臺灣高雄地方法院民事判決 106年度勞訴字第32號原 告 黃金冠訴訟代理人 洪幼珍律師訴訟代理人 曾怡伶被 告 陳美雲即東衣服裝行訴訟代理人 黃金龍律師訴訟代理人 李億人當事人間給付資遣費等事件，本院民國107 年4 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣（下同）47,030元，及民國106 年2月4日至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
二、被告應提撥87,696元至原告設於勞工保險局之勞工退休金專戶。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔1/5，其餘由原告負擔。
五、本判決第1 項，得為假執行；惟如被告以47,030元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、本判決第2 項，得為假執行；惟如被告以87,696元為原告預供擔保，得免為假執行。
七、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
壹、程序事項訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。查原告原起訴主張：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）645,376 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡被告應提繳87,696元至原告在勞工保險局之勞工退休金專戶。嗣再於106 年7 月12日擴張聲明為㈠被告應給付原告822,721 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡被告應提繳101,304元至原告在勞工保險局之勞工退休金專戶。復又於106 年12月29日減縮聲明為：㈠被告應給付原告764,210 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。㈡被告應提繳101,304 元至原告在勞工保險局之勞工退休金專戶等情，核屬基礎事實同一及擴張或減縮應受判決事項之聲明，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：㈠原告自100 年12月10日受僱於被告擔任衣服銷售員，兩造約
定每月薪資為底薪新臺幣（下同）2 萬元加計銷售抽成獎金計算。被告於105 年9 月8 日要求原告服務至105 年9 月15日，無故解雇原告。而原告於106 年6 月19日以存證信函終止二造之勞動契約，並依法主張下列各項金額：
⒈資遣費58,184元：
原告至106 年6 月19日前6 個月工資總額為125,053 元，月平均工資為20,842元，原告自100 年12月10日至106 年6 月19日非自願離職止，工作年資共5 年7 個月10日, 資遣費應為58,184元【20,842元×0.5 ×（5 ＋7/12）＝58,184元】。
⒉工資188,379元：
被告於105 年9 月15日非法資遣原告，該資遣無效，故應至
106 年6 月19日原告寄發存證信函終止二造之勞動契約，原告始正式離職，是以，被告應給付該期間之工資即自105 年
9 月1日至106年6月19日之薪資，共計188,379元⒊平日加班費258,274 元：
原告自100 年12月10日至106 年6 月19日共4 年10個月6 日期間內，每月有4 日須上班13.5小時，然因100 年12月至10
4 年12月，依修正前勞基法第30條規定為雙週工時84小時，故於該期間，原告每日正常工時為7 小時，每週工作6 天，然因每月有4 日早班銷售人員休假時，原告需自上午9 時上班至下午10時30分，其中因店內晚班為每日7 小時，故上述
4 日每日超過正常工時7 小時之加班時數為6.5 小時，每月加班時數為26小時；而105 年1 月至9 月15日，因每週工時不得超過40小時，故原告除每週有2 小時為延長工時，尚有每月4 日各加班6.5 小時，依勞基法第30條、第24條第2 項第1 款、第2 款，被告應給付258,274 元。
⒋國定假日未休之加班費72,145元：
勞依法施行細則第23條規定勞基法第37條之國定假日一年應有19日，原告任職以降。每月僅休例假4 天，固定假日每年僅休農曆正月初二，其餘18日既未休息亦未補假，而被告於
106 年6 月19日之國定假日為13天，總計共86個應休未休之應放假日，依日平均工資838.9 元計算，被告應給付72,145元（18天×4 年＋13天＝86日，86日×838.9 元/ 日＝72,145元）。
⒌特別休假未休薪資28,522元：
原告自100 年12月任職以來，雖曾因事病假欲請特別休假，但被告不准，並告知如要請事病假，要自己找人代班並自行支付代班費，依勞基法規定，原告於101 年12月11日起即有
7 天休假，103 年12月11日起即有10天休假，依勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第2 項第1 款、第2 款規定，原告尚應給付28,522元（7 日＋7 日＋10日＋10日＝34日；34日×838.9 ＝28,522元）。
⒍未投保全民健保損害賠償22,626元：
原告自100 年12月10日至106 年6 月19日非自願離職止，被告均未為其負擔全民健康保險費，而原告本向高雄市室內設計人員職業工會為投保單位，其健保費率較高，致使原告應負擔較高之健保費41,135元，而以原告之薪資計算原應負擔之健保費為18,508元，故原告受有應負擔較高健保費之損害22,626元。（原告此主張41,135元-18,508 元，應為22,627元，計算錯誤，惟仍以22,626元為主）⒎未投保就業保險致原告未能領取失業給付之損失136,080 元
：被告自原告受雇起即未為原告投保就業保險，致原告於非自願離職時，無法領取失業給付，經核算，被告應給付136,
080 元之失業給付損害賠償金額（25,200元×60％×9 個月＝136,080 元）。
㈡另原告應提繳101,304 元至原告勞工退休金專戶（計算式：
25 ,200 元×67月×6%＝101,304元）。㈢綜上，被告應給付原告共計682,253 元。為此爰依勞基法第
14條、第16條、第30條、第24條、第37條、第38條、第39條、勞基法施行細則第24條第2 項、民法第184 條第2 項，勞工退休金條例第6 條、第12條、第31條之規定，提起本件訴訟。並聲明：⒈被告應給付原告764,210 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。⒉被告應提撥101,304 元至原告之勞工退休準備金專戶。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告受僱於被告之前，已長久受僱他人擔任衣服銷售員之工
作，兩造的勞動條件，乃原告以其之前受僱他人之勞動條件與被告之約定，而關於兩造之勞動條件，為每月底薪2 萬元，加計銷售抽成獎金，上班時間則為平日班（五日）下午3：30至10：30（下午6 ：00至7 ：00為休息用餐時間，工作時數6 小時）、整日班（一日）上午9 ：00至10：30（中午
12：00至下午1 ：00，下午6 ：00至7 ：00為休息用餐時間，工作時數11.5小時），每月例休4 天，國定休假日無休或有延長工時等情，則無加付加班費，蓋已以加計銷售抽成獎金方式，當作對價，原告自100 年12月10日受僱時起迄至
105 年9 月15日離職時止，關於上開勞動條件，原告均無意見，勞方即原告事後自不得任意翻異，況上開約定均未低於勞基法之工時，更未有延長工時問題。且原告起訴主張之各項國定休假日或延長工時等情，均未低於加計「基本工資」計算應給付之總額，至為明顯，故應認為兩造間勞動契約就此部分之約定事項，並未違反勞基法之相關規定，勞雇雙方應受其拘束，原告事後自不得任意翻異，更行請求平日加班費、國定假日未休加班費。
㈡本件縱有特別休假未休，原告亦未證明其於自請退休前，已
有申請特別休假卻遭被告拒絕之可歸責於被告事由，其請求於法無據。
㈢被告未依法為原告投保全民健康保險部分，依全民健康保險
法第69條之規定，應由主管機關對雇主追繳保險費及課徵二倍保險費之罰款，而非受僱勞工所得請求，至原告事後以個人身份投保全民健康保險而支出之費用，應為其自行投保所產生之對價，與雇主違反保護勞工之規定之間，並無必然之關係，尚難認為有相當因果關係，是原告以被告未辦理投保為由，請求被告給付雇主所減免之保險費支出金額部分，要屬無據。
㈣原告雖未為被告投保就業保險，然原告未向公立就業服務機
構辦理求職登記，經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練，故無於受訓期間，每月按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均投保薪資60％發給職業訓練生活津貼之可言，關於原告此部分之請求，尚屬無據。
㈤本件緣起乃原告工作態度差，且常遭客訴，且不服從店長指
揮，攻擊侮辱其指導行為，被告於105 年9 月5 日通知解僱請其離職做到105 年9 月15日，原告亦接受，被告依法解僱原告，並無給付資遣費之義務。退步言之，原告105 年10月
5 日向高雄市勞工局申請勞資調解表示終止勞動契約的理由，係「公司未投勞健保，請求終止勞動契約」，惟被告未投保勞健保之情形，在100 年12月10日起受僱被告擔任衣服銷售員時，即已知悉，惟遲於105 年10月5 日或之後，以此理由終止勞動契約，顯然已逾勞基法第14條第2 項規定30日之除斥期間，自不生勞基法第14條第1 項、第18條反面解釋規定效力，更無請求資遣費及預告工資之理。綜上所述，原告之訴，並無理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項如下：㈠原告自100 年12月10日受僱於被告擔任衣服銷售員，兩造約
定每月薪資為底薪2 萬元加計銷售抽成獎金計算，原告上班時間平日班為下午3 點30分到10點30分，整日班為上午9 點到晚上10點30分，每月例休四天。
㈡被告於105 年9月15日終止與原告勞動關係。
㈢被告於原告就職期間未為其投保勞健保。
㈣原告至105 年9 月15日前6 個月工資總額為151,010 元，月
平均工資為25,168元（000000元÷6 ＝25168 ），日平均工資為838.9 元（25,168元/ 月÷30日＝838.9 元），平均時薪為104.86元（25,168元/ 月÷240 時/ 月＝104.86元）㈤原告於106 年7 月14日向公立就業服務機構辦理求職登記，惟未經公立就業服務機構安排參加全日制職業訓練。
㈥如原告主張失業給付有理由，則被告應給付136,080 元之失業給付損害賠償金額。
㈦被告經營「東衣服裝行」所僱傭之4 名員工為原告、張Ｏ鳳店長、陳Ｏ燕、黃Ｏ芬。
四、本件爭點如下：㈠被告有無設置加班費之制度？如與原告有此約定，原告請求
平日加班費及國定假日未休之加班費，有無理由？金額若干？被告給予原告上班休息時間為何？㈡被告於105 年9 月15日終止與原告勞動關係，是否屬合法終
止？原告依勞基法第17條規定，請求被告給付資遣費，有無理由？數額若干？㈢原告依勞基法第16條第3 項規定，請求被告給付預告工資，
有無理由？數額若干？㈣被告有無設置特別休假制度？如有，原告於任職期間內有無
申請特別休假卻遭被告拒絕之情事？原告請求被告給付特休假應休而未休之工資，有無理由？數額若干？㈤被告於原告就職期間未為其投保健保，有無違法情事？原告
請求未投保健保之損害賠償，有無理由？㈥原告請求失業給付損害賠償，有無理由？㈦原告依勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31
條第1 項之規定，請求被告提撥87,696元至原告之勞工退休準備金專戶，有無理由？
五、本院得心證之理由：㈠被告有無設置加班費之制度？如與原告有此約定，原告請求
平日加班費及國定假日未休之加班費，有無理由？金額若干？被告給予原告上班休息時間為何？⒈工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資，勞基法第21
條第1 項定有明文。倘勞雇雙方已議定不低於基本工資之工資，雙方即應依所議定之工資給付、收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，最高法院106 年度台上字第2464號判決要旨參照。
⒉兩造約定原告上班時間為每日下午3 時30分至晚上10時30分
，晚上6 時至7 時為休息時間，另有每月4 日之全日班（即自上午9 時至晚間10時30分，中間另有中午12時至13時之休息時間），月薪2 萬元及業績抽成，逾時加班則每小時100元，此為兩造所不爭執。另就加班制度部分，業據證人即被告店長張Ｏ鳳於本院審理中證述：「底薪2 萬元、國定假日及加班費都包含在抽成裡面，如果有超出一定時數則另外給付每小時100 元的加班費」等語屬實（見院卷第76頁），核與證人即被告員工黃Ｏ芬、陳Ｏ燕於本院審理中證述相符（見院卷第82頁背面、第91頁背面-92 頁），可見兩造約定之薪資結構，除基本底薪2 萬元外，尚有業績抽成，及逾時加班費等，堪信上情應屬實在。
⒊兩造之勞動條件既高於最低工資之標準，本於契約自由原則
，兩造自應受其拘束，而兩造約定逾時加班每小時100 元，不另外設置加班費制度。故原告主張平日加班費及國定假日未休之加班費洵無理由。
㈡被告於105 年9 月15日終止與原告勞動關係，是否屬合法終
止？原告依勞基法第17條規定，請求被告給付資遣費，有無理由？數額若干？⒈勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：二、對
於雇主、雇主家屬、雇主代理人或其他共同工作之勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第12條或第15條規定終止勞動契約者。勞動基準法第12條第1 項第2 款、第4 款、第18條著有明文。勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主得不經預告終止契約。而判斷是否符合「情節重大」之要件，應就勞工之違規行為態樣、初次或累次、故意或過失違規、對雇主及所營事業所生之危險或損失、商業競爭力、內部秩序紀律之維護，勞雇間關係之緊密情況、勞工到職時間之久暫等，衡量是否達到懲戒性解僱之程度。倘勞工違反工作規則之具體事項，係嚴重影響雇主內部秩序紀律之維護，足以對雇主及所營事業造成相當之危險，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係者，即難認不符上開勞基法規定之「情節重大」之要件，以兼顧企業管理紀律之維護，最高法院105 年度台上字第1894號判決要旨參照。
⒉原告確有不適任之情事，業據證人證述張Ｏ鳳於本院審述：
「原告經常被客訴工作態度很差，甚至不理會客人，還刻意刁難客人」、「我都有向原告口頭勸說，但原告都不聽指揮，叫原告做事，原告也不聽指揮，這種情形已有1 、2 年了」等語屬實（見院卷第76-78 頁），核與證人黃Ｏ芬於本院證稱：「客人多次投訴原告」、「原告有時沒有聽從店長指揮做事」、「原告也會跟同事們發生口角、爭吵」等語（見院卷第82-85 頁）、證人即被告之媳陳Ｏ蘭於本院證述：「原告經常有被客訴的問題」、「原告刁難客人更換貨品」、「原告常與同事因調班問題發生口角爭吵」等語（見院卷第87頁）、證人陳Ｏ燕於本院證述：「原告經常有被投訴客訴」、「原告常因代班問題與同事間發生口角」、「原告經常有不服從店長指揮的情事」、「閃躲工作上應分攤之事務」等語（見院卷第89-91 頁）相符，可見原告確有不服從店長指揮、服務精神不佳等情事，且上開情事之發生頻率頻繁，且為時已久甚明。店長身負該店之總體績效及紀律之維持，承被告負責人之命，指揮監督所轄員工，而原告多次不服從店長指揮，對雇主及所營事業已生客源流失之危險，商業競爭力亦因此下降及內部秩序紀律之難以維護。且同事之間，亦非和平處事，常有口角爭執，閃避工作分攤，難認已盡其忠誠執行職務，綜上各情，客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係，應認情節已屬重大。
⒊被告於105 年9 月15日以原告違反勞動契約或工作規則，且
情節重大，而終止兩造之勞動契約，按諸前揭規定，應屬合法，則原告主張被告給付終止勞動關係後之資遣費，則無理由。
㈢原告依勞基法第16條第3 項規定，請求被告給付預告工資，
有無理由？數額若干？⒈被告既已合法依勞動基準法第12條第1 項第4 款之規定，終
止兩造之勞動契約，業如前述，則原告請求給付預告工資即無理由。
⒉原告另主張被告於105 年9 月15日非法資遣，資遣無效，故
被告應給付原告自105 年9 月16日至106 年6 月19日之薪資云云。然被告既已於105 年9 月15日合法終止二造之勞動契約，自無前揭主張資遣無效之問題。
㈣被告有無設置特別休假制度？如有，原告於任職期間內有無
申請特別休假卻遭被告拒絕之情事？原告請求被告給付特休假應休而未休之工資，有無理由？數額若干？⒈關於兩造是約定特別休假乙節，此為證人黃Ｏ芬、陳Ｏ燕證
述明確（見院卷第84頁、第91頁），且有原告所呈之薪資、休假明細表1 紙在卷可佐（見院卷第105 頁），徵諸兩造所約定之休假，僅有每月例休4 日、喪假4 日（喪者為父母）或2 日（喪者為兄弟姐妹）及農曆年初二店休1 日等情，是以兩造並未約定特別休假至明。
⒉原告主張100 年12月任職以來，雖曾因事病假欲請特別休假
，但被告不准，並告知如要請事病假，要自己找人代班並自行支付代班費等情，依前揭兩造請假之約定，應堪屬實。而被告辯以其於自請退休前，已有申請特別休假卻遭被告拒絕之可歸責於被告事由云云。然既已無此特別休假之制度，僅得以代班補貼之方式，請事病假，何來申請特別休假遭被告拒絕之情，被告所辯應無理由，是以原告依勞基法第38條、勞基法施行細則第24條第2 項第1 款、第2 款規定，請求被告給付28,522元應有理由（7 日＋7 日＋10日＋10日＝34日；34日×838.9 元＝28,522元）㈤被告於原告就職期間未為其投保健保，有無違法情事？原告
請求未投保健保之損害賠償，有無理由？⒈全民健康保險保險費及勞工退休金提繳等均明定於全民健康
保險法、勞工退休金條例，目的在於保護勞工之健康、生計與安定生活，而強制課予投保單位與雇主之義務，本質上具有社會性與強制性，自不容許私人間透過契約加以變更，亦不容許投保單位或雇主將其義務轉嫁予弱勢之勞工，論其性質乃屬民法第71條所謂之強制規定，勞雇雙方當不得以特約加以排除，果有此約定，亦為無效。
⒉原告主張其自100 年12月10日至106 年6 月19日非自願離職
止，被告均未為其負擔全民健康保險費，而原告本向高雄市室內設計人員職業工會為投保單位，其健保費率較高，致使原告應負擔較高之健保費41,135元，而以原告之薪資計算原應負擔之健保費為18,508元，故原告受有應負擔較高健保費之損害22,626元。
⒊經查，被告未為原告負擔全民健康保險費，此為兩造所不爭
執，而此強制性義務，亦不容資方即被告以特約加以排除，是以，以原告之薪資計算，被告原應負擔之健保費18,508元，原告請求被告給付，自屬有理由。至於原告以較高額度之職業工會投保，其所增加之保費差額，難謂因被告未投保所增加之損害，自不得因此轉嫁予被告負擔，逾此部分應無理由。
㈥原告請求失業給付損害賠償，有無理由？
就業保險之被保險人於非自願離職辦理退保當日前3 年內，保險年資合計滿1 年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起14日內仍無法推介就業或安排職業訓練，得請領就業保險之失業給付；上開條文所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。就業保險法第11條第1 項第1 款、第3 項分別定有明文。
經查，本件被告因勞動基準法第12條第4 款之情事，經原告合法終止勞動契約，已如前述，則非該法之非自願離職之情形，故原告主張失業給付，應無理由。
㈦原告依勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項、第31
條第1 項之規定，請求被告提撥101,304 元至原告之勞工退休準備金專戶，有無理由？⒈「雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，
儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」、「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%。」，勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文。又「雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。」，同法第31條第1項亦有明定。
⒉查原告受僱期間為100 年12月10日至105 年9 月15日，期間
共58個月，而被告並未為原告提繳6%之勞工退休金，此為兩造所不爭執，而原告之離職前之平均薪資為25,168元，按此勞保相對應級距為25,200元，是以，原告應提繳87,696元至原告勞工退休金專戶（計算式：25,200元×58月×6%＝87,696元），原告以兩造終止勞動契約日為106 年6 月19日而主張應提繳101,304 元，逾87,696元部分應無理由。
六、綜上，被告以勞基法第12條第1 項第4 款事由解雇原告，於法有據，是被告應給付原告資遣費及預告工資即無理由。又兩造間之勞動契約並無給付平日加班費及國定假日未休假加班費之約定，其請求亦無理由；至於特休假未休折算之工資28,522元，原告主張有理由。原告非自願離職之情形，故被告縱未依法為原告投保就業保險，亦與原告無涉，此部分主張應無理由。末以被告未依法為原告投保全民健康保險之保險費18,508元（原告另向職業工會投保較高額之保費差額與被告無涉，此部分應無理由）及提撥之勞退金87,696元（以
105 年9 月15日終止契約為計算，原告主張以106 年6 月19日終止契約計算，應無理由）。從而，原告請求被告給付47,030元及自106 年2 月4 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；暨應提繳87,696元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許。至於原告超出前揭准許範圍之請求，為無理由，應予駁回。
七、本件原告勝訴部分，主文第1 、2 項所命給付之金額均未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，各應依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保免為假執行，於法核無不合，爰依同法第392 條第2 項之規定，酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核與判決結果均無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依民事訴訟法第78條、第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 22 日
勞工法庭 法 官 沈宗興以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 5 月 22 日
書記官 吳和卿