠宏資遣費414,617 元、積欠工資51,974元。
㈩若本院認被告公司已因業務緊縮於105 年11月28日資遣卓建
守、許智銘、蔡秀珠及施進德，且可預支節金應計入平均工資，兩造之勞動契約應均於105 年12月28日終止，其等離職前6 個月之平均工資依序應為40,555元、37,275元、27,302元、27,388元，被告應給付卓建守、許智銘、蔡秀珠及施進德之資遣費依序為506,940 元、208,116 元、186,560 元、187,150 元。
被告公司於105 年12月15日有發放資遣費試算表給卓建守、許智銘、蔡秀珠。
五、本件爭點應為：㈠許智銘與被告公司間是否屬於勞動關係？㈡陳忠宏請求被告給付積欠薪資及資遣費，有無理由？數額若干？㈢許智銘請求被告給付資遣費，有無理由？數額若干？㈣卓建守、蔡秀珠及施進德請求被告給付資遣費，有無理由？數額若干？㈤若施進德請求給付資遣費無理由，其次備位請求確認僱傭關係存在及給付薪資，有無理由？㈥許智銘、卓建守、施進德備位聲明請求被告給付特休假未休之折算工資，有無理由？數額若干？茲將本院判斷說明如下：
㈠許智銘與被告公司間是否屬於勞動關係？
1.按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第
482 條及第528 條分別定有明文。次按勞基法所規定之勞動（僱傭）契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。亦即，勞動契約之雇主與勞工間必具有使用從屬及指揮監督之關係，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：⑴人格上之從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主指揮，並有接受雇主為人事懲戒之義務。⑵經濟上之從屬性，即受僱人提供勞務之目的，係為雇主而非為自己之營業利益。⑶組織上之從屬性，即受僱人係納入雇主生產組織內，而依雇主之安排與其他受僱人同為生產組織之一部分。至於是否具備上開從屬性之要件，則應以所提供勞務之時間、場所、指揮監督及懲處權限等各項因素及規範內容為綜合判斷。
2.許智銘主張兩造間存在勞動契約，有勞基法相關規定之適用，惟被告否認之，辯稱：被告未替許智銘投保勞工保險及全民健康保險，被告僅係基於委任關係，長年委託許智銘處理事務，兩造間未存在勞動契約云云。經查，許智銘主張其自94年11月16日起在被告公司任職，在被告公司之漆彈部門擔任機器操作員，負責監控漆彈製程中之機器運作有無異狀，，每日均依廠長林東陽指示之數量製作漆彈，上下班均須打卡，請假需填寫請假單送請廠長批准，每月亦領取固定薪資等語，為被告所不爭執（見本院卷一第302-303 頁），並有許智銘自94年11月起迄105 年11月止之每月薪資條可稽（見本院卷一第258-279 頁）。自許智銘至被告公司任職時起，被告公司既按月給付固定薪資予許智銘，許智銘既係為被告公司服勞務並受領勞務報酬，其對被告公司即有「經濟上從屬性」。又許智銘每日均須依廠長林東陽之指示完成工作，且上下班需打卡，請假需林東陽批核，且被告公司亦依勞基法之規定給予許智銘特休假及加班費，並曾因許智銘請假而扣減其當月薪資（見本院卷一第268 頁背面），足見許智銘非但須服從被告公司就工作時間、工作內容之安排，並受有因請假即須扣減薪資之處分，顯具「人格從屬性」甚明。再者，許智銘自94年11月起即已在被告公司任職，其所提供之勞務為持續不斷發生，具有繼續性，與受託處理某一事務之情形亦屬有別，是依前揭說明，許智銘與被告公司間之契約關係確屬勞動契約無誤，自應有勞基法之適用。被告固辯稱其非許智銘之勞工保險投保單位，可證其非許智銘之雇主云云，惟被告公司曾於95年1 月17日替許智銘投保勞工保險，復於同年3 月13日退保乙節，有許智銘之勞保投保紀錄可參（見本院卷一第236 頁資料袋內），是被告公司非自始未替許智銘投保勞工保險；況被告公司未替許智銘投保勞工保險，僅足認被告公司有未依法替勞工投保勞工保險之違法情事，無從倒果為因，憑此逕認許智銘與被告公司間非屬勞動契約關係，故被告公司上開抗辯，要無可取。
㈡陳忠宏請求被告給付積欠薪資及資遣費，有無理由？數額若
干？
1.按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者，勞工得不經預告終止契約。勞工依勞基法第14條之規定終止勞動契約時，雇主應發給勞工資遣費。雇主依前條終止勞動契約者，應依下列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計。前項所定資遣費，雇主應於終止勞動契約三十日內發給。勞基法第14條第1 項第5 款、第4 項、同法第17條分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。是各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責，如原告於起訴原因已有適當之證明者，被告欲否認其主張，即不得不更舉反證。倘其於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當難認定其抗辯事實之真正，而應為其不利益之裁判（最高法院19年上字第2345號判例、87年度台上字第730 號裁判意旨參照）。
2.經查：⑴陳忠宏主張其每月薪資為34,200元，惟被告自105 年12月起
至106 年3 月止，依序僅給付陳忠宏薪資20,008元、21,009元、21,009元、22,800元等節，此為兩造所不爭執，並有陳忠宏之薪資條可稽（見本院卷一第95-97 頁），堪認為真實。被告公司固辯稱：其於105 年12月間已調降陳忠宏之薪資減為基本工資，陳忠宏其後仍繼續工作並領取工資至106 年
4 月，應已同意薪資調整云云。惟所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。最高法院著有29年渝上字第762 號判例意旨可參。陳忠宏雖知悉被告自
105 年12月起至106 年3 月止僅給付上開薪資數額，然此僅為單純「知悉」，依前引判例要旨，仍須陳忠宏有為其他舉動或特別情事，始能推認陳忠宏已默示同意薪資調降，惟被告對於陳忠宏有為默示同意之其他舉動等利己事實，均未舉證以實其說，尚難認陳忠宏與被告已達成調降薪資之合意。⑵被告另辯稱：參諸106 年度台上字第2648號判決要旨，縱認
陳忠宏未同意減薪，但被告公司減薪之作為，係因陳忠宏所屬漆彈部門裁撤，為遵守解雇最後手段性原則所為之解雇迴避行為，要無違法云云。然最高法院106 年度台上字第2648號判決要旨係謂「雇主依勞基法第11條第2 款之業務緊縮為由，固得預告勞工終止勞動契約，但雇主資遣勞工，必以其無從繼續雇用勞工，符合解雇最後手段性原則為限，始得為之，以保障勞工權益，倘尚有其他途徑可為，即不應採取終止契約之方式為之」，僅揭示雇主依勞基法第11條第2 款規定終止勞動契約時，仍受最後手段性原則限制之基本原則，非謂雇主為避免解雇勞工，即可違反勞動契約之約定任意調降勞工薪資，故被告此部份所辯，難認有理。基此，陳忠宏之每月薪資為34,200元，其與被告公司未達成調降薪資之合意，業經本院認定如前，是陳忠宏因被告公司短付工資，而依勞基法第14條第5 款規定，向被告公司為終止勞動契約意思表示，並依勞基法第14條第4 項準用同法第17條規定，請求被告公司給付資遣費，於法有據。
3.次按工資者，即勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀勞基法第2 條第3 款之規定自明。所稱因工作而獲得之報酬，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主對勞工提供之勞務反複應為之給與，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質（最高法院105 年度台上字第220 號判決可資參照）。至於其給付究屬工資抑係春節、端午節、中秋節給與之節金，仍應具體認定，不因形式上所用名稱為何而受影響。
4.被告固辯稱：被告公司發給員工之薪資條上所載「可預支節金」，係指端午節、中秋節及春節等三節獎金之預付，發放之數額係於每一會計年度終了後，依公司營運及收益狀況等，在每年7 月前後調整發放數額，但具體核算方式已不可考，故應屬恩惠性給與，依勞基法施行細則第10條第3 款規定，非屬工資，不應計入平均工資計算云云（見本院卷二第307-308 頁）。惟參諸被告整理之陳忠宏103 年1 月至105 年11月止薪資條所載可預支節金數額（見本院卷二第328 -331頁），可知被告公司每月均有此項目之給付，且其數額約占該月薪資總額約近3 分之1 至4 分之1 不等，係屬經常性給與，與一般所稱三節獎金僅於特殊節日始發給之常情顯然有異。亦與勞基法第29條規定之獎金或紅利，係事業單位於營業年度終了結算有盈餘，於繳納稅捐、彌補虧損及提列股息、公積金後，對勞工所為之給與，該項給與既非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與，非雇主經常性支出之勞動成本，而非工資之情形未盡相同。被告雖稱發放數額會依當年度盈虧狀況調整，然被告始終無法具體說明各年度盈虧情形及各年度發給數額究如何決定，僅泛稱由負責人主觀意思決定，不知標準為何（見本院卷二第176 頁），是被告公司給付之「可預支節金」係屬常態性之高額給付，顯非視公司之盈餘狀況及員工表現，不固定發放之恩給性或勉勵性給與，依前引規定及說明，應認員工薪資條上所載「可預支節金」仍係勞務之對價，而屬工資。
5.綜上，陳忠宏依勞基法第14條第1 項第5 款規定終止勞動契約為有理由，且可預支節金亦應計入平均工資，業經本院認如前。兩造復不爭執如陳忠宏得請求資遣費及積欠薪資，被告公司應給付陳忠宏資遣費414,617 元、積欠工資51,974元。是陳忠宏僅請求被告給付積欠工資45,155元及資遣費414,
617 元，合計459,772 元，未逾此範圍，應有理由。㈣許智銘請求被告給付資遣費，有無理由？數額若干？
1.按非有虧損或業務緊縮時者，雇主不得預告勞工終止勞動契約。勞基法第11條第2 款定有明文。次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1 年發給二分之一個月之平均工資，未滿
1 年者，以比例計給；最高以發給6 個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。勞退條例第12條亦有明定。
2.經查：⑴被告公司因違反系爭停工命令及違反水污染防治法，漆彈部
門處所及機台於105 年11月24日遭內政部警政署保安警察第七總隊第三中隊施以封條，另經環保局於105 年12月12日函命被告公司廠區產出廢水製程全部停工。被告公司則於105年11月28日以遭勒令停工為由，召集隸屬漆彈部門之卓建守、許智銘、蔡秀珠等員工開會，宣布裁撤漆彈部門等事實，為兩造所不爭執，已如前述。參諸被告公司於105 年11月28日開會時之錄音譯文：「崔鐵成（按：陪同被告公司負責人林正一到場協商者）：…二樓的部分（按：漆彈部門）很明確可以告訴各位，利用時間可以找工作，至於你們的權益可以找代表持續跟公司保持聯繫…。遣散費的問題，因為我們現在錢都被凍結，我們沒辦法答覆說我們要怎麼處理。」（見本院卷一第283 頁背面、第284 頁背面）、「李沛鴻（按：陪同林正一到場協商者）：只要一樓（按：食品部門）還在，你們全部二樓的人的遣散費根本就不會有問題。…我們今天蠻想把遣散費大家發一發，到時候你們要回聘的時候再說，現在資產凍結你要我怎麼答應你說什麼遣散費今天…。今天我從今天就停工，好不好，解散，大家去找工作」（見本院卷一第287 頁背面至第288 頁正面、第289 頁背面）、「林正一：要解散啊，解散就是你那個遣散費啊，我現在沒錢，要不我就叫她們算一算遣散費，…但這資遣遣散費我分期付款，你要叫我一次拿，我是沒辦法」（見本院卷一第28
9 頁背面），可知被告公司於105 年11月28日開會當日，已明確表達因漆彈部門裁撤而資遣漆彈部門員工，請其等另覓新職之意。佐以被告公司復於105 年12月15日發放資遣費試算表給許智銘，亦為兩造所不爭，益徵被告公司已向許智銘為終止勞動契約之表示，否則被告公司要無提出資遣費試算表供其審閱之理。是以，許智銘主張被告公司已於105 年11月28日以業務緊縮為由，依勞基法第11條第2 款規定，向其預告兩造之勞動契約於105 年12月28日終止，堪以採信。
⑵被告公司固辯稱：其於105 年11月28日將漆彈部門員工集合
協商裁撤時，遭漆彈部門員工拒絕接受分期給付資遣費，故協商不成立，被告公司未為資遣漆彈部門員工之表示，且裁撤漆彈部門後，其已另將許智銘調派至新成立之廠務課，許智銘嗣於105 年12月間自請離職，被告公司未依勞基法第11條第2 款規定終止勞動契約云云，固提出106 年12月23日公告（下稱系爭公告）為證（見本院卷二第139 頁、本院卷一第182 頁）。但被告公司既已依法終止勞動契約，則勞資雙方就資遣費之給付方式是否達成協商，已與契約終止效力無關。且原告否認被告公司曾在系爭廠區登載系爭公告（見本院卷二第156 頁），被告對此亦未舉證以實其說，已難採信。縱被告公司曾頒佈成立廠務課之命令，然被告公司既已於
105 年11月28日向許智銘為終止勞動契約之表示，終止權一經行使即生效力，要無因嗣後調動其等任職部門，致上開終止權之行使失其效力。此外，被告公司就許智銘係於105 年12月間自願離職此一利己事實，復未舉證，尚難憑採。
⑶基此，被告公司已依勞基法第11條第2 款規定對許智銘預告
終止勞動契約，而許智銘係自94年11月16日起受僱於被告公司，故被告公司自應依勞退條例第12條規定請求被告公司給付資遣費，兩造復不爭執如許智銘得請求資遣費，被告公司應給付許智銘之資遣費數額為208,116 元，故許智銘請求被告給付資遣費208,116 元，應屬有理。
㈣卓建守、蔡秀珠及施進德請求被告給付資遣費，有無理由？
數額若干？
1.按雇主有為其員工依當月月薪總額，依投保薪資分級表之規定，向保險人即勞工保險局申報投保薪資，辦理勞工保險之義務。本條例第14條第1 項所稱月薪資總額，以勞動基準法第2 條第3 款規定之工資為準。觀諸勞工保險條例第6 條第
1 項、第10條第1 項、第11條前段、第13條第1 項、第14條第1 項，勞工保險條例施行細則第27條第1 項定有明文。次按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。第17條規定於本條終止契約準用之。勞基法第14條第1 項第6 款、第2 項、第4 項亦有明文。
2.經查：⑴卓建守、蔡秀珠及施進德於105 年11月之應領薪資數額（扣
除兩造不爭執非屬工資之誤餐費、夜點費等）依序為38,700元、27,100元及27,700元，有其等之員工薪資條為憑（見本院卷一第68、155 、184 頁）。其中固包含可預支節金依序為10,100元、4,600 元、6,600 元，惟被告公司於員工薪資條上所列可預支節金仍屬具勞務對價性之工資，業經本院認定如前，是原告卓建守、蔡秀珠及施進德於105 年11月之月工資總額依序應為38,700元、27,100元及27,700元，堪以認定。而對照勞工保險投保薪資分級表，被告公司應為卓建守投保第17級之勞保投保級距，月投保薪資為40,100元；應為蔡秀珠投保第9 級之勞保投保級距，月投保薪資為27,600元；應為施進德守投保第10級之勞保投保級距，月投保薪資為28,800元。然被告公司為卓建守、蔡秀珠及施進德投保之投保薪資依序僅22,800元、20,100元及20,100元，有勞工保險投保薪資分級表及卓建守、蔡秀珠及施進德之勞工保險投保紀錄可參（見本院卷一第236 頁資料袋內）。基此，被告公司確有將卓建守、蔡秀珠及施進德之勞工保險月投保薪資高薪低報之行為，已違反前引勞工保險條例規定，損害卓建守、蔡秀珠及施進德之權益。被告公司雖已於105 年11月28日召集漆彈部門員工，以漆彈部門裁撤為由資遣漆彈部門員工，原應於105 年12月28日發生終止勞動契約之效力，業經本院認定如前。惟卓建守、蔡秀珠及施進德於105 年12月26日勞資爭議調解時，已依勞基法第14條第1 項第6 款規定，向被告公司為終止勞動契約之表示，有勞資爭議調解紀錄可稽（見本院卷一第16頁）。是卓建守、蔡秀珠及施進德主張已於105 年12月26日不經預告終止兩造間之勞動契約，自屬有據，其等之勞動契約應於105 年12月26日已告終止。
⑵被告固辯稱：被告與施進德間早於105 年12月9 日已合意終
止勞動契約，卓建守亦於105 年12月間自請離職，蔡秀珠則繼續工作至106 年2 月間始自請離職云云。惟被告公司就卓建守係於105 年12月間自願離職此一利己事實，未舉證以實其說，已難採信。另蔡秀珠雖於105 年12月26日後，仍繼續出勤給付勞務至106 年2 月6 日為止，此為原告所不爭。然終止權屬形成權之一種，形成權於權利人行使時，即發生形成之效力（最高法院102 年度台上字第1135號判決要旨參照）。是蔡秀珠於105 年12月26日依勞基法第14條第1 項第6款規定終止勞動契約後，兩造之勞動契約即生終止效力，蔡秀珠嗣後繼續提供勞務至106 年2 月6 日，僅係其在不明法律關係狀態下所為提供勞務之事實行為，無從據此事實行為反面推論兩造之勞動契約尚未終止。此外，施進德固陳稱：老闆林正一於105 年12月9 日說漆彈部門發生這件事，公司不用那麼多人，叫伊不要去上班了等語（見本院卷二第288-289頁），然此僅足認被告公司負責人曾於105 年12月9 日對施進德提出終止勞動契約之要約，但就施進德是否同意乙點，未見被告舉證以實其說；再參以施進德於105 年12月26日勞資爭議調解時，有親自出席並請求被告公司給付資遣費，有上開調解紀錄可憑，益徵施進德並未同意被告公司終止勞動契約之要約，故被告辯稱已於105 年12月9 日與施進德合意終止勞動契約云云，亦無可取。
⑶卓建守、蔡秀珠及施進德與被告公司間之勞動契約既於105
年12月26日依勞基法第14條第1 項第6 款規定終止，其等請求被告給付資遣費，自屬有理。茲將其等得請求之資遣費數額計算如下：
①由卓建守自105 年12月26日離職日起算（該日不計入），往
前回溯6 個月即105 年6 月26日起至105 年12月25日止，其離職前6 個月之工資（扣除夜點、誤餐費及請假扣薪等）依序為7,140 元〔即（43,000-000-00 ）×5 ÷30）〕、43,420元、44,130元、40,570元、38,700元、38,700元及31,210元（即38,700×25÷31，元以下四捨五入），有卓建守之薪資條可憑（見本院卷一第67-68 頁），故其平均工資應為40,645元【計算式：（7,140+38,700+38,700+40,570+44,130+43,420+31, 210 元）÷6= 243,870/6=40,645 】。而其自93年7 月5 日起至105 年12月26日止受僱於被告公司，選擇適用勞退舊制，資遣費積數為12又6/12，為兩造所不爭執（見本院卷二第336 頁），故卓建守得依勞基法第14條第4 項準用同法第17條規定，請求被告公司給付之資遣費為508,06
3 元（計算式：40,645×12又6/12）。卓建守僅請求被告給付505,325 元，未逾此範圍，為有理由。
②蔡秀珠自105 年12月26日離職日起算（該日不計入），往前
回溯6 個月即105 年6 月26日起至105 年12月25日止，其離職前6 個月之工資（扣除夜點、誤餐費及請假扣薪等）依序為21,855元（即27,100×25÷31）、27,100元、27,100元、
26 ,799 元、31,237元、27,990元、4,233 元（即25400 ×5/30），平均工資應為27,719元。而其自93年6 月23日起至
105 年12月26日止受僱於被告公司，於94年7 月1 日勞工退休金條例實施前之舊制資遺年資為1 年1 個月（未滿1 個月者以1 個月計），舊制資遣基數為1+1/12；自94年7 月1 日勞退新制施行日起之資遣年資為11年5 個月又25天，新制資遣基數為5+23/31 ；新舊制資遣基數合計為6+307/372 。故蔡秀珠依勞基法第14條第4 項準用同法第17條、勞退條例第12條規定，得請求被告公司給付之資遣費應為189,190 元。
蔡秀珠僅請求被告給付186,120 元，未逾此範圍，亦有理由。
③施進德自105 年12月26日離職日起算（該日不計入），往前
回溯6 個月即105 年6 月26日起至105 年12月25日止，其離職前6 個月之工資（扣除夜點、誤餐費及請假扣薪）依序為22,339元（即27,700×25÷31）、27,700元、27,700元、26,695元、27,700元、27,700元、4617元（即27,700×5/30），據此計算，施進德之月平均工資應為27,409元。而其自93年5 月17日起至105 年12月26日止受僱於被告公司，於94年
7 月1 日勞工退休金條例實施前之舊制資遺年資為1 年2 個月（未滿1 個月者以1 個月計），舊制資遣基數為1+1/6 ；自94年7 月1 日勞退新制施行日起之資遣年資為11年5 個月又25天，新制資遣基數為5+23/31 ；新舊制資遣基數合計為6+169/186 。故施進德得依勞基法第14條第4 項準用同法第17條、勞退條例第12條規定，請求被告公司給付之資遣費為189,358 元，其僅請求被告給付188,452 元，未逾此範圍，亦屬有理。
⑷卓建守、蔡秀珠及施進德之先位請求給付資遣費部分，既經
本院認定為有理由，其等備位聲明關於資遣費或確認僱傭關係存在部分之請求，即無審酌之必要，附此敘明。
㈤許智銘、卓建守、施進德請求被告給付特休假未休之折算工
資，有無理由？數額若干？
1.按105 年12月21日修正前勞基法第38條僅規定「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一1 年以上3 年未滿者7 日。二3 年以上
5 年未滿者10日。三5 年以上10年未滿者14日。四10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止」。此與修正後同條增加第2 項「特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整」；第3 項「雇主應於勞工符合第1 項所定之特別休假條件時，告知勞工依前二項規定排定特別休假」；及第4 項「勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資」等規定，顯有不同。亦即修正前關於特別休假需由勞工主動向雇主申請，雇主非當然有主動告知勞工為特別休假及給付勞工未為特別休假工資之義務。次按第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。勞基法第39條亦有明定。又按特別休假係按年度計算，勞工本得自行選擇特別休假之時間；勞工之特別休假應在勞動契約有效期間為之，因勞動契約之終止或年度終結而未休，如係可歸責於雇主之原因時，雇主應發給未休完特別休假日數之工資，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資（勞委會79年9 月15日台勞動二字第21827 號函示意旨參照）。亦即勞工如於年終時，該年度有應休而未休之特別休假，而非可歸責於其個人之因素時，雇主始應給與勞工特別休假之工資補償。
2.經查：⑴卓建守、許智銘於兩造之勞動契約終止時各有15日之特別休
假未休畢，為兩造所不爭執。參諸其等105 年11月或12月份員工薪資條之記載，卓建守之15日特休假可休假期間為10 5年7 月5 日至106 年7 月4 日（見本院卷一第69頁）；許智銘之15日特別休假可休假期間為105 年11月16日至106 年11月15日（見本院卷一第279 頁）。考量卓建守及許智銘均隸屬於漆彈部門，其等亦於105 年11月28日即已知悉因遭資遣，勞動契約預定於105 年12月28日終止一事，本得利用此期間休畢特休假，且其等亦未舉證有遭被告拒絕休假之情事，故難認卓建守、許智銘未休畢特休假15日具可歸責被告之情事，是依前引說明，卓建守請求被告給付特休假未休之折算工資，為無理由。
⑵施進德於兩造之勞動契約終止時尚有10日之特休假未休畢，
亦為兩造所不爭。參諸其105 年12月份員工薪資條之記載，施進德之10日特別休假可休假期間為105 年5 月17日至106年5 月16日（見本院卷一第185 頁）。惟被告之負責人林正一於105 年12月9 日即要求施進德不要來上班，已如前述，足見施進德係因於105 年12月9 日突遭被告公司拒絕其提供勞務，而無上班或請休之機會，故施進德未能休畢特休假10日顯非其個人原因所致，應認具可歸責被告之情事，故依前引規定及說明，施進德請求被告給付特休假未休之折算工資，應屬有據。而施進德於勞動契約終止前最近1 個月正常工時所得工資為27,700元，前已述及，其每日正常工時工資為
923 元（計算式：27,700÷30＝923.33，元以下四捨五入）。依此計算，施進德之特休假未休折算工資數額應為9,230元（計算式：923 ×10＝9,230 ），施進德僅請求被告給付9,034 元（備位聲明），未逾此範圍，應屬有據。
六、綜上所述，原告卓建守依勞基法第14條第4 項準用同法第17條規定，請求被告給付505,325 元及自108 年4 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；原告陳忠宏依兩造之勞動契約及勞基法第14條第4 項準用同法第17條規定，請求被告給付459,772 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年
7 月27日（見本院卷一第26頁）起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息；原告許智銘依勞退條例第12條規定，請求被告給付208,116 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年7月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；原告蔡秀珠依勞基法第14條第4 項準用同法第17條、勞退條例第12條規定，請求被告給付186,120 元及自108 年4 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息；原告施進德先位聲明依勞基法第14條第4 項準用同法第17條、及勞退條例第12條規定，請求被告給付188,452 元（資遣費部分）及自108年4 月20日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，另備位聲明依106 年1 月1 日修正施行前勞基法第38條、第39條規定，請求被告給付9,034 元（特休假未休折算工資）及自起訴狀繕本送達翌日即106 年7 月27日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息部分，均有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並另依被告之聲請宣告被告預供擔保後，得免為假執行。原告敗訴部分，假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不再予一一論駁，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 5 月 17 日
民事第二庭 法 官 徐彩芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 17 日
書記官 廖佳玲附表：（單位：新臺幣）┌──┬───┬───┬────┬────┬────┬────┬──────┬───┐│編號│姓名 │契約起│先位契約│先位資遣│特休假未│積欠工資│先位請求金額│備註 ││ │ │始日 │終止日 │費 │休工資 │ │（見本院卷二│ ││ │ │ │ │ │ │ │第367 頁 │ ││ │ │ ├────┼────┤ │ ├──────┤ ││ │ │ │備位契約│備位資遣│ │ │備位請求金額│ ││ │ │ │終止日 │費 │ │ │（見本院卷二│ ││ │ │ │ │ │ │ │第241 頁） │ │├──┼───┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┼───┤│ 1 │卓建守│93年7 │105 年12│505,325 │ │ │505,325 元 │採用勞││ │ │月5日 │月26日 │元 │ │ │ │退舊制││ │ │ ├────┼────┼────┼────┼──────┤ ││ │ │ │105 年12│506,940 │20,134元│ │527,074 元 │ ││ │ │ │月28日 │元 │ │ │ │ │├──┼───┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┼───┤│ 2 │陳忠宏│93年6 │106 年4 │414,617 │ │45,155元│459,772元 │採用勞││ │ │月16日│月15日 │元 │ │ │ │退舊制│├──┼───┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┼───┤│ 3 │許智銘│94年11│105 年12│208,116 │18,512元│ │226,628元 │採用勞││ │ │月16日│月28日 │元 │ │ │ │退新制│├──┼───┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┼───┤│ 4 │蔡秀珠│93年6 │105 年12│186,120 │ │ │186,120元 │併採勞││ │ │月23日│月26日 │元 │ │ │ │退新舊││ │ │ ├────┼────┼────┼────┼──────┤制 ││ │ │ │105 年12│186,560 │ │ │186,560元 │ ││ │ │ │月28日 │元 │ │ │ │ │├──┼───┼───┼────┼────┼────┼────┼──────┼───┤│ 5 │施進德│93年5 │105 年12│188,452 │ │ │188,452元 │併採勞││ │ │月17日│月26日 │元 │ │ │ │退新舊││ │ │ ├────┼────┼────┼────┼──────┤制 ││ │ │ │105 年12│187,150 │9,034元 │ │198,173元 │ ││ │ │ │月28日 │元 │ │ │ │ │└──┴───┴───┴────┴────┴────┴────┴──────┴───┘