臺灣高雄地方法院民事裁定 106年度建字第34號聲 明 人 高雄市政府捷運工程局即 原 告法定代理人 吳嘉昌訴訟代理人 吳小燕律師
林宗達律師朱雅蘭律師上列當事人與相對人西班牙鐵路建設和協助股份有限公司( 西班牙商卡夫交通運輸股份有限公司台灣分公司) 等間請求給付逾期違約金事件，聲明拒卻鑑定人，本院裁定如下：
主 文聲明駁回。
理 由
一、聲明人即原告之法定代理人已變更為吳嘉昌，有聲明人提出之高雄市政府函影本在卷可稽（見本院卷十一第137 頁），茲據吳嘉昌具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，先予敘明。
二、聲明意旨略以：伊已於民事準備書狀㈨及民事爭點整理暨言詞辯論意旨狀指摘臺灣營建研究院之鑑定報告有諸多偏頗及違誤之處，故有執行職務偏頗之虞，且相對人亦於民事陳報六狀及本院言詞辯論時，對臺灣營建研究院之鑑定報告提出意見，故兩造既對該鑑定報告有不認同意見，後續若再送請同一鑑定單位鑑定，其專業性及公信力已蕩然無存，足認鑑定單位顯有偏頗之虞，又聲明人知悉在鑑定報告作成後，故依民事訴訟法第331 條第2 項但書，聲請拒卻臺灣營建研究院為鑑定單位等語。
三、相對人則以：伊雖對臺灣營建研究院之鑑定報告書提出不同意見，惟此係對於鑑定結論不同看法之表達，核與民事訴訟法第33條第1 項第2 款所稱執行職務有偏頗之虞之拒卻無關；又聲明人臆測鑑定報告有諸多偏頗及違誤之處，而未舉證以實其說，自不足採。再者，聲明人未證明鑑定單位與本件訴訟標的法律關係有特別利害關係或與當事人之一造有密切之交誼嫌怨或其他客觀上足疑為不公正之鑑定，自不得於臺灣營建研究院已提出鑑定報告後，再以該鑑定報告有偏頗、違誤之處為由，拒卻臺灣營建研究院為鑑定單位，故應依同法第331 條第2 項本文規定，駁回聲明人之聲明等語。
四、按法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關、團體為鑑定或審查鑑定意見，其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之，為民事訴訟法第340 條第1 項所明定。次按法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得聲請法官迴避，同法第33條第1 項第2 款定有明文。又按當事人得依聲請法官迴避之原因拒卻鑑定人；除鑑定人有民事訴訟法第32條第1 項第1 款至第5 款之情形外，鑑定人已就鑑定事項有所陳述或已提出鑑定書後，不得聲明拒卻，但拒卻之原因發生在後或知悉在後者，不在此限；聲明拒卻鑑定人，應舉其拒卻原因向選任鑑定人之法院或法官為之，並應釋明之，同法第331 條、第332 條定有明文，此依同法第340 條第2 項規定，並於法院囑託機關、團體情形準用。是當事人拒卻鑑定人之事由，以得聲請法官迴避之原因為限，聲請拒卻鑑定人，應以鑑定人對於鑑定事件，與當事人之一造有特別利害關係，或有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之鑑定，而有偏頗之虞為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院102 年度台抗字第1019號裁定意旨參照）。又不得以鑑定人於該訴訟事件曾為證人或鑑定人為拒卻之原因。另囑託機關、團體為鑑定，屬事實審法院之職權，鑑定人是否具鑑定能力，屬法院職權審酌事項，非拒卻鑑定人之法定事由。再按稱「釋明」者，雖係使法院就某事實之存否，得到「大致為正當」之心證為已足，惟不得以空泛之臆測代替，否則難認已盡釋明之責。
五、經查：本院就兩造間給付逾期違約金事件，前依當事人聲請，於民國107 年5 月16日函請臺灣營建研究院就本件爭點進行鑑定（見本院卷七第11頁），嗣相對人具狀請求就其他爭點再送補充鑑定，經本院於同年10月31日併送請補充鑑定（見本院卷七第127 頁），迄至108 年12月5 日始鑑定完畢，於同月9 日送回本院（見本院卷八第203 頁），是依民事訴訟法第331 條第2 項規定，除有同法第32條第1 款至第5 款或但書之情形外，聲明人不得再聲明拒卻。又鑑定專業能力具備與否，亦非聲明拒卻鑑定人之事由。再依民事訴訟法第
337 條第2 項規定，鑑定人因行鑑定，得聲請調取證物或訊問證人或當事人，當事人亦得提供意見。而本院囑託臺灣營建研究院進行鑑定及補充鑑定時，除函送本件卷證資料外，亦於囑託函文載明若需相關資料參考，本院將諭請兩造提出等（見本院卷七第17頁），兩造並得直接對鑑定人提供資料及意見。嗣於本件鑑定期間，聲明人及相對人均有依臺灣營建研究院通知，提出資料並表示意見，並前至現場會勘；而臺灣營建研究院則依各該資料、意見及會勘結果進行判斷，始提出鑑定報告，此情為聲明人所知悉，聲明人自不得在鑑定報告提送本院後，再聲明拒卻。另臺灣營建研究院之鑑定結果，本須經兩造之攻防辯論及法院之審酌認定，聲明人自不得僅以部分鑑定結果，兩造有各就不利之處表示意見，即執為該鑑定報告有偏頗之事證。又臺灣營建研究院就鑑定結果難認有何利害關係，而聲明人於臺灣營建研究院提出鑑定報告後，始主張臺灣營建研究院有偏頗之虞，聲明拒卻為鑑定人進行補充鑑定，又未提出可供本院即時調查之證據，釋明鑑定人對於鑑定事件，與當事人之一造有特別利害關係，或有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形，客觀上足疑其為不公平之鑑定，而有偏頗之虞，足見聲明意旨顯屬主觀臆測之詞，與民事訴訟法第331 條第2 項規定不合。故聲明人聲明拒卻臺灣營建研究院為鑑定機關，自非有據，不應准許，應予駁回。
六、據上論結，本件聲明人所為拒卻鑑定人之聲明為無理由，應予駁回，爰裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
民事第三庭 法 官 楊淑珍以上正本係照原本作成。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出抗告狀，並繳納裁判費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 109 年 8 月 4 日
書記官 曹德英