臺灣高雄地方法院民事判決 106年度建字第69號原 告 園泰營造股份有限公司法定代理人 吳江忠訴訟代理人 周中臣律師被 告 高雄市政府工務局新建工程處法定代理人 黃榮慶訴訟代理人 黃尚仁律師
陳冠宇上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國107 年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰參拾捌萬零玖佰貳拾捌元，及自民國一０六年四月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之七十四，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾玖萬參仟元為被告供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣貳佰參拾捌萬零玖佰貳拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國103 年8 月5 日共同簽訂工程採購契約（下稱系
爭契約），約定由原告承攬被告發包之「高雄市大樹區佛陀紀念館跨越台21線自行車與人行景觀天橋工程」（下稱系爭工程），契約總價為新臺幣（下同）5337萬元，約定工期為開工之日起210 個工作天，後因第一次變更設計展延工期51日，再因統領社區牌樓旁空地增設休憩空間景觀步道與植栽工程展延工期29日，最終約定之工期為290 工作天。系爭工程於103 年8 月6 日開工，於105 年6 月30日竣工，期間因居民強烈反彈及部分工程用地未取得、數次配合變更設計程序未能辦理完竣致要徑作業不能進行等原因，共計不計列工期290 日，並於105 年10月14日驗收合格。
㈡系爭工程陸續有辦理4 次變更或追加，其中辦理第一次變更
設計時，兩造有於104 年11月17日共同簽立工程議定書，新增附表一編號1 之工項，將之列為「新增項目新單價- 議價部分」，且議定單價為每噸9599.18 元；另新增附表一編號
2 之工項，並將之列為「新增項目新單價- 議價部分」，且議定一式計價769,000 元。另新增附表一編號3 之工項，並將之列為「新增項目舊單價」，且約定單價為每噸2581.82元。系爭工程完工驗收後，原告就附表一編號1 工項以單價每噸9599.18 元請款，被告卻僅以單價每噸6282.42 元結算，而扣減原告之請款913,532 元；原告就附表一編號2 工項以769,000 元請款，被告卻僅以266,760 元結算，而扣減原告之請款502,240 元；原告就附表一編號3 工項以單價每噸2581.82 元請款，被告結算時，卻僅以系爭契約所定「A-70
9 G r50 結構鋼料」之「鋼料運費（單趟）」即每噸1290.9
1 元結算，而扣減原告之請款355,554 元。上述扣減金額與被告就壹. 六.4「工地及交通安全措施」項目溢付之145,01
9 元相抵後，尚扣減1,626,307 元，加上營造工程保險費、自主品質管制作業費、廠商管理及利潤、營業稅等項目亦隨扣減比例而扣減各8,132 元、9,758 元、81,315元、86,276元，總計扣減原告之請款達1,811,788 元。原告係依約請款，卻遭被告不當扣減而未為給付，原告自得依系爭契約、第一次變更設計工程議定書，請求被告給付上述未付之工程款1,811,788 元。
㈢原告因系爭工程上述不計列工期之原因，而將與財團法人中
小企業信用保證基金、合作金庫商業銀行灣內分行簽訂之履約保證連帶保證書之有效期間從104 年10月22日4 次展延至
105 年10月22日，額外支出履約保證展延費用共40,617元（各次展延之期間、費用詳如本院卷一120 頁附表二所載），此係可歸責於被告停工290 日所致，且為簽約後之情事變更，非原告締約時所得預料，被告不予補償即顯失公平，原告自得依民法第227 條之2 規定，請求被告給付履約保證展延費用40,617元。
㈣被告就第三、四、六、七次之估驗工程款，均未依系爭契約
第5 條第2 項明訂適用之公款支付時限及處理應行注意事項所定時限給付，即均未於接到原告發票後5 個工作天內付款，各次估驗工程款金額、原告開發票日、工程款入原告帳之日，遲延天數各如附表二所示，原告依系爭契約第5 條第2項、公款支付時限及處理應行注意事項第9 款第㈠、㈡項、民法第233 條第1 項，自得請求如附表二所示之遲延利息，共計569,140 元。
㈤系爭工程在驗收前之105 年2 月6 日起，配合年節假期先行
開放民眾使用，但被告未依系爭契約第45條第1 項約款，就先行開放之部分先行辦理驗收，致使原告就先行開放使用之部分不能先行驗收，使原告已完成之植栽項目無法自開放使用起算為期1 年之保固撫育作業，遲至105 年10月14日被告完成驗收後始起算為期1 年之撫育期，依系爭契約第45條第
1 項、104 年10月16日系爭工程開放通行前履勘會議結論，被告自應補償自105 年2 月6 日至105 年10月14日共8.28個月之撫育費用518,650 元（計算方式詳如附表三）。
㈥依系爭契約第58條第2 項規定，被告負有於開工前提供系爭
工程使用之土地、排除土地使用糾紛、清除地上（下）物之義務，然系爭工程於103 年8 月6 日開工後，即因被告無法交付施工用地及居民之強烈反彈等原因，於103 年8 月7 日停工至104 年9 月8 日，又於103 年10月17日停工至104 年
1 月4 日，是以自開工至104 年1 月4 日間，原告實際上根本無法在主要工程上施工，此可歸責於被告之停工期間物價指數下降，自不得據以調降原告之工程款，惟被告於結算工程款時，仍以開標月份即103 年7 月為物價指數基準月，認定原告應繳納物價指數調整工程款298,543 元，而將此一金額從原告之工程尾款中扣除，顯不合理。蓋系爭工程於103年7 月21日開標後，營造工程物價指數即逐月緩步下跌，至
104 年5 月跌幅方超過契約所定應為物價調整之2. 5% ，因被告於開工後無法交付工程用地等因素，致原告無法施工辦理估驗，為公平計，應以原告實際復工之104 年1 月之物價指數為基期，物價指數調整扣款之金額應為31,152元，被告不當溢扣267,391 元，原告自得依民法第179 條規定，請求被告返還不當得利267,391 元。
㈦為此提起本訴，請求被告給付應付未付之工程款1,811,788
元、履約保證展延費用40,617元、估驗款遲延利息569,140元、植栽撫育費用518,650 元、物價指數調整不當扣款267,
391 元，合計3,207,586 元。並聲明︰⒈被告應給付原告3,207,586 元，及其中2,986,323 元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘221,263 元自107 年1 月26日民事準備十狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯以︰㈠應付未付工程款部分：
附表一編號1 工項，兩造並未議定以每噸9599.18 元計價，實則系爭工程之設計圖上已有標明A-709 G r50 結構鋼料須鍍鋅處理，故鍍鋅處理本屬原告依系爭契約應施作之範圍，惟設計監造單位築遠工程顧問有限公司（下稱築遠公司）漏未編列於契約單價分析表內，故兩造及築遠公司於103 年9月17日召開設計疑義協調會，經築遠公司表示附表一編號1之工項費用為漏列後，已決議「依據契約施工規範規定其費用已包括在相關工作項目內」，故兩造及築遠公司自始係合意以系爭契約既有工項即「STK490之熱浸鍍鋅處理」之單價每噸6282.42 元計價。又系爭契約原編列之鋼料運費僅有單趟1290.91 元，因築遠公司建議A-709 G r50 結構鋼料須經鍍鋅處理，應以2 趟運費即鍍鋅工廠運送至鋼材加工廠，再由鋼材加工廠運送至工地現場計價，兩造遂合意在系爭契約以1 趟運費1290.91 元計價之外，再新增1 趟運費之計價，而非原告所主張兩造議定新增2581.82 元/ 趟之運費。是被告就附表一編號1 工項僅以每噸6282.42 元計價，就附表一編號3 之工項僅以1290.91 元/ 趟計價，並無不當。又附表一編號2 之工項並非新增工項，而係與系爭契約本已編列之「壹. 六.4. 工地及交通安全措施費」工項相同，故被告依系爭契約第41條第5 款第1 目約款：「變更設計後各工程項目，本契約有工程項目者，增減數量以本契約各該項目之單價計算. . . . . . 」，逕以「壹. 六.4. 工地及交通安全措施費」之單價予以計價，乃符合系爭契約約定，原告主張兩造有議定以一式769,000 元計價並非事實，自無應付未付之工程款。至第一次變更設計時，兩造共同簽立之工程議定書所編列附表一編號1 至3 所示之單價，純屬築遠公司誤編，嗣兩造及築遠公司已於105 年3 月29日研議系爭工程變更設計議價項目疑義會議，就附表一編號1 、2 所示工項之計價，達成依被告之計價方式結算之結論。
㈡履約保證展延費用部分：
系爭工程展延非可歸責於被告，被告開工前已事先召開說明會向居民說明，工程中仍有居民抗爭，可能係因原告施工中未能妥適安排道路交通順暢，造成附近民眾進出交通動線受阻，及噪音過大等因素致附近居民不滿，此屬原告失責。又原告投標系爭工程前，已知須待一戶占用戶拆除後，才可進行此位置之基樁施作，原告評估此施作風險後才進行投標，，則展延工期並非其締約時所無法預料，應無民法第227 條之2 第1 項之適用。
㈢估驗款遲延利息部分：
公款支付時限及處理應行注意事項僅為訓示規定，且否認原告開立發票之日即為提出發票日，原告應舉證證明被告收受發票日為何時。又第六次估驗款延遲付款，係因系爭工程係由交通部公路總局第三區養護工程處（下稱第三區養工處）補助興建，被告與第三區養工處針對第六次估驗款發生爭執，經數月不斷溝通，105 年3 月第三區養工處違反工程協議，表示不願再補助，被告因而與原告商議分3 期給付第六次估驗款，並自籌款項或等待補助款撥付，故遲延付款非可歸責於被告，被告自不負遲延之責。且補助發生問題後，被告之承辦人謝易達立即告知原告工地現場負責人陳豊仁，陳豊仁即同意第六次估驗款延期清償，兩造於105 年5 月27日曾就系爭工程不足經費舉行協調會議，陳豊仁於協調會議中已同意不再提出利息請求，足見兩造已達成和解，原告已拋棄遲延利息之請求，自不得再為請求。
㈣植栽撫育費用部分：
依系爭契約約定，植栽撫育費用係以系爭工程驗收合格次日起算12個月為撫育期間，原告就驗收前先行開放使用期間請求植栽撫育費用，違反系爭契約之約定。又被告固有考量居民與假日觀光客通行安全需求，於驗收前之105 年2 月6 日起，將主要設施與構造物先行開放使用，但先行開放使用之範圍僅主要設施與構造物，原告請求之植栽部分不在先行開放使用範圍，實則先行開放使用時，原告尚有部分植栽工程未完工。縱植栽有因先行開放使用而遭破壞，應依系爭契約第45條，由原告提出實際損害之證明，被告始得賠償，兩造並已於104 年10月16日開放通行前履勘會議，達成協議「就部分設施先行使用致施工或植栽遭受干擾或損害時，施工廠商可舉證被破壞資料請求賠償」，而原告未說明及舉證證明先行開放使用有導致原告受有何損害，其請求先行開放使用期間之植栽撫育費用，為無理由。
㈤物價指數調整不當扣款部分：
系爭契約第11條已明文約定工程期間如遇物價波動，雙方同意依「高雄市政府工務局新建工程處營繕工程按物價指數波動調整工程費計價說明」辦理，故被告依該說明之規定，以工程開標月即103 年7 月為物價指數調整基準月，而核定物價指數調整扣款，乃符合系爭契約約定，並無不妥，原告主張應以104 年1 月為基準月非有理由。
㈥並聲明︰⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於103 年8 月5 日共同簽訂系爭契約，約定由原告承攬
被告發包之系爭工程，契約總價為5337萬元，約定工期為開工之日起210 個工作天，後因第一次變更設計展延工期51日，再因統領社區牌樓旁空地增設休憩空間景觀步道與植栽工程展延工期29日，最終約定之工期為290 工作天。
㈡系爭工程於103 年8 月6 日開工，於105 年6 月30日竣工，
期間因居民強烈反彈及部分工程用地未取得，103 年8 月7日至103 年9 月8 日共33日不計列工期；又因部分工程用地未取得，103 年10月17日至104 年1 月4 日共80日不計列工期。嗣因數次配合變更設計程序未能辦理完竣致要徑作業不能進行，分別自104 年10月5 日至104 年11月22日共49日、自105 年1 月12日至105 年4 月13日共93日、自105 年5 月26日至105 年6 月29日共35日均不計列工期，共計不計列工期290 日，系爭工程於105 年10月14日驗收合格。
㈢系爭工程在驗收前之105 年2 月6 日起，有配合年節假期先行開放民眾使用，但未就先行開放之部分辦理先行驗收。
㈣系爭工程陸續有辦理4 次變更或追加。其中辦理第一次變更
設計時，兩造有於104 年11月17日共同簽立工程議定書（本院卷一69頁），新增附表一編號1 所示工項，並將之列為「新增項目新單價- 議價部分」，且議定單價為每噸9599.18元；另新增附表一編號2 所示工項，並將之列為「新增項目新單價- 議價部分」，且議定一式計價769,000 元。另新增附表一編號3 所示工項，並將之列為「新增項目舊單價」，且約定單價為每噸2581.82 元。
㈤被告於104 年10月16日召開系爭工程開放通行前履勘會議，
做成會議結論第1 點：「有關本工程相關主要設施與構造物，經會同設計監造單位與施工廠商現場履勘，尚符合契約規定與功能使用正常，現考量在地居民與假日觀光客通行使用需求先行開放使使用，惟仍請施工廠商協助維護設施完善與環境清潔，後續本處將依契約第45條規定辦理部分驗收與接管程序。」、第2 點：「有關本工程相關主要設施與構造物先行開放使用後，已完成設施及植栽如遭破壞，將依契約第45條第2 款規定『甲方於必要時，在不妨礙乙方施工之原則下，得通知乙方就已完成之部分工程先行使用。但甲方之使用如致乙方遭受干擾或損害時，甲方應在雙方之協議下給予展延工期或賠償』辦理，俾維護當地居民與用路人通行安全」。
㈥原告因系爭工程上述不計列工期之原因，而將與財團法人中
小企業信用保證基金、合作金庫商業銀行灣內分行簽訂之履約保證連帶保證書有效期間從104 年10月22日4 次展延至10
5 年10月22日，額外支出履約保證展延費用共40,617元（各次展延之期間、費用詳如本院卷一120 頁附表二所載）。
㈦被告就第三、四、六、七次估驗之工程款金額、原告開發票日、工程款入原告帳之日，均如附表二所載。
㈧系爭工程完工驗收後，原告就附表一編號1 所示工項，以單
價每噸9599.18 元請款，但被告結算時，僅以單價每噸6282.42 元結算，而扣減原告之請款913,532 元；原告就附表一編號2 所示工項以769,000 元請款，但被告結算時，僅以266,760 元結算（依原證9 單價分析表所列單價），而扣減原告之請款502,240 元；原告就附表一編號3 所示工項以單價每噸2581.82 元請款，但被告結算時，僅以系爭契約所定「A-70 9 G r50結構鋼料」之「鋼料運費（單趟）」即每噸12
90.91 元結算，而扣減原告之請款355,554 元。上述扣減金額與被告就壹. 六.4「工地及交通安全措施」項目溢付之145,019 元相抵後，尚扣減1,626,307 元。加上營造工程保險費、自主品質管制作業費、廠商管理及利潤、營業稅等項目亦隨扣減比例而扣減各8,132 元、9,758 元、81,315元、86,276元，總計扣減原告之請款1,811,788 元。
㈨被告結算工程款時，有依系爭契約以開標月份即103 年7 月
為物價指述基準月，認定原告應繳納物價指數調整工程款298,543 元，而將此一金額從應付原告之工程尾款中扣除。
㈩系爭工程於103年7月15日開標，103年7月21日決標。
四、兩造爭執事項：㈠被告扣減原告之工程款，有無理由？原告請求被告返還工程
款1,811,788 元，有無理由？㈡原告請求履約保證展延費用40,617元，有無理由？㈢原告請求估驗款遲延利息569,140 元，有無理由？㈣原告請求植栽撫育費用518,650元，有無理由？㈤原告主張應改以104 年1 月之營造工程物價指數為基準辦理
物價調整，故原告應繳納之物價指數調整工程款僅31,152元，而請求被告返還溢算之267,391 元，有無理由？
五、本院之判斷：㈠被告扣減原告之工程款，有無理由？原告請求被告返還工程
款1,811,788 元，有無理由？附表一編號1 至3 所示新增工項，原告主張應依兩造於104年11月17日共同簽立之第一次變更設計工程議定書所載單價計價，被告則辯稱第一次變更設計工程議定書所載單價係築遠公司誤編、誤載，嗣兩造及築遠公司已於105 年3 月29日研議系爭工程變更設計議價項目疑義會議，達成依被告之計價方式結算之結論等語。經查：
⒈原告主張之計價方式，確經載明於兩造於104 年11月17日共
同簽立之第一次變更設計工程議定書，有該工程議定書所附工程變更詳細價目表可稽（見卷外放工程議定書第13、14頁反面、15頁），足見有其契約上之依據，被告雖辯稱該工程議定書之單價係誤編、誤載，嗣經兩造協議變更，回歸正確契約約定等情，然為原告否認，本院審酌兩造於104 年11月17日簽立之第一次變更設計工程議定書，既特別就附表一所示新增工項議定單價，則除非被告能證明該工程議定書所載單價確為誤載，與兩造之真意不符，或被告能證明兩造嗣後又合意變更，否則仍應以該工程議定書之單價計價。
⒉被告固提出原告103 年10月20日（103 ）園佛橋字第049 號
函（見本院卷二第109 頁）、築遠公司103 年10月22日築高橋（佛陀）字第1031000024號函（見本院卷二第111 頁），欲證明原告及築遠公司在第一次變更設計前，均主張附表一編號1 工項應以系爭契約既有工項即「STK490之熱浸鍍鋅處理」之單價每噸6282.42 元計價，然上述二函文均為兩造簽立第一次變更設計工程議定書前之發文，尚不能排除兩造於正式議定第一次變更設計工項單價時，基於其他考量而重新議價，因而在第一次變更設計工程議定書列為「新增項目新單價」，且被告始終未能提出原告或築遠公司承認上述單價為誤載或誤編、不符兩造原意之函文或書面證據，則被告所辯第一次變更設計工程議定書之單價誤載、誤編云云，顯非可採。
⒊又附表一編號2 之工項，被告辯稱與系爭契約本已編列之「
壹. 六.4. 工地及交通安全措施費」工項相同，應以「壹.
六.4. 工地及交通安全措施費」之單價予以計價，第一次變更設計議定書所載單價為誤載、誤編云云，然第一次變更設計新增之附表一編號2 工項，變更設計時係編列為新品，於進料時亦為新品，並經監造人員確認無誤，此有築遠公司10
7 年1 月26日函文及檢附之安全設施進場照片表、107 年5月21日函文在卷可按（見本院卷二第180-185 、220 頁），對照系爭契約本已編列之「壹. 六.4. 工地及交通安全措施費」工項，係使用舊品、以舊品單價計價顯然不同（見本院卷一第88頁單價分析表，其上工料名稱有記載折舊），是附表一編號2 新增之工項，與系爭契約既有之工項內容有異，則兩造於第一次變更設計工程議定書將之編列為「新增項目新單價」，重行議價，即屬合理，反觀被告所辯誤編、誤載之說詞，則難以信服。
⒋附表一編號3 之工項，即因鍍鋅處理所應增加給付之運費，
原告主張鍍鋅處理須增加2 趟運費，被告則辯稱僅須增加1趟運費，進而辯稱第一次變更設計工程議定書之單價記載有誤，惟本院就鍍鋅處理所需增加之運費趟數，函詢築遠公司，該公司函覆以：①鋼料STK490與A-709Gr5 0皆為契約內之鋼材，其差異為前者屬圓形支撐柱，於契約單價分析中（壹. 一.7）鋼料已編列熱浸鍍鋅防鏽處理，而後者為主結構BH鋼材，於契約單價分析中則為防鏽油漆處理。兩者製程方式不同，後者屬組合型鋼材，需先組立初製後先送鍍鋅廠鍍鋅，再運回鋼構廠組裝，因兩者於契約標單除鏽方式不同，故原告提出工程釋疑後，經被告裁示後者變更設計為熱浸鍍鋅防鏽處理，因前者於契約單價即內含鍍鋅之費用，其運費不另編列，後者因變更設計熱浸鍍鋅防鏽處理，須於工廠初製後先運至鍍鋅廠鍍鋅，再運至鋼構製造廠，故會產生2 趟運費，後者確實因變更設計為熱浸鍍鋅防鏽處理，衍生多出2趟運費成本，故予以變更設計增加運費等語，此有該公司10
7 年1 月26日函文及檢附之安全設施進場照片表、107 年5月21日函文在卷可按（見本院卷二第180-185 、220 頁），足見辦理第一次變更設計時，確係考量鍍鋅處理會增加2 趟運費，因而於變更設計時，新增2 趟運費之計價，而非如被告所述誤編、誤載。
⒌被告固再舉105 年3 月29日系爭工程變更設計議價項目疑義
會議紀錄，記載「附表一編號1 工項費用仍應依原契約單價予以計價結算」、「附表一編號2 工項之施工標誌（標準型）設置、慢行警告標誌（標準型）設置、最高速限標誌（標準型）設置、活動型拒馬、PE紐澤西護欄、交通錐及連桿等費用仍應依原契約單價予以計價結算」等會議結論（見本院卷一第79-80 頁），欲證明兩造於會議中已合意附表一編號
1 、2 所示工項以被告之計價方式結算。惟該會議紀錄乃被告片面製作，原告堅決否認於會議中有同意上述結論，而被告未能再提出會議錄音或其他舉證，以證明原告有同意，尤其該會議結論相較於第一次變更設計工程議定書之計價，顯然不利於原告，衡諸常情原告應不會同意，此由原告旋於10
5 年4 月18日發函予被告，表示不同意該次會議紀錄結論之函文，亦可得證（見本院卷一第85-86 頁），且依系爭契約第40條：「契約之變更，非經甲乙（按：即兩造）雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效」（見本院卷一第44頁），契約之變更仍須兩造在書面紀錄上簽章確認，則被告舉上開會議紀錄，謂原告已同意變更附表一編號1 、2 工項之計價，尚難憑採。是被告堅持其計價方式及金額，拒付而扣減原告之請款，並非有據，原告依第一次變更設計工程議定書之約款，請求被告給付遭扣款而短付之1,811,788 元，為有理由。
㈡原告請求履約保證展延費用40,617元，有無理由？⒈按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效
果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果，民法第227 條之2 第1 項定有明文。該條項所規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷（最高法院99年度台上字第1336號判決意旨參照）。
倘於契約成立時，就契約履行中有發生該當情事之可能性，為當事人所能預料者，當事人本得自行風險評估以作為是否締約及其給付內容（如材料、價金等）之考量，不得於契約成立後，始以該原可預料情事之實際發生，再依據情事變更原則，請求增減給付（最高法院107 年度台上字第755 號判決意旨參照）。
⒉查原告因系爭工程有290 天不計列工期，將履約保證連帶保
證書之有效期間從104 年10月22日4 次展延至105 年10月22日，額外支出履約保證展延費用共40,617元（各次展延之期間、費用詳如本院卷一120 頁附表二所載）等情，固為兩造所不爭執而堪認屬實（見本院卷三第39頁），惟系爭工程不計列工期之原因，乃①居民強烈反彈、②部分工程用地未取得、③數次配合變更設計程序未能辦理完竣致要徑作業不能進行，亦為兩造所是認（見本院卷三第38頁反面），原告雖主張上述3 原因均為簽約後之情事變更，非原告締約時所得預料，而有情事變更原則之適用，然系爭契約第13條已明訂：「契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於乙方者，乙方為完成契約標的所需增加之必要費用，得以契約變更增加契約價金：. . . . . . （二）民眾非理性之聚眾抗爭. . . . . . 」（見本院卷一第25頁），則遇居民強烈反彈抗爭，導致原告履約增加之必要費用，系爭契約已明定處理方式，揆諸前揭說明，原告自應循系爭契約第13條約定行使權利，而不得再根據情事變更原則，請求增減給付。另工程之變更設計乃工程實務所常見，締約後因變更設計而延長工期應為原告於訂約時所能預料，其本得自行評估風險以作為是否締約及其給付內容之考量，不得於契約成立後，再以該原可預料情事之發生，依情事變更原則，請求增加給付。原告並未舉證系爭工程4 次變更設計之發生及變動範圍，已逾兩造訂約時所認知之基礎或環境，致顯難有預見之可能，是其因變更設計展延工期所額外支出之履約保證費用，亦難認有民法第227 條之2 之適用。再依系爭契約第58條第2 項約明：系爭工程使用之土地由被告於開工前提供，該土地之使用如有任何糾紛，概由被告負責，其地上（下）物的清除，除契約另有規定外，亦由被告負責處理（見本院卷一第54-55 頁），可知系爭工程之工程用地未能取得，導致工期展延，乃可歸責於被告未依約履行，與情事變更原則為發生不可歸責於兩造當事人、無法預料之劇變有間，是原告就被告未依約履行而額外支出之履約保證費用，依民法第227 條之
2 訴請增加被告給付，亦難認有據。㈢原告請求估驗款遲延利息569,140 元，有無理由？⒈系爭契約第5 條第2 項明訂：「本契約如有未載明之付款期
限及審核程序者，悉依行政院主計處訂頒之『公款支付時限及處理應行注意事項』規定辦理」（見本院卷一第20頁），查系爭契約並未明訂原告提出請款發票後被告之付款期限，自應依系爭契約第5 條第2 項，適用「公款支付時限及處理應行注意事項」。又行政院主計處於92年2 月23日訂頒、98年12月9 日修正之「公款支付時限及處理應行注意事項」，固因政府採購法第73條之1 於105 年1 月6 日增訂，而經行政院於同日函令自105 年1 月8 日停止適用，惟系爭契約係於103 年8 月5 日簽訂，此觀系爭契約所載簽約日即明（見本院卷一第62頁），兩造簽約時既將當時有效之公款支付時限及處理應行注意事項援引為契約內容，則縱該注意事項嗣後經廢止，仍無礙該注意事項之規定為系爭契約內容之一部，兩造仍應受拘束。
⒉復按「各機關接到應（待）付款單據後，除遇天然災害之特
殊因素外，對公款支付之處理時限，依下列規定辦理：1.緊急事項，隨到隨辦。2.普通事項，不得超過5 日；前項第2款所稱日數，係指實際工作日，不包括例假日、特定假日及退請受款人補正之日數；每日以8 小時計算。」、「工程款項付款期限及審核程序，契約有規定者，應確實依契約規定辦理；契約未規定者，依下列規定辦理：（一）估驗計價者，各機關於廠商提出估驗計價表（單）後，至遲應於5 日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後5 日內付款。
」，廢止前公款支付時限及處理應行注意事項第2 點、第9點第1 項訂有明文（見本院卷一第122 、123 頁），準此，被告收到原告之請款單據後，應於5 個實際工作日內完成付款，始符合廢止前公款支付時限及處理應行注意事項第2 點、第9 點第1 項之規定。
⒊原告主張第三、四、六、七次估驗款之發票，係於附表二備
註欄所載開立發票日交予被告承辦人謝易達乙情，業據證人即原告公司負責請款及遞送發票之證人黃靖芸證述：送估驗請款資料給謝易達後，謝易達會以電話通知我沒問題可開發票，我再將備份的請款資料送會計室開發票，發票開好會通知我去拿，我再將發票送給謝易達，發票上記載的日期就是開發票的日期，開發票當天我就送給謝易達了，我都直接將發票拿給謝易達本人或他辦公室的其他同事代收等語明確（見本院卷三第35頁反面至37頁），被告雖質疑其證述之真實性，並否認發票開立日即為發票送達日，惟被告亦未能具體指明收受發票之日為何，本院徵諸被告承辦人謝易達收受發票後，所製作經被告機關內部審核並送交第三區養工處之第
三、四、六、七次估驗款請款資料，其中第三次估驗款之發票黏貼憑證用紙，其上所載製作日期為104 年7 月2 日（見本院卷三第6 頁），核與原告第三期估驗款之發票開立日期相符；又第四期估驗款之工程估驗審核查對表（見本院卷三第12頁），其上審查（承辦人員）林育宏簽名章旁所押日期
104 年9 月3 日，與原告第四期估驗款發票之開立日104 年
9 月2 日僅相差1 日，另第六次估驗款之工程估驗審核查對表（見本院卷三第18頁），其上會計室審查退件所押日期
105 年1 月15日，與原告第六次估驗款發票之開立日105 年
1 月14日相距僅1 日，足認證人黃靖芸之證述堪予採信，故原告主張上述估驗款發票係於開立日即送交予被告承辦人謝易達，應堪信為真。
⒋按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5 ﹪，民法第229 條第1 項、第233 條第1 項、第203 條亦有明文。原告提出第三、四、
六、七次估驗款發票之日如附表二所載之發票日，被告應於收到原告請款單據後5 個實際工作日內完成付款，均如前述，惟被告之實際付款即入帳日如附表二備註欄所示，亦為被告所不爭執（見本院卷三第39頁），被告之實際付款日均已逾上述付款期限，遲延日數各如附表二備註欄所示，且無法反證有不可歸責事由（詳下述），自應負遲延責任，故原告依民法第233 條第1 項，請求被告依各期估驗款遲延天數，按法定週年利率5 ﹪給付遲延利息共569,140 元，洵屬有據。
⒌被告雖辯稱係因第三區養工處突拒絕補助，導致被告須自籌
經費或等待補助款撥付，第六期估驗款之遲延給付不可歸責於被告云云，然被告就系爭工程之經費如何籌措，乃被告於締約前應自行考量、決定，其既決定以補助款為經費來源，本應承擔因故未能取得補助款，而無法依約付款之風險，自不因其財源之籌措生變，即得因此脫免遲延付款之責任。
⒍被告另辯稱兩造於105 年5 月27日曾就不足經費舉行協調會
議，會中原告公司經理陳豊仁已同意不再提出利息請求，足見兩造已達成和解，原告已拋棄遲延利息之請求云云，業據原告否認，而觀諸被告提出之105 年5 月27日系爭工程經費來源協調會議記錄（見本院卷二第197 頁），僅見「第六次估驗款第二期款將待公路總局三工處經費入庫後儘速辦理撥款」、「請原告儘速完成結算明細表送監造單位及被告審核」等會議結論，並無被告所稱代表原告出席之陳豊仁同意不請求利息之陳述或相關內容，且依證人陳豊仁證述：我有以原告公司工務部經理身分參加105 年5 月27日之協調會議，該次會議根本沒提到利息的問題，我也沒有提出。（問：依剛才證人謝易達說跟你電話聯絡的結果，還有工程慣例，你們有默契遲延利息不請求，有無意見？）我應該不會作這種不請求遲延利息的承諾。我印象中上開會議召開前，原告有行文給被告，要求已經延誤的第六次估驗款要儘速撥款，也有要求遲延利息。跟公務機關合作工程，為了避免打壞關係，通常我們只會行文作一次告知，再加一次電話告知來表達立場，不會一直催促，但當時我們內部沒有遲延利息不請求的意思，且決定要不要追討利息是負責人決定，不是我負責等語（見本院卷二第227 、228 、232 頁），及證人謝易達證稱：在開會中完全沒有提到利息的部分，在開會前我跟陳豊仁洽談時，都有認知要分3 次給付第六次估驗款，也都沒提到遲延利息，我認為我們雙方是有默契依照工程慣例不會請求遲延利息。（問：陳豊仁或其他原告公司人員在開會時有明確跟你說遲付的利息將來不請求或拋棄嗎？）不會跟我說，因為我們在開會過程完全沒有提到這一點，我印象中整個開會過程都沒有提到利息的問題等語（見本院卷二第225-
226 、229 頁），可知陳豊仁或原告之承辦人員從未於105年5 月27日協調會議，或其他洽談之時機向被告明示拋棄利息請求，再徵諸原告確有於105 年3 月24日發函予被告，文中表明被告已遲延支付第六期估驗款，原告將依法求償遲延付款利息等語，有該函文在卷可證（見本院卷一第251 頁），由原告尚發函催促被告付款，及言明將求償遲延利息之表現，自難認原告有拋棄利息請求之意，被告此部分辯解尚非可取。
㈣原告請求植栽撫育費用518,650元，有無理由？⒈系爭契約第45條第2 項明訂：「甲方（按：即被告）於必要
時，在不妨礙乙方（按：即原告）施工之原則下，得通知乙方就已完成之部分工程先行使用。但甲方之使用如致乙方遭受干擾或損害時，甲方應在雙方之協議下給予展延工期或賠償」（見本院卷一第46頁），被告於104 年10月16日召開系爭工程開放通行前履勘會議，亦做成會議結論「有關本工程相關主要設施與構造物先行開放使用後，已完成設施及植栽如遭破壞，將依契約第45條第2 項辦理，俾維護當地居民與用路人通行安全」，此有該次會議紀錄在卷可按（見本院卷一第146 頁），並為兩造所不爭執（見本院卷三第39頁），是原告已完成之植栽，如因配合被告先行使用而遭破壞，致原告受有損害，得依系爭契約第45條第2 項，請求被告賠償甚明。
⒉系爭工程在驗收前之105 年2 月6 日起，有配合年節假期先
行開放民眾使用，但未就先行開放之部分辦理先行驗收，為兩造所不爭執（見本院卷二第38頁反面），原告主張其已完成之植栽項目，因被告未辦理先行驗收，因而無法自先行使用同時起算為期1 年之保固撫育作業，遲至105 年10月14日完成驗收始起算1 年之撫育期，形同延長撫育期間8.28個月乙情，固非無據，惟其既主張依系爭契約第45條第2 項請求，卻對所受損害及損害金額全未舉證，僅謂：系爭契約就撫育費用之給付，係按植栽存活率及撫育期間計價，故先行使用期間之撫育費用賠償，亦應按原告延長撫育之期間，逕依契約所定價格計價即可，原告毋庸證明實際支出之費用或損害云云，本院審酌系爭契約第45條第2 項既明訂被告應賠償原告所受損害，可知係損害賠償之性質，自仍以有實際損害為賠償之要件，原告既怠於舉證證明其損害金額及範圍，本院無從認定其是否受有損害，其依系爭契約第45條，請求被告賠償518,650 元，即無理由。
㈤原告主張應改以104 年1 月之營造工程物價指數為基準辦理
物價調整，故原告應繳納之物價指數調整工程款僅31,152元，而請求被告返還溢算之267,391 元，有無理由？系爭契約第11條第1 項約定：「本工程於工程期間，如遇物價波動時，雙方同意依下列規定申請適用物價指數調整；其計算方式應依所附『高雄市政府工務局新建工程處營繕工程按物價指數波動調整工程費計價說明』辦理之。（一）工程進行期間，如遇物價波動時，得依（行政院）主計處公布之營造工程物價總指數就漲跌幅超過2.5 ﹪之部分，依本契約附錄1 之規定辦理調整工程款」（見本院卷一第24-25 頁），而附錄1 亦明訂物價指數調整之基期為開標月指數（見本院卷一第59頁），故被告依約以開標月即103 年7 月之營造工程物價指數為基準，辦理物價調整，乃符合兩造系爭契約條款，原告主張應改以復工之月份即104 年1 月為基準月，與契約不合，亦未提出其他法律上或契約上之依據，自無足採，故其據此主張被告溢扣物價指數調整工程款，受有不當得利而請求返還，即屬無據。
六、綜上所述，原告依系爭契約、第一次變更設計工程議定書、第233 條第1 項、公款支付時限及處理應行注意事項第9 條㈠㈡項，請求被告給付2,380,928 元（應付未付工程款1,811,788 元+ 估驗款遲延利息569,140 元＝2,380,928 元），及自起訴狀繕本送達翌日即106 年4 月26日（送達證書見本院卷一第180 頁）起至清償日止，按週年利率5 ﹪計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
七、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之，至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
八、兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 21 日
民事第三庭 法 官 陳筱雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
書記官 陳威志附表一┌──┬────────────────┬───────────┬───────┬──────┐│編號│工項名稱 │議定單價 │被告結算單價 │被告扣減金額││ │ │ │ │ │├──┼────────────────┼───────────┼───────┼──────┤│1 │貳. 一、25 │「新增項目新單價- 議價│每噸6282.42 元│913,532 元 ││ │「A 709 G r50 結構鋼料鍍鋅處理」│部分」 │ │ ││ │ │每噸9599.18元 │ │ │├──┼────────────────┼───────────┼───────┼──────┤│2 │貳. 六.18 │「新增項目新單價- 議價│一式266,760 元│502,240元 ││ │「新增橋樑吊裝用交通維持措施」 │部分」 │ │ ││ │ │一式計價769,000 元 │ │ │├──┼────────────────┼───────────┼───────┼──────┤│3 │參. 一、25 │「新增項目舊單價」 │以系爭契約所定│355,554元 ││ │「A 709 G r50 結構鋼料鍍鋅處理」│每噸2581.82 元。 │「A-709 G r50 │ ││ │ │ │結構鋼料」之「│ ││ │ │ │鋼料運費（單趟│ ││ │ │ │）」即每噸1290│ ││ │ │ │.91 元結算 │ │└──┴────────────────┴───────────┴───────┴──────┘附表二：工程款遲延給付利息┌───┬──────┬──┬──┬─────┬───────┐│項次 │工程款金額 │計息│年利│利息 │備註 ││ │ │天數│率 │ │ │├───┼──────┼──┼──┼─────┼───────┤│第三次│22,216,730元│41 │5﹪ │124,779元 │104.7.3.開發票││估驗款│ │ │ │ │（原證22）， ││ │ │ │ │ │104.8.20. 入帳││ │ │ │ │ │（原證23）共計││ │ │ │ │ │48天，扣減7 天││ │ │ │ │ │作業（實際作業││ │ │ │ │ │5 天及星期六、││ │ │ │ │ │日），計息天數││ │ │ │ │ │為41天 │├───┼──────┼──┼──┼─────┼───────┤│第四次│8,160,000元 │12 │5﹪ │13,414元 │104.9.2.開發票││估驗款│ │ │ │ │（原證24）， ││ │ │ │ │ │104.9.21. 入帳││ │ │ │ │ │（原證23），共││ │ │ │ │ │計19天，扣減7 ││ │ │ │ │ │天作業（實際作││ │ │ │ │ │業5 天及星期六││ │ │ │ │ │、日），計息天││ │ │ │ │ │數為12 天 │├───┼──────┼──┼──┼─────┼───────┤│第六次│5,664,265元 │89 │5﹪ │69,057元 │105.1.14. 開發││估驗款│ │ │ │ │票（原證27），││（估驗│ │ │ │ │105.4.19.入帳 ││金額為│ │ │ │ │（原證28），共││1624萬│ │ │ │ │計96天，扣減7 ││元，被│ │ │ │ │天作業（實際作││告分3 │ │ │ │ │業5 天及星期六││次入帳│ │ │ │ │、日），計息天││） │ │ │ │ │數為89天 ││ ├──────┼──┼──┼─────┼───────┤│ │4,016,415元 │151 │5﹪ │83,079元 │105.1.14. 開發││ │ │ │ │ │票（見原證27）││ │ │ │ │ │，105.6.20. 入││ │ │ │ │ │帳（見原證28）││ │ │ │ │ │，共計158 天，││ │ │ │ │ │扣減7 天作業（││ │ │ │ │ │實際作業5 天及││ │ │ │ │ │星期六、日），││ │ │ │ │ │計息天數為151 ││ │ │ │ │ │天 ││ ├──────┼──┼──┼─────┼───────┤│ │6,559,320元 │281 │5﹪ │252,489元 │105.1.14. 開發││ │ │ │ │ │票（原證27），││ │ │ │ │ │105.10.28.入帳││ │ │ │ │ │（原證29），共││ │ │ │ │ │計288 天，扣減││ │ │ │ │ │7 天作業（實際││ │ │ │ │ │作業5 天及星期││ │ │ │ │ │六、日），計息││ │ │ │ │ │天數為281天 │├───┼──────┼──┼──┼─────┼───────┤│第七次│4,270,000元 │45 │5﹪ │26,322元 │105.9.6.開發票││即末次│ │ │ │ │（原證30），10││估驗款│ │ │ │ │5.10.28.入帳（││ │ │ │ │ │原證29），與第││ │ │ │ │ │六期第3 筆款項││ │ │ │ │ │併同匯入，共計││ │ │ │ │ │52天，扣減7 天││ │ │ │ │ │作業（實際作業││ │ │ │ │ │5 天及星期六、││ │ │ │ │ │日），計息天數││ │ │ │ │ │為45天 │├───┴──────┴──┴──┴─────┴───────┤│ 合計569,140元 │└──────────────────────────────┘附表三：為辦理先行驗收增加之植栽撫育費用明細┌──┬───────────┬─────┬────┬────┬─────┬──────┐│編號│工程項目 │金額 │契約規定│延長撫育│求償金額 │備註 ││ │ │ │撫育期 │期 │ │ │├──┼───────────┼─────┼────┼────┼─────┼──────┤│ 1 │喬木撫育費 │7,596 元 │12月 │8.28月 │5,241 元 │7,596 元/12 ││ │ │ │ │ │ │月×8.28月 │├──┼───────────┼─────┼────┼────┼─────┼──────┤│ 2 │灌木撫育費 │238,536 元│12月 │8.28月 │164,590 元│238,536 元 ││ │ │ │ │ │元 │/12 月×8.28││ │ │ │ │ │ │月 │├──┼───────────┼─────┼────┼────┼─────┼──────┤│ 3 │草坪撫育費 │428,583 元│12月 │8.28月 │295,722 元│428,583 元 ││ │ │元 │ │ │ │/12 月×8.28││ │ │ │ │ │ │月 │├──┼───────────┴─────┴────┴────┴─────┼──────┤│小計│ 465,553元 │ │├──┼───────────┬─────┬────┬────┬─────┼──────┤│ 4 │營造工程綜合保險費 │2,328 元 │ │ │2,328 元 │ ││ │（編號1至3×0.5%） │ │ │ │ │ │├──┼───────────┼─────┼────┼────┼─────┼──────┤│ 5 │自主品質管制作業費 │2,793 元 │ │ │2,793 元 │ ││ │（編號1至3×0.6%） │ │ │ │ │ │├──┼───────────┼─────┼────┼────┼─────┼──────┤│ 6 │廠商管理及利潤 │23,278元 │ │ │23,278元 │ ││ │（編號1至3及5至7×5%）│ │ │ │ │ │├──┼───────────┼─────┼────┼────┼─────┼──────┤│ 7 │營業稅 │24,698元 │ │ │24,698元 │ ││ │（編號1至3及5至7×5%）│ │ │ │ │ │├──┼───────────┴─────┴────┴────┴─────┼──────┤│總計│ 518,650元 │ │└──┴─────────────────────────────────┴──────┘