臺灣高雄地方法院民事判決 106年度建字第53號原 告 正堯工程顧問股份有限公司法定代理人 楊名裕訴訟代理人 黃毓棋律師被 告 曜鴻營造股份有限公司法定代理人 張森傑訴訟代理人 尤挹華律師上列當事人間請求給付工程保留款事件，本院於民國107年2月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國101年7月間，就被告向訴外人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）所承攬「高港（甲）（乙）超高壓變電所新建工程（土建統包）」（下稱台電新建工程）中之「土木、建築規劃設計服務」（下稱系爭工程）部分簽立合約書（下稱系爭合約），約明由原告提供台電新建工程之土木、建築等規劃設計服務，合約總價為新臺幣（下同）2,000萬元（含稅），分四期給付完畢。被告已分別依約給付第一、二期工程款計400萬元（合約總價20％）、600萬元（合約總價30％），嗣因服務項目修正減帳，兩造約定合約總價降為16,644,933元。而原告業已完成系爭合約第5條付款辦法第3項所示：「所有圖面需經業主審查合格完成，並依PCCES製作完成詳細價目表與財產權讓與程序」之服務內容，符合系爭合約請領第三期工程款即4,980,440元之條件。惟被告僅給付3,454,808元，尚積欠原告第三期工程款為1,525,632元。為此爰依系爭合約之法律關係，請求被告給付等語。並聲明：㈠被告應給付原告1,525,632元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告確實已完成「所有圖面經業主審查合格完成，並依PCCE
S製作完成詳細價目表與財產權讓與程序」之工作進度，符合系爭契約所定請領第三期工程款之條件。
㈡惟被告以下列請求權主張抵銷：
⒈又依系爭契約第7條第1、2項約定，系爭工程自101年5月2
8日開工，應於開工日起240日曆天內完成，是系爭工程之完工日期應為102年1月22日。，惟實際原告第三階段工作之完成日期為102年5月17日（即綠建築證書核發日），共計逾期114日；且自系爭工程101年5月28日開工至102年5月17日取得綠建築標章日以前，期間並無原告可主張停工或不計工期之情形存在，足認原告確有遲延完工情事。則被告可依系爭契約第9條約定計罰逾期罰款，其金額以系爭契約附件A.「土建設計施工統包工程採購投標須知（08版）」（下稱系爭投標須知）A-3頁所載，應以每逾1日曆天需繳納損害賠償額預定性逾期違約金5萬元之標準計算，合計570萬元（計算式：114日×50,000元＝5,700,000元），被告因考量業主最終是否同意免計工期尚屬未知，且有違約金是否過高而需酌減問題，故僅就上開逾期違約金當中之1,525,632元部分行使抵銷權等語。
⒉另，若法院認無上開逾期違約事由，或認可抵銷之逾期違
約金不足1,525,632元。然原告並未依據系爭契約第3條第2項所定「辦理土木相關設施之細部設計」之工作內容，辦理「試樁摩擦計算報告書」，且推託聲稱此乃被告另外包商鑽探公司應提供之項目，然系爭契約第3條第11款並未將「試樁摩擦計畫報告書」之工項予以除外，自應屬原告應辦理之事項，因原告拒絕辦理，致被告為此支付31,500元，被告自得依民法第493條規定，請求原告償還該31,500元，並以之與原告請求之第3期工程款債權抵銷。
㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（本院建字卷二第100頁反面）：㈠兩造於101年7月間，就被告向台電公司所承攬之台電公司新
建工程中之系爭工程部分簽立系爭合約，約明由原告提供台電新建工程之土木、建築等規劃設計服務，合約總價為2,000萬元（含稅），分四期給付完畢。
㈡被告已分別依約給付第一、二期工程款計400萬元（合約總
價20％）、600萬元（合約總價30％），嗣因服務項目修正減帳，兩造約定合約總價降為 16,644,933元。
㈢原告業已完成系爭合約第5條付款辦法第3項所示：「所有圖
面需經業主審查合格完成，並依PCCES製作完成詳細價目表與財產權讓與程序」之服務內容，符合系爭合約請領第三期工程款即4,980,440元之條件。惟被告以如爭點所示之事由主張抵銷1,525,632元，故僅給付3,454,808元，是若無系爭抵銷事由，被告尚應給付原告之第三期工程款為1,525,632元。
㈣系爭工程試椿之進行非屬系爭契約範圍。
㈤依台電公司之招標文件，系爭工程的基樁需以埋設鋼筋計、變位計之方式求取數據。
㈥被告另委由訴外人振儀顧問有限公司製作試樁摩擦計算報告書，並因而支出31,500元。
㈦被證十之「H.開工、指停、工期展延及延誤」約定事項（下稱系爭工期約定事項），為系爭合約之附件。
㈧系爭工程自101年5月28日開工，採240日曆天計算工期，於
未加計展延或免計工期之情況下，履約期限至102年1月22日。實際完工日期為102 年5 月17日（即綠建築證書核發日）。其中101 年6 月12日、101 年8 月2 日因天候因素全國停止上班上課，101年8月24日原告所在新北市正常上班上課，工地所在之高雄市因天候因素停班停課。
㈨原告於102年2月1日掛件申請綠建築標章，嗣於同年4月10日
經財團法人台灣建築中心（下稱台建中心）「102年度綠建築標章南區第7次評定會議」（下稱系爭評定會議）評定通過，再於同年5月17日核發候選綠建築證書。
四、得心證理由：原告主張依系爭合約，被告尚有第三期工程款1,525,632元未給付一節，被告固不否認，惟以前詞置辯，並主張抵銷。
是本件之爭點為：㈠原告是否逾期完工？若是，則逾期日數？被告是否可以系爭合約第9條之規定，罰款1,525,632元與原告之工程款抵銷？㈡承上，若認不得以爭點㈠之逾期罰款主張抵銷，或是可主張之抵銷數額不及，則被告可否再以原告未製作試樁摩擦計算報告書為由，依民法第493條、第231條之規定請求原告賠償31,500元，並以之與原告之工程款請求權抵銷？玆分述如下：
㈠原告確實有逾期完工情事：
⒈系爭工程自101年5月28日開工，採240日曆天計算工期，
履約期限應至102年1月22日。然原告實際完工日期為102年5月17日（即綠建築證書核發日）等節，為兩造所不爭執（參不爭執事項㈧、），是於未加計展延或免計工期之情況下，原告即有逾期完工情事。則原告上開逾期是否具可展延或免計工期情形，如其逾期不可歸責於原告或符合契約其他要件，自應由原告盡其具體主張及舉證之責。
⒉原告主張其中101年6月12日、101年8月2日因天候因素全
國停止上班上課，101年8月24日原告所在新北市正常上班上課，工地所在之高雄市則因天候因素停班停課，屬系爭工期約定事項H9(3)(C)後段之「各級主管機關臨時公布放假者」，故應扣除上開3日等語；被告固不否認上開3天有上開停止上班上課情事（參不爭執事項㈧），惟否認其屬可展延或免計工期之事由，稱：就101年6月12日及同8月2日固屬天災，然依系爭契約第7條第2項第1款，仍須於事故發生取得被告同意，始得除外不計工期，原告卻未依約為之，而係遲至訴訟中方主張要除外不計工期，故仍應屬逾期；至就101年8月24日當日，原告所在地之新北市並無停班停課，而係工地所在之高雄市方停班停課，原告並未舉證證明其工作有因此受到影響，自仍應計入等語。經查：
⑴按「除特訂條款另有規定外，H.9(3)項規定者，均已計
入在規定工期內，皆以日曆天計，乙方（即原告）應妥善調派人員配合施工。乙方如須於H.9(3)項規定之『假日及休息日』出工，應依K.7條規定提出申請，並經甲方（即被告）核准後出工，乙方仍應在契約規定工期竣工，且不得據以要求展延工期」，系爭工期約定事項H.9( 2)第1款及第3款明文約定。而系爭工期約定事項為系爭合約之附件，此為兩造所不爭執（參不爭執事項㈦），是上開約定亦拘束兩造。則依上開約定可知，在雙方約定系爭合約之工期以日曆天計時，就系爭工期約定事項H.9(3)之「假日及休息日」，即「已計入在約定工期內」，換言之，係計入在系爭合約之240日曆天中，原告若認有出工之必要，尚且依前引規定須經被告核准出工，惟不得以此要求展延工期。而原告自承上開3天停班停課日係屬系爭工期約定事項H.9(3)(C)後段之各級主管機關臨時公布放假日（參本院建字卷二第81頁），則依上開約定，自非得據以作為要求展延工期之事由。
⑵原告雖稱依系爭工期約定事項H.10「逾期天數之計算準
則」(1)，在計算逾期天數時，H.9(3)所規定之假日及休息日不應計逾期天數等語。然按「凡逾契約規定履約期限者，自該期限次日起算之天數均屬逾期天數，其計算準則如下：(1)逾期後符合H.9(3)規定之假日及休息日，除本契約內另有規定者從其規定外，均不計逾期天數」，系爭工期約定事項H.10第1項第1款為此約定。依上開約定可知，係在「逾期後」若有符合H.9(3)規定之假日及休息日，原則上方不計逾期天數，此配合前引之同約定事項H.9(2)第1項，自屬當然。因若工期係以「日曆天」計算，本即會將H.9(3)之假日及休息日考量在內，而據以估算所需工期之日曆天數，是若在工期中，
H .9(3)之假日及休息日，本即係合約所訂雙方當事人預期估算中之工期，方會在H.9(2)第3項約定「不得據以要求展延工期」；然若在「逾期之後」，已逾原先所估算之日曆天數，則本應回歸於實際可工作之日期計算逾期天數，此時方約定除契約另有規定外，則允許將H.9( 3)之假日及休息日不計工期（惟本件屬契約另有規定，見下述）。而上開101年6月12日、101年8月2日及101年8月24日均在原定工期之240日曆天內（原定工期至102年1月22日，已如前述），自應適用H.9(2)之約定，而無H.10約定之適用，原告援引上開約定認可不計逾期天數，自屬有誤。
⑶是依上述，原告主張因101年6月12日、101年8月2日及
101年8月24日放颱風假，故有3日不計入逾期天數，為無理由。
⒊原告復主張其於102年2月1日即掛件申請綠建築標章，而
於同年4月10日即經台建中心系爭評定會議評定通過，再於同年5月17日核發證書，而依台建中心候選綠建築證書評定作業流程規定（下稱系爭評定流程規定），評定作業時程為22天，系爭工程之評定作業自原告送件時起至核發證書日止，竟長達106天之久，是此非原告所得控制，亦無從歸責於兩造，應依系爭合約第6條約定，於本件候選綠建築證書申請作業期間逾22日之部分可展延工期而不計入逾期天數等語，並提出系爭評定流程規定在卷可佐（（參本院建字卷二第93頁）；被告則抗辯稱：系爭合約之約定完工日為102年1月22日，原告於102年2月1日方送件申請綠建築，該時早已逾期，而依民法第231條第2項本文約定，若債務人已給付遲延，對於不可抗力所生之損害，亦應負責，故上開逾期天數自應計入等語。惟查：
⑴原告於102年2月1日即掛件申請綠建築標章，而於同年4
月10日即經台建中心系爭評定會議評定通過，再於同年5月17日核發證書一節，此為兩造所不爭執（參不爭執事項㈨），自屬可採。顯見原告於掛件申請綠建築標章時，實已逾約定完工日之102年1月22日。原告雖稱因業主台電公司於102年1月23日所提之第三次審查意見未見於前兩次審查意見，而屬新的事由，方致原告送件時程落後等語。尚不論台電公司所提第三次審查意見實係就前2次審查意見之補充（此部分詳見下述），原告並未提出具體證據（如其就系爭合約所定之工作要徑圖）以證明台電公司上開審查意見之通過與否，係直接關聯到原告是否可遵期申請綠建築標章；況以台電公司第三次審查意見通過係於102年2月27日，此有台電公司輸變電工程處南區施工處（下稱台電輸變電南工處）106年9月20日南區字第1063544352號函在卷可證（參本院建字卷一第157頁），然原告早在第3次審查意見通過前之同年2月1日即掛件申請綠建築標章，自無從認定原告遲至逾期後之102年2月1日方掛件申請綠建築標章，與台電公司第三次審查通過有直接關聯，原告以此主張其逾期後方送件不可歸責於己，自屬無據。
⑵原告另主張依系爭評定流程規定，評定作業流程為22天
，本件卻耗時106天，故逾22天之日數不應計入逾期日數等語。然原告若欲主張上開評定作業流程過久致部分逾期日數不可歸責於其而不應計入，則應先舉證證明當初兩造在約定240日曆天為工作期程時，就綠建築標章之送件、評定通過以至綠建築證書核發日之估算，確以22日估算，而實際流程確實逾越22日，且超過時間不可歸責，方可認逾22日之部分均不應計入逾期日數。然原告就此部分均未提出，自無從認定。況查：
①依原告所提之系爭評定流程規定，上開22日僅「評定
作業階段」，即自「正式掛件日」至「整體評定作業」此一流程，其中至「書面評定意見」日以3日計、自「書面評定意見」通過後至「綠建築評定會議」召開估算為12日、另自會議通過後至「整體評定作業」完成則為7日，至於「整體評定作業完成」後，尚仍有「評定書之製作」，製作完成後，會寄發申請單位，後續方由申請人向內政部申請認可核發證書，此方屬兩造約定之完工基準，然上開後續時程本未經系爭評定流程規定計入該22日中，據此可見原告所主張超出22日之日程即不可歸責於己而不應列入逾期日數一詞，已屬無據，蓋兩造既已不爭執系爭合約之完工日期以「綠築證書核發日」認定，原告在估算工程施作之日曆天數時，本即應估算至此一流程，是原告本不得僅以系爭評定流程之22日估算其此部分給付義務所需期限，若其錯認而以22日計算，則因此逾期亦不能認係不可歸責於原告。
②再者，依系爭評定流程規定，其中在「書面評定意見
」及「綠建築評定會議」階段，若有修正則須由申請人補正再行評定，上開補正及再行評定之日期並未計入上開22日，此在系爭評定作業規定即明白載出，故原告所稱22日，實僅屬「評定作業階段」毫無修正或需補件時之「理想」天數（實際上在估算中，本應考量送收件、補件、審查機關之作業日期並予以寬估一定天數，實難想像在估算工程期限時，竟僅以上開規定所示日數而算準施作期限），而未計入申請人須補正之日數，以及在評定後核發證書之日期。況查，原告於申請送件後，即分別經台建中心於102年3月4日、同年月22日以傳真（急件）通知有尚待補正事宜，而要求補件（上開傳真中亦明載補正期間不計入評定作業時間），並分別要求於102年3月13日及同年4月13日完成一節，有台建中心南區服務處傳真在卷可證（參本院建字卷一第38頁反面至47頁），顯見原告原本之掛件申請實有待補正之處，而自原告102年2月1日掛件申請至其尚於同年3月22日尚須補件觀之，該日數亦已逾系爭評定作業流程規定上所規範之日數，雖原告稱在台建中心傳真前其即已先行補件故未遭退件（參本院建字卷第35頁），惟原告亦未提出其確切補件之日數，但以上開傳真可知，遲至102年3月22日，台建中心應尚未收到原告補件之資料，遑論再進行書面評定，此既為原告掛件申請之文件未備所致，自難推諉稱此部分之逾期不可歸責於原告。
③又依系爭評定流程規定，於書面評定作業通過後至召
開評定會議，會有12天，此12天應指上班日，則即認台建中心於102年3月22日（週五）發傳真通知補正後立即收到原告補正資料，自應至次週一即同年月25日起算，則至同年4月9日方滿12日之上班日。而本件綠建築標章之申請，評定會議係於同年月10日召開（參本院建字卷一第48頁），亦難認上開會議之召開日期有遲延情形。又本件於102年4月10日評定會議召開並評定通過後，即於同年月3日寄送評定書予原告讓其申請綠建築證書，此有台建中心102年5月3日中建環字第1023061117號函在卷可佐（參本院建字卷一第53頁），則製作評定書之日數已不在系爭評定流程規定之22日中，如前所述，原告復未指出上開製作期程遠逾其原先所估算之期程，或遠逾台建中心一般製作評定書之期程，致其於估算時無法預見，故錯估之日期不可歸責於原告，自無從逕指上開製作評定書之日數過久且不可歸責於己，而不予計入逾期日數。
⑶是依上述，原告主張因綠建築證書自申請至核發通過之
日數，逾22日之日數不應計入逾期天數，亦屬無由。⒋原告又主張業主台電公司第三次審查意見擴張其原先審查
所無之部分，致原告新為更改，而影響工程日數36個日曆天，應不予計入逾期日數等語，並提出台電公司第1次至第3次審查意見在卷為佐（參本院司促卷第124至129頁）；而被告則抗辯稱上開第3次係前2次之補充，並無新增之處等語。經查：
⑴原告本件逾期日數之計算，是以其原約定完工日（即
102年1月22日）未完工至其真正完工日（即102年5月17日）計算，而其真正完工日之認定在於綠建築證書之核發，然原告遲至102年2月1日方掛件申請綠建築評定，均已如前所述，故自102年2月1日至102年5月17日間之逾期，實屬綠建築證書此部分遲延所造成，換言之，縱此段期間內有其他原因，而可不計入遲延日數，然因綠建築證書此一工作期程仍在進行，且最終影響完工日，是仍不得逕以其他工作有不計入遲延日期之事由，而逕予扣除逾期天數（即上開遲延並不影響系爭合約施作之最短要徑，故對主要要徑項目之施作暨完工日數，並無影響）。承前，因最終影響到實際完工日之計算者，乃綠建築證書核發，又綠建築證書自申請至核發此一期程，業據本院認定仍須計入逾期日數，如前所述，是此部分原告可主張不予計入遲延日數計算者，應係該項目之施作完成及遲延與否會直接影響到綠建築證書之申請，方足當之。
⑵承上，原告雖主張第3次審查意見屬原所無之新增，故
此部分所耗費之期程不應列入遲延日數等語。然原告並未舉證證明上開審查意見之通過直接影響到原告嗣後就綠建築證書之申請，且依原告在第3次審查意見通過前即已掛件申請綠建築標章一節，實難認此二者有直接關聯，業據本院論述如前，自難認若審查意見未予新增而提前通過，原告可提前掛件申請綠建築證書，亦會因此提前收受綠建築證書之核可，而得將實際完工日提前，並減少原告之逾期日數，是原告此部分之主張，亦難認有據。
⑶況查，台電公司就原告所提台電新建工程平、立面圖之
第三次審查意見，主要為前二次審查意見內容及相關需求意見之擴充，其開立原因係因第三次送審圖說仍未依歷次意見全部修正完妥且部分圖面仍有競合之處，設計結果未符需求一節，有前引台電輸變電南工處106年9月
20 日南區字第1063544352號函暨附件在卷為證（參本院建字卷一第157至168頁反面），而依第3次平立面圖審查意見說明表（同卷第159頁）可知，其中修正項次編號2至4、6部分，載明未依第1次（或第2次、或2次皆有）審查意見修正完妥，顯見原告所稱第3次之審查意見修正乃新增事項，故不可歸責於原告一詞，並非可採。
⑷依上所述，原告主張因第三次審查意見未過係因新增修
正事由，因此影響36日之日曆天不應計入逾期天數，亦屬無由。
㈡原告之逾期日數暨違約金數額：
⒈按乙方（即原告）未依照前條約定如期完工，該期每日逾
期罰款依台電新建工程條款之逾期違約金罰款（詳附件）；倘因乙方之責任，使甲方遭受損害時，其損害賠償責任以合約總價20％上限；本工程如不能在各期規定期限內竣工，應依下列規定計罰損害賠償額預定性逾期違約金，其金額在工程保留款及尚未支付之工程估驗款內扣繳，如有不足者，並通知乙方繳納或自履約保證金及差額保證金內扣抵。損害賠償額預定性逾期違約金總金額，以工程「契約總價」加「契約變更」及「物調款」合計金額之20％為上限：(一）如乙方未能於第一期規定期限內竣工，則每逾1日曆天繳納損害賠償額預定性逾期違約金5萬元，系爭合約第9條、第18條第1項前段、系爭投標須知第5條第1項第1款各有約定（參本院司促卷第12、14頁、建字卷一第131頁）。是自上開約定可知，兩造間之系爭合約關於逾期罰款之約定，經兩造合意直接引用系爭投標須知中關於違約金之約定。而觀諸前揭約定，可知系爭合約之逾期天數，仍以「日曆天」計（此即前稱之另有特別約定）。而原定完工日為102年1月22日，實際完工日期為102年5月17日，是在原告未能提出證據以供本院認定有可展延或不計入逾期之事由情形下，被告抗辯稱原告已逾期114日，自屬有據。
⒉又兩造均不爭執系爭工程實屬台電新建工程中之第一期工
程（參本院建字卷一第120頁），則被告就台電新建工程之逾期違約金，依各期有所不同，是被告主張以第一期之逾期違約金數額5萬元計算系爭合約之逾期違約金，尚屬有據。又以原告逾期114日計，雖其逾期違約金本應為570萬元（計算式：114日×5萬元/日＝570萬元），然該逾期違約金為損害賠償性質之預定，其總金額應以工程「契約總價」加「契約變更」及「物調款」合計金額之20％為上限，如前所引，則系爭合約之契約總價業經變更為16,644,933元（參不爭執事項㈡），兩造復未提出有何物調款，是自應以3,328,987元為系爭合約之逾期違約金上限額（計算式：16,644,933元×20％＝3,328,987元，元以下四捨五入）。上開逾期違約金既業經兩造約定可自尚未支付之工程估驗款內扣繳，且二者均具抵銷適狀，則被告以此主張抵銷，尚非無據。原告稱應以第4期未支付之工程款（即系爭合約第5條第4款之10％尾款）抵銷，尚屬無據。
⒊原告雖主張即使系爭逾期違約金係屬損害賠償預定之違約
金（此為兩造所不爭執，參本院建字卷二第101頁反面），惟被告仍要證明有損害方得主張，而本件台電新建工程整體均尚未完成，被告亦未向台電公司提出展延或不計入工期之聲請，亦遭台電公司扣取逾期罰款，故被告未受到損害等語。被告固不否認其未向台電公司就此部分先行提出展延或不計入工期之聲請，惟抗辯稱其向台電公司係承包施作整個台電新建工程，總工期有11期，目前均仍在施作中，而依工程慣例，本來就會在全部工程施作完畢後，視其是否確有遲延工期再提出聲請；而原告所承包之系爭工程屬台電新建工程之第1期，其直接影響到台電新建工程之第7期施作，因原告之遲延，故被告在加緊趕工施作，因此額外支出人力、機具等費用，此均屬被告損害，若確因被告趕工施作而致沒有遲延或遲延日數縮短，亦不能將此利益歸予原告等語。經查：
⑴被告若未能於台電新建工程第一期規定期限內竣工，其
逾期違約金為5萬元/日之情，此觀前引約定亦可知。而兩造間之系爭工程即台電新建工程之第一期，且原告有遲延情事，已如前所述，則依前揭被告與台電公司間之契約，被告除有可展延工期或免計工期之事由，台電公司本即可依約扣除逾期違約金，此自屬被告因原告未能遵期完工所造成之損害。原告雖稱被告可向業主主張免計工期而不致遭受罰款等語，然其自身就系爭工程之逾期情事，並未能舉證證明有可免計工期之事由，業據本院認定如前，原告復未能提出有其他事由可供被告對業主主張免計工期，使被告不致被台電公司扣除逾期罰款，原告以此理由稱被告未能證明其有損害，自屬無由。⑵又按本工程之工期分11期計算：第七期：俟第一期竣工
後及取得符合水保法令現場可施工文件，次日起由甲方（即台電公司）通知開工，並自開工日起700日曆天內竣工。本期乙方（即被告）須完成第一期及第二至六、八至十一期以外全部工作；乙方如提早完成第一、七期之任一期工作，則所餘工期可併入另一期（僅限第一、七期之工期）計算；如乙方第一期或第七期分段進度逾期，惟該二分期合計之實際工期未逾第一、七期合計工期時，則於工程結算時無息發還該期損害賠償額預定性逾期違約金，系爭投標須知第4條「工程期限」第1項第7款、第13款分別有所約定（參本院建字卷一第130頁反面至131頁）。是依上開約定，可知台電新建工程之第一期工程與第七期工程密切相關，是此2期工程可合併計，也因為如此，第1期是否遲延或有免計工期之事由，會在第七7期完工後一併認定，此觀本院107年2月1日電話紀錄內容亦可知（參本院建字卷二第98頁）。惟第一期既已有遲延情事，則若被告欲引用上開條文使第一、七期之最終合併施作期限未逾期，即須在第七期工程施作時加緊趕工施作，此勢必會較原先所預定者投入更多之人力及物力，是縱因被告嗣後趕工致最後第一、七期之合併工期可符合契約約定，故台電公司於工程結算時可不予扣除或發還第一期之逾期違約金，仍可認被告所另外投入之人力、物力資源係因原告逾期所生之損害，尚不得逕以被告未被台電公司扣除逾期違約金為由，遽認被告未受損害。
⑶是依上述，原告主張被告未能證明其因原告逾期受有損害，故不能扣除其逾期違約金等語，並不可採。
⒋違約金之酌減與否：
⑴末按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民
法第252條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準，此觀最高法院79年台上字第1915號判例意旨可明。又此規定係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。倘債務人於違約時，仍得任意指摘原約定之違約金額過高而要求核減，無異將債務人不履行契約之不利益歸由債權人分攤，不僅對債權人難謂為公平，抑且有礙交易安全及私法秩序之維護，是就約定違約金過高之事實，應由主張此項有利於己事實之債務人負舉證責任，此觀最高法院92年度台上字第2747號、第697號判決意旨可明。是依上述說明，原告欲主張系爭逾期違約金之違約金額過高，自應舉證以實其說。
⑵而原告就系爭合約之違約金過高一事，係主張被告與台
電公司就台電新建工程間之契約標的金額超過10億元，而本件標的金額僅16,644,933元，故被告以其與台電公司間之違約金約定標準做為本件計罰基準，顯有過高等語；而被告則抗辯稱因原告所承做乃台電新建工程之第一期工程，與第七期工程合併計算工期，第七期之工程每日罰款150萬元，而原告之第一期工程拖延會影響第7期工程，故以每日5萬元計尚未過高等語。經查，系爭合約所承作者，即被告與台電公司間就台電新建工程之第一期工程，而該第七期工程之逾期違約金是以5萬元/日計，而此一約定亦經兩造在系爭合約中引用成為系爭合約之一部分，而原告就系爭工程之遲延，即相當於被告所承作台電新建工程中第一期之工程遲延，此業據本院認定如前，是被告以其與台電公司間之第一期工程逾期違約金數額作為其與原告間系爭工程之逾期違約金數額計算基準，尚難有顯失衡平之處。又就兩造間之逾期違約金總金額，依系爭投標須知第5條第1項約定，本即以工程「契約總價」加「契約變更」及「物調款」合計金額之20％為上限，故經本院認原告之逾期違約金總金額為3,328,987元，已如前述，故上開約定已考量到系爭合約總金額與被告和台電公司間就台電新建工程合約總金額之差距，而作出調整，尚屬妥適。原告未能指出上開調整後之金額仍屬過高之具體論據，自難僅憑其泛指過高而再予酌減。
⒌承上，則雖被告尚積欠原告第三期工程款為1,525,632元
，然因被告對原告有3,328,987元之逾期違約金債權，則被告以其中之1,525,632元主張抵銷，尚屬有據。
五、綜上所述，原告依系爭合約之法律關係，請求被告給付1,525,632元，及自支付命令狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應併駁回之。
六、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法或證據，經核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、末按因下列行為所生之費用，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其全部或一部：一、勝訴人之行為，非為伸張或防衛權利所必要者。二、敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要者，民事訴訟法第81條法有明文。
本件原告起訴請求給付工程保留款，被告就尚欠原告1,525,632元工程款並無爭執，惟以前述2爭點為抗辯，惟被告原抗辯之主張，係先以爭點㈡之31,500元為抵銷抗辯，復再以爭點㈠之逾期違約金，其中1,494,132元為抵銷抗辯，此觀被告答辯狀至答辯㈤狀均可知，是本院就此2爭點均行調查審理，並依被告之聲請就爭點㈡之抗辯事項，囑託高雄市結構工程工業技師公會（下稱高市結構技師公會）鑑定，並支出鑑定費用10,200元（先由被告墊付），此有高市結構技師公會106年11月15日一○六高結師(十一)字第20170834號函附鑑定工作計劃表在卷可佐（參本院建字卷一第203頁、卷二第69至70頁）。惟待上開鑑定結果回覆後，被告即變更其抗辯方式，改以爭點㈠之逾期違約金1,525,632元債權為抵銷，若本院認無抵銷事由或抵銷數額不足，再以爭點㈡之31,500元為抵銷一節，此觀本件爭點可明，而本院判決結果亦於審酌爭點㈠後認被告可全部抵銷，未再就爭點㈡為審酌，故為原告全部敗訴之判決，則尚難認被告前揭證據調查之聲請為伸張或防衛權利所必要，並由原告全部負擔訴訟費用為妥適，爰依前揭規定，並酌量2爭點金額及上開訴訟費用暨裁判費用之比例，命被告負擔1/10，餘由原告負擔。
中 華 民 國 107 年 3 月 12 日
民事第四庭 法 官 李怡蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 15 日
書記官 劉冠宏