臺灣高雄地方法院民事判決 106年度建簡上字第4號上 訴 人 楊如繕訴訟代理人 李錦臺律師被上訴人 陳冠宇
陳熙謙共 同訴訟代理人 張坤明律師複代理人 高維志律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國106年10月17日本院106年度建簡字第1號第一審簡易判決提起上訴，本院於109年9月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件被上訴人甲○○為民國00年0月0日出生，於本件起訴時尚未滿20歲，故列其母李惠蓉為法定代理人。嗣甲○○於本院審理中已成年，因此聲明應承受訴訟（本院卷第201至202頁），與民事訴訟法第170條、第175條規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：（一）訴外人葉耿興即大川峰日式料理店於民國103年10月22日承租門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號店面（下稱系爭店面）擬開設日式料理店；被上訴人甲○○未滿18歲，向上訴人誆稱具裝潢之專業能力並有百貨公司之施工經驗，使上訴人誤信甲○○已成年並有裝潢能力及經驗，其夫即葉耿興即大川峰日式料理店因而委任上訴人於103年11月15日與甲○○訂立室內裝修工程合約書（下稱系爭合約），約定由甲○○負責上開店面之裝修工程（下稱系爭工程），並約定於103年11月16日開工，應於103年11月26日完工，總工程款為新臺幣（下同）195,000元，上訴人已預付訂金95,000元；依民法第83條規定甲○○所訂系爭合約行為有效。（二）甲○○收受訂金後每日僅工作2小時，致工程進度嚴重落後，上訴人多次催促而於103年11月26日以律師函催告甲○○應在3日內善後否則即解除契約，甲○○仍未處理，上訴人解除系爭合約後另由他人於103年12月31日完成裝修工程。（三）上訴人得請求甲○○給付下列款項：①甲○○未施作完成所受領取之工程款95,000元，屬不當得利，依民法第179條、第259條第1款規定應返還上訴人。②延誤開幕造成葉耿興多支出1個月之租金38,000元及1個月無法營業之損失71,425元【計算式：104年1月至12月之平均營業額（193,757＋100,851＋123,573＋128,667＋166,016＋144,238）÷12＝71,425】，上訴人已賠償葉耿興109,425元，上訴人自依民法第231條、502條第2項規定，請求甲○○賠償因遲延所生之損害。③甲○○於103年11月24日偷拆系爭店面之電錶，上訴人爰依民法第184條第1項前段規定請求甲○○賠償電錶恢復費用3,000元。④甲○○於103年11月24日偷拆電錶、配電盤、電線欲離去之際，遭上訴人發現並報警處理，甲○○之父即被上訴人乙○○當場表示願承擔甲○○因承攬所造成上訴人之損失，依民法第272條第1項規定，乙○○應與甲○○連帶負損害賠償責任。並聲明：被上訴人甲○○、乙○○應連帶給付上訴人207,425元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
二、被上訴人則以：（一）甲○○與訴外人郭樂琪為就讀國際商工同校同學，因郭樂琪受母親友人即上訴人之委託，繪製系爭店面之室內設計圖，甲○○則應郭樂琪之邀，為該設計圖製作弱電規劃。上訴人在與郭樂琪、甲○○討論時，表示先前設計公司報價太高，無法接受，希望甲○○幫忙尋找廠商估價，甲○○乃請同學父親進行木工估價，並幫忙找尋其他廠商報價（總計約為40多萬元）；其後上訴人聯絡甲○○討論報價問題並告以郭樂琪退出，且以時間緊迫不想再找人報價，價差由甲○○賺取等理由，誘騙甲○○簽訂系爭合約。
系爭合約於103年11月15日簽訂時甲○○為限制行為能力人，未經法定代理人李惠蓉簽名允許，依民法第79條規定系爭合約效力未定，李惠蓉與乙○○已以105年12月27日民事爭點暨答辯狀繕本之送達為拒絕之意思表示，系爭合約應屬無效。（二）上訴人與甲○○簽訂系爭合約時明知甲○○為未滿17歲之高工學生，因甲○○年方少小、思慮不周、輕率又無經驗，加以利誘締約，事後再以不法詐騙手段逼迫追加工程項目，卻不追加預算，致系爭合約無法完成，係不可歸責於甲○○之事由。如認系爭合約有效，上訴人未依系爭合約第6條第1項條約定於103年11月16日前給付第1期款100,000元，更在甲○○介紹壁紙承包商擅自將壁紙更換工程交該承包商承攬，並自行給付工程款22,800元予該承包商，實際上僅給付甲○○72,200元。（三）甲○○自103年11月17日起至103年11月24日止，已陸續完成系爭合約估價單：編號1「1F室內配管」、編號2「2F室內配管」、編號3「1F輕隔間及天花板（配管完成方能施作輕隔間）」，並已支付67,780元之工程款予施作公司、支付工資及材料費20,073元予配管工人，以甲○○完工部分之比例計算，上訴人應負擔之金額超過160,000元（即40,000＋40,000＋80,000＝160,000）。又開工後上訴人另要求陳冠予施作一條3米長之排水溝、增加鑲崁一片地面至天花板之強化落地玻璃，惟均不追加工程款，又以輕隔間板材太薄要求停工，或擅自將廚具搬入工地致無法施工，或要求拆除一樓輕隔間重行施工；上訴人更於103年11月24日將系爭店面大門深鎖，致甲○○及大批工人無法進場施工，未能完工之事由不可歸責於甲○○。（四）乙○○曾於103年11月24日中午、11月25日晚間一再與上訴人協調，上訴人仍舊固執，致系爭工程無法進行，系爭工程停頓實因上訴人片面無理變更設計、不當追加施工項目，亦不增加工程款項，並拒絕甲○○繼續施工所致，自不可歸責於甲○○。加以上訴人誘騙甲○○簽訂系爭合約，再於簽約當日刪減工程總價，更利用甲○○缺乏社會經驗，增列弱電、水管5年保固，輕隔間3年保固之不合理期間，顯見上訴人並未具誠信。（五）上訴人未舉證甲○○有何施用詐術使人信其具行為能力；倘認系爭合約有效，甲○○亦否認上訴人有何損害，上訴人應舉證證明；上訴人另主張甲○○所配管線全部配錯電線有引發火災之虞，而另請益鑫水電行全部重配，然上訴人提出之證物5估價單所載日期為103年11月10日，惟上訴人與甲○○係103年11月15日簽訂系爭合約，上訴人於簽約前即預測甲○○無法完工，顯有矛盾且不實。另甲○○雖有拆走電錶，惟電錶、配電盤及電線均是甲○○購買之材料，甲○○自可拿走等語。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審審理結果，為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服提起上訴，除援引於原審之陳述外，並補陳：103年11月24日甲○○欲拿走未完成施工材料而與上訴人發生糾紛，上訴人報警，乙○○表示願代甲○○完成系爭工程，上訴人才同意甲○○搬走未完成施工材料，足證上訴人與甲○○未合意終止系爭合約。又縱認103年11月24日上訴人與甲○○已合意終止系爭合約，惟甲○○當時已延宕工程，經終止後，上訴人得依民法第263條準用同法第260條規定，請求履行利益之損失。再者，上訴人於103年11月26日以律師函催告甲○○應在3日內修補未完成之工程，逾期不理，即依法解除系爭合約，所謂修補指甲○○應完成符合系爭合約內容之裝潢工程，且3日內應可完成修補完成，若認3日非相當期限，至少5日亦應修補完成，上訴人應已合法解除系爭合約。爰提起本件上訴等語，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人207,425元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人除援引於原審之上開陳述外，並補陳：上訴人於臺灣高雄少年及家事法院（下稱少家法院）104年8月14日調查時已自陳23日甲○○說不想做而未將系爭店面鑰匙交給甲○○，上訴人更於103年11月24日找警察到場，並在甲○○搬離材料且表示不再施作時要求甲○○離去，足見上訴人阻止甲○○施工，甲○○亦表示不再施工之意，上訴人與甲○○於103年11月24日已合意終止系爭合約無誤。上訴人嗣後再以律師函解除系爭合約，不生合法解除效力，且簽訂系爭合約後，上訴人於施工期間不斷追加工程，卻不追加預算及延長工期，並屢次要求停工再重新施工，於103年11月24日更阻止甲○○進入施工，是上訴人因工程延宕之損失不可歸責於甲○○，且致使剩餘工項無法於3日內完工，律師函定期3日所為之催告過短，非相當期限，所為催告不生合法效力。又上訴人交給甲○○的工程款僅有69,000元，26,000元是壁紙的工程款，上訴人就交給施作壁紙的王世恆，系爭合約記載頭期款已付清95,000元是因為壁紙工程原本亦是甲○○承攬，但簽署系爭合約後，壁紙工程才由王世恆承攬。再者，乙○○103年11月24日僅答應由其與上訴人協調後續相關事宜，並未達成後續處理之共識等語，並聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
（一）上訴人與甲○○於103年11月15日訂立系爭合約，約定由甲○○為系爭店面為系爭工程即室內裝修工程（弱電、隔間、粉刷、壁紙），約定103年11月16日開工、106年11月26日完工，完工日若未完成願扣除工程款100,000元，工程總價195,000元，系爭合約之註記原本僅有「弱電水管保固五年，輕隔裝潢保固三年，品牌品質依約保證，急時叫修3H保證；裝潢水電輕隔間…除燈具地板磚外全包工程款，更改總計195,000元。」之內容，其餘內容如原審卷第87至89頁所示。嗣後註紀部分增加「②保證不會燒壞電器用品主機，本工程安全保證，否則願付賠償之責。③頭期款已付清玖萬伍仟元新台幣103/11/17」，付款方式系爭合約係約定於第6條。
（二）系爭合約約定之估價單施工項目及總價為：①1F室內配管40,000元②2F室內配管40,000元③1F輕隔間、壁紙、粉刷80,000元④2F壁紙、粉刷20,000元⑤1F屏風、造景15,000元。上訴人就甲○○就上開施工項目並未約定具體內容，如應使用之材料品牌、板材厚度等，上訴人亦未交付設計圖予甲○○，施工材料均係由甲○○購買。
（三）甲○○與上訴人103年11月15日簽訂之系爭合約有效。
（四）訂立系爭合約時甲○○為未滿18歲在國際商工就讀之高職學生（00年0月0日出生）。
（五）上訴人於甲○○施作期間要求甲○○施作原本系爭合約未約定之排水溝，甲○○已施作完畢。
（六）系爭店面之打牆工程上訴人係發包予訴外人那緻河谷有限公司施作，且於103 年11月19日支付工程款17,000元，打牆工程非系爭合約工程範圍。
（七）證人王世恆為甲○○所找之壁紙商，後王世恆單獨承攬系爭店面之塑膠地板工程，塑膠地板工程非系爭合約工程範圍。
（八）103年11月24日甲○○有至系爭店面，因上訴人不願甲○○再進入系爭店面，而未將系爭店面鑰匙放在原來位置且未告知甲○○，致甲○○無法進場施作，甲○○係待知悉系爭店面鑰匙所在之王世恆開門後，進入系爭店面將其購買之材料搬走，王世恆通知上訴人到場，上訴人到場後要求甲○○離開，但材料需留下，上訴人並報警處理，當日乙○○、警察均有到場。
（九）上訴人於103年11月26日委由律師發函予甲○○表示完工日屆至仍未完工，依系爭合約約定扣除尾款，並要求甲○○3日內善後，逾期則解除系爭合約並求償，該律師函於103年11月27日送達甲○○。
五、本件爭點：
（一）上訴人於103 年11月26日委請律師通知甲○○解除系爭合約，是否生合法解除之效力？
（二）若上訴人於103 年11月26日解除系爭合約合法，則上訴人請求下列各項金額是否有理由？
1.依民法第179條、第259條第1款規定，請求甲○○應返已還受領之工程款95,000元，有無理由？
2.依民法第231條、第502條第2項規定，請求甲○○賠償上訴人已賠償予葉耿興即大川峰日式料理店需增加支出之一個月房租38,000元及無法營業之損失71,425元，合計109,425元，有無理由？
3.依民法第184 條第1 項前段規定，請求甲○○賠償拆除電錶之回復費用3,000元，有無理由？
（三）若認上訴人及甲○○間之系爭合約已於103年11月24日合意終止，則上訴人依民法第263條準用第260條規定請求甲○○賠償履行利益之損失即葉耿興即大川峰日式料理店需增加一個月房租38,000元及無法營業之損失71,425元，合計109,425元，有無理由？
（四）乙○○於103 年11月24日是否有向上訴人表示願承擔甲○○所未施作工程之後續工程，並承諾賠償甲○○所造成上訴人之一切損失？上訴人依民法第272條第1項規定，請求乙○○應與甲○○連帶給付上訴人207,425元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，有無理由？
六、本院得心證之理由：
（一）爭點㈠部分上訴人主張系爭合約已於103年11月26日委請律師通知甲○○解除系爭合約乙節，提出此律師函及回執為證（原審卷第113至115），觀之該律師函確有表明甲○○完工日屆至仍未完工，依系爭合約約定扣除尾款，並要求甲○○3日內善後，逾期則解除系爭合約並求償等情，且依回執顯示該律師函於103年11月27日送達甲○○，而甲○○對此雖未予爭執，惟辯稱：上訴人與甲○○於103年11月24日已合意終止系爭合約，上訴人嗣後再以律師函解除系爭合約，不生合法解除效力等語。經查，上訴人固否認103年11月24日與甲○○合意終止系爭合約，然上訴人於原審陳稱：系爭店面鑰匙我原本都放在騎樓電箱內，但因甲○○電線施工有瑕疵（即電壓承受不足問題），與我發生爭執，我於是將鑰匙更換位置，改放花盆下，並只告訴王世恆，因王世恆103年11月24日要將塑膠地板材料搬入，甲○○突然出現，進入系爭店面開始拆電線搬東西，王世恆怕有責任，便打電話給我，我才報警並趕到現場等語（原審卷第231頁）；於少家法院調查時亦稱：甲○○在103年11月23日就已經說不想做了，也告訴王世恆說他不做了，甲○○不做有何權利進入系爭店面，103年11月24日甲○○搬材料之前就知道甲○○不做了，我沒有把鑰匙交給甲○○，甲○○103年11年24日當日沒有得到我的允許自己進入系爭店面等語（少家法院104年少調字第500號卷〈下稱少家法院卷〉第88至89頁），證人王世恆於少家法院亦證稱：這個工程的前置作業是甲○○在做，我的壁紙跟塑膠地板屬於比較後面的的工程，103年11月24日當天是我開鐵門之後甲○○才進去，甲○○在搬材料我問甲○○有無跟上訴人說要撤掉這些材料，甲○○就說他不要做了，上訴人有當場叫甲○○離開，重點是材料要留下來，所以有請警察過來等語（少家法院卷第86至87頁），足見上訴人當時確有自103年11月24日起與甲○○終止系爭合約之意，否則何以將系爭店面鑰匙更換放置位置且未告知甲○○，而僅告知尚未進場施作僅係於當日搬運材料至系爭店面之王世恆。參以甲○○於少家法院調查時雖否認103年11月23日即向王世恆表示不做了，惟稱：我沒有跟王世恆說我不做，我說我在評估，沒有說完全不做，鑰匙原本放在水錶蓋子底下，103年11月24日到場時鑰匙不見了，之後王世恆才去開門，本來要去做，但因為沒鑰匙不能進去，之後才搬東西等語（少家法院卷第87、89頁）。是以，縱使甲○○於103年11月23日尚未確定自103年11月24日起與上訴人終止系爭合約，惟其於103年11月24日至系爭店面因無鑰匙無法進入後，即確定自103年11月24日起與上訴人終止系爭合約而將材料搬離，而與上訴人就自103年11月24日起終止系爭合約達成合致，故上訴人與甲○○已合意自103年11月24日終止系爭合約，應堪認定。從而，上訴人與甲○○既已合意自103年11月24日終止系爭合約，上訴人於系爭合約合意終止後，方於103年11月26日委請律師通知甲○○仍未完工，將依系爭合約約定扣除尾款，並要求甲○○3日內善後，逾期則解除系爭合約，且於本院審理中主張依民法第502條第2項規定解除系爭合約，自不生合法解除之效力。
（二）爭點㈡部分
1.上訴人主張甲○○已受領之工程款為95,000元乙節，雖以系爭合約記載頭期款已付清95,000元為證，而甲○○就系爭合約確實記載頭期款已付清95,000元一情雖不爭執，惟於106年5月間原審審理時辯稱：上訴人自行給付工程款22,800元予壁紙承包商，系爭合約實際上頭期款僅給付72,200元等語（原審卷第174頁背面），於108年8月間本院審理時則改為辯稱：上訴人交給我的工程款僅有69,000元，26,000元是壁紙的工程款，上訴人就交給施作壁紙的王世恆，系爭合約記載頭期款已付清95,000元是因為壁紙工程原本亦是我承攬，但簽署系爭合約後，壁紙工程才由王世恆承攬等語（本院卷第173至174頁）。查系爭工程原本包含壁紙工程，而王世恆原係承作甲○○承攬壁紙工程之下包，嗣王世恆直接與上訴人簽約，承攬系爭店面之壁紙與塑膠地板工程，上訴人與甲○○因此修改系爭合約，王世恆承攬之工程款確切金額王世恆已不復記憶，金額大約5至10萬元一情，業據證人王世恆於本院證述明確（本院卷第128、134、136、138至139頁），是上訴人就原屬甲○○承攬之壁紙工程，嗣後既直接委由王世恆施作，並與王世恆就壁紙及塑膠地板工程另簽署合約，上訴人理應亦有給付壁紙及塑膠地板之第一期工程款予王世恆，足見甲○○之抗辯，應屬有據，而可採信。而觀諸系爭合約之估價單，與壁紙有關之項次為「1F輕隔間、壁紙、粉刷80,000元」、「2F壁紙、粉刷20,000元」（原審卷第89頁），參以甲○○於106年5月間原審審理時抗辯：上訴人自行給付工程款22,800元予壁紙承包商，實際上系爭合約頭期款僅給付72,200元等語，其所主張之上訴人給付王世恆壁紙工程款22,800元，尚與前開估價單金額相符，且甲○○於106年5月間為此陳述時，距離事發時間較近，記憶應較清晰，較為可採。從而，上訴人因系爭合約給付予甲○○之頭期即第一期工程款應為72,200元一情，應可認定。
2.上訴人於103年11月26日解除系爭合約，不生生合法解除之效力，已如前述，則上訴人依民法第259條第1款規定，請求甲○○應返還已受領之工程款95,000元，自屬無據。
3.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；次按工作未完成前，定作人得隨時終止契約；又無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第490條第1項、第511條前段、第179條分別定有明文。查上訴人雖主張得依民法第179條規定，請求甲○○應返已還受領之工程款95,000元，然甲○○基於系爭合約受領之第一期工程款係72,200元及兩造業已合意自103年11月24日終止系爭合約，均已認定如前述，自難認甲○○受領工程款72,200元係無法律上原因。而甲○○就兩造合意自103年11月24日終止系爭合約前完成之工項，則稱：103年11月17日開始先施作一樓打牆及配管，11月18日施作1樓打牆、室內1樓配管完成、1樓輕隔間骨架完成，11月19日1樓配線、輕隔間封板、1樓天花板骨架安裝，11月20、21日1樓配線、輕隔間、加封板材（因上訴人認為原施作之板材材質太薄而加一層）、1樓天花板骨架安裝，11月22日1樓配線完成、1樓輕隔間封板完成、1樓天花板材噴漆、2樓天花板修補，11月23日1樓天花板噴漆完成、2樓壁紙施作及2樓抽換電線完成。因此已完成系爭合約約定之1樓室內配管、2樓室內配管、1樓室內輕隔間及天花板，且已支付施作輕隔間天花板工程之永上橙工程有限公司（下稱永上橙公司）工程款67,780元，以及配管工人聶鈺漢工資及材料費20,073元，共計87,853元等語（原審卷第81至82、181背面、182正面頁），並提出永上橙公司之報價單、估價單及送貨單為證（原審卷第93至96頁），證人聶鈺漢於少家法院並證稱：我受雇於甲○○施作系爭工程，我還有找人來幫我作，是算天計算工資，我總共跟甲○○拿10,000元等語（少家法院卷第82至83頁），堪認甲○○此部分之抗辯，應屬有據，而可採信。且上訴人主張另覓訴外人黃立富施作完成系爭工程之單據，均未有施作室內輕隔間及天花板部分，有上訴人提出之估價單2紙存卷可稽（原審卷第117至118頁），證人黃立富復於原審證稱：我開立的2張估價單，103年11月10日的估價單應該是之前就到現場初估後回來開立的，103年12月31日的估價單是施作完開立的，103年11月10日初估完沒幾天我就去現場施工，施工期間有其他如抽風機、天花板跟室內裝潢的在場工作；甲○○上開表示有施作的項目與我施作的項目完全沒有重覆等語（原審卷第237至239頁），益徵甲○○確已完成1樓室內配管、2樓室內配管、1樓室內輕隔間及天花板。是以，對照系爭合約之估價單各工項單價，甲○○於兩造合意自103年11月24日終止系爭合約前完成之工項對價，已顯逾其受領之72,200元工程款，並無溢領之情事。是上訴人已給付之72,200元工程款，甲○○受領即具有法律上原因，上訴人自不得依民法第179條不當得利法律關係請求甲○○返還。
4.上訴人主張因甲○○工程進度嚴重落後，解除系爭合約後另由他人於103年12月31日完成裝修工程，延誤開幕造成葉耿興多支出1個月之租金38,000元及1個月無法營業之損失71,425元，上訴人已賠償葉耿興109,425元，得依民法第231條、502條第2項規定，請求甲○○賠償因遲延所生之損害等情，為甲○○所否認，而上訴人與甲○○已合意自103年11月24日終止系爭合約，業已認定如前述，上訴人自應證明甲○○於103年11月24日前有工程進度嚴重落後之情事。然查，系爭合約並未約定工程進度，僅約定約定103年11月16日開工、106年11月26日完工，而觀諸上訴人之舉證，上訴人僅以前開證人黃立富出具之估價單2紙資為證明，惟此2紙估價單所載之工項如吊扇安裝、ST腳架洗手槽安裝、對講機室內機3台含整流器安裝、喇叭線配置、燈具安裝、工業璧扇安裝、排風機安裝等，均非系爭合約約定由甲○○承攬之工項，有此2紙估價單存卷可查。又依證人黃立富前開證稱：103年11月10日的估價單應該是之前就到現場初估後回來開立的，103年12月31日的估價單是施作完開立的，103年11月10日初估完沒幾天我就去現場施工等語，足見證人黃立富於103年11月10日即開始進場施作，且其施作內容多與甲○○於系爭合約合意終止前依系爭合約未完成之工項無關。是以，自難以證人黃立富係施作完畢開立103年12月31日的估價單一情，即認定甲○○於103年11月24日前有工程進度嚴重落後之情事。從而，依上訴人之舉證，既無法證明於系爭合約合意終止前，甲○○已有施作遲延，導致延誤開幕，造成葉耿興多支出1個月之租金38,000元及1個月無法營業之損失71,425元，則上訴人依民法第231條、第502條第2項規定，請求甲○○賠償上訴人109,425元，自無理由，不應准許。
5.上訴人主張依民法第184條第1項前段規定，請求甲○○賠償拆除電錶之回復費用3,000元乙節，上訴人於原審已稱甲○○拆走之電錶係系爭店面房東之電錶（原審卷第198頁），則上訴人既非該電錶之所有權人，復為主張及舉證已受讓房東此部分之侵權行為損害賠償請求權，是上訴人依民法第184條第1項前段規定，請求甲○○賠償拆除電錶之回復費用3,000元，顯屬無據。
（三）爭點㈢部分按民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，據此規定，債權人解除契約時，得併行請求損害賠償，惟其請求損害賠償，並非另因契約解除所生之新賠償請求權，乃使因債務不履行（給付不能或給付遲延）所生之舊賠償請求權，不因解除失其存在，仍得請求而已，準此，依民法第263條準用第260條規定，於終止契約時依民法第260條所規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言（最高法院55年台上字第1188號、55年台上字第2727號判決意指參照）。因此，上訴人依民法第263條準用第260條規定，請求甲○○賠償履行利益之損失即葉耿興即大川峰日式料理店需增加一個月房租38,000元及無法營業之損失71,425元，亦應以終止系爭合約前甲○○有債務不履行之情事，並致上訴人受有損害為限。查上訴人此節請求甲○○賠償之損害既係主張甲○○於系爭合約終止前已有施作遲延，導致延誤開幕，造成葉耿興多支出1個月之租金38,000元及1個月無法營業之損失71,425元，上訴人已賠償葉耿興等情，然依上訴人之舉證，並無法證明於系爭合約合意終止前，甲○○已有施作遲延，導致延誤開幕，造成葉耿興多支出1個月之租金38,000元及1個月無法營業之損失71,425元之情事，業已認定如前述，則上訴人依民法第263條準用第260條規定，請求甲○○賠償上訴人109,425元，亦無理由，不應准許。
（四）爭點㈣部分
1.上訴人主張乙○○於103年11月24日有向上訴人表示願承擔甲○○所未施作工程之後續工程，並承諾賠償甲○○所造成上訴人之一切損失等情，為乙○○否認，辯稱：103年11月24日僅答應由其與上訴人協調後續相關事宜，並未達成後續處理之共識等語。經查，證人即當日到場處理員警丙○○於本院證稱：乙○○有說他會跟上訴人處理，當時結論是後續由乙○○直接與上訴人處理，但是怎麼處理當是沒有達成共識等語（本院卷第80至81頁），證人王世恆亦證稱：乙○○當時說先讓甲○○搬材料沒關係，這個工地我最後再來講，當時沒有講到賠償等語（本院卷第129頁），堪認乙○○之抗辯，應屬實情，而可採信。至證人即當時在系爭店面隔壁理髮廳擺攤擦鞋之丁○○於本院先證稱：當時負責裝潢的人的父親（即乙○○）說工作的錢他要負責等語（本院卷第84頁），經再訊以乙○○提到工作的錢他要負責時，有無提到具體的內容？證人丁○○卻改為證稱：有提到工作沒有完成他要負責等語（本院卷第86頁），前後之證述，已有未合。另證人王世恆除為上開證述外，另證稱：這個工地我最後再來講是乙○○講的第一句話，警察及上訴人到了之後，乙○○有說沒關係這個工地我會來完成等語（本院卷第129頁），均核與證人丙○○之證述不相符合。審酌證人丙○○為到場處理員警，對於當日處理情形，記憶自較不相關之證人丁○○、王世恆印象深刻，又乙○○於本院陳稱其係從事文書工作（本院卷第176頁），並非從事裝潢修繕業，足見乙○○當時應不可能表示「這個工地我會來完成」，是證人丁○○、王世恆之證述，與證人丙○○證述不相符之部分，均無可採。綜上，上訴人主張乙○○於103年11月24日有向上訴人表示願承擔甲○○所未施作工程之後續工程，並承諾賠償甲○○所造成上訴人之一切損失一情，即屬無據。
2.上訴人主張甲○○應給付上訴人207,425元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，均無理由，已如前述，且上訴人主張乙○○於103年11月24日有向上訴人表示願承擔甲○○所未施作工程之後續工程，並承諾賠償甲○○所造成上訴人之一切損失，尚屬無據，亦以詳述如上，則上訴人依民法第272條第1項規定，請求乙○○應與甲○○連帶給付上訴人207,425元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，自無理由。
七、綜上所述，上訴人依民法第179條、第259條第1款、第231條、第502條第2項、第184條第1項前段、第263條準用第260條、第272條第1項規定，請求被上訴人應連帶給付上訴人207,425元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，不應准許。原審駁回上訴人之訴，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判為無理由，自應予駁回其上訴。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
民事第三庭 審判長法 官 楊儭華
法 官 施盈志法 官 林家伃以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 30 日
書記官 李冠毅