臺灣高雄地方法院民事判決 106年度建字第8號原 告 瑞昶科技股份有限公司法定代理人 史麗芬訴訟代理人 林石猛律師
張宗琦律師陳奕安律師被 告 臺灣港務股份有限公司高雄港務分公司法定代理人 陳劭良訴訟代理人 王伊忱律師
鄭美玲律師蕭乙萱律師上列當事人間請求返還履約保證金等事件，本院於民國106 年10月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣肆佰陸拾貳萬壹仟柒佰貳拾壹元，及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一、其餘由原告負擔。
本判決原告於原告以新臺幣壹佰伍拾肆萬壹仟元或同額之中華郵政股份有限公司或臺灣銀行定期存單供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆佰陸拾貳萬壹仟柒佰貳拾壹元供擔保後得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、被告法代於審理中先變更為張國明、之後再變更為張劭良，先後於審理中聲明承受訴訟，並無不合( 審建卷第597 頁、卷一第29頁) ；另原告聲請輔佐人到場( 卷一第195 頁) ，惟本件主要係法律爭議，事實並無不明，亦無必由輔佐人到庭之必要，況該輔佐人已於高等行政法院到庭作證，本院認無許可訴訟代理人偕同輔佐人到場之必要，亦併為說明。
二、原告主張：㈠原告於103年8月7日標得被告所辦理「南星土地開發計畫污
水處理廠新建工程」（下稱系爭工程）採購案，兩造於103年8月27日簽訂工程採購約，契約總價金新臺幣(下同)219,800,000元(含營業稅)，約定實作實算，原告於103年9月19日檢送開工報告。
㈡原告於得標後方取得三件地層性質報告( 即台興地質鑽探調
查報告，原證3 即審建卷第49-74 頁、萬鼎場址轉爐石地層回脹性調查報告，原證11即審建卷第113-123 頁、華光爐石碴浸水膨脹試驗報告，原證5 即審建卷第77-78 頁，卷一第
205 頁) ，始得知場址地層之標準貫入試驗N 值高達36% 之試驗值大於73%(審建卷第319 頁更正) 、平均值達85，地質屬「極緊密」，與契約施工說明書特別條款11.1項之記載，差異極大。之後多次向被告提出「在未釐清地質疑義前不應貿然施工」之請求，原告認應澄清場址地層鑽探報告與轉爐石碴回填層回脹風險疑義並重計工期，被告均未同意；原告因而於103 年10月1 日以（103 ）昶環字第1420020 號函通知被告依兩造工程採購契約第21條第( 七) 項約定解除或終止契約，並請求發還履約保證金與賠償已支出之工程費用。㈢被告召開103 年10月16日施工協調會要求原告儘速進場施工
，原告提出委託大域工程顧問有限公司（下稱大域公司）完成「臺灣港務股份有限公司高雄港務分公司南星土地開發計畫污水處理廠新建工程地質特性對基礎施工及功能影響說明」，以說明系爭工地現場地層為極緊密回填層，不適合採用原約定之工法，另因含轉爐石碴為回填材料具有回脹性而產生對結構安全之不良影響；被告表示已進行相關試驗，並於會後提供萬鼎公司於101 年6 月完成之「南星土地開發計畫公共設施興建工程設計及監造委託技術服務工作：地質鑽探成果報告書」，而報告書第64頁結論明載「本基址轉爐石地層後續仍存在回脹風險」，亦證明系爭工地地層含轉爐石仍存在回脹風險。原告多次表示系爭工程設計之基礎工程施工方法不適宜施作在本場址之爐石碴回填層，且鑽探報告深度未達所設計植入樁打設深度，不符合「建築物基礎構造設計規範」之要求，日後將無法獲得主管機關核發施工許可，然均未獲被告具體回應。
㈣原告另於103年10月22日、同月27日函請被告同意實施補充
調查而未獲同意。被告以103年10月20日高港新工字第1033333126號函表達「原告尚未完成開工申報，即構成遲延履約」之立場，要求原告儘速施工。原告再於103年10月31日以
（103）昶環字第1420025號函，依民法第231條第1項及第
254 條規定解除兩造契約( 併主張該函文有引用民法第226條第1 項不履行之損害賠償，及依民法第256 條解除契約，卷二第1 項) ；並於103 年11月20日以（103 ）昶環字第1420027 號函請求返還履約保證金及支付履約費用；被告於
103 年12月3 日高港採購字第1033222388號函，以「無正當理由不履行契約」為由，依契約第21條第1 項第8 款終止兩造契約。
㈤依工程慣例及誠信原則、政府採購法第29條第3 項規定及兩
造契約第21條第12款約定，及契約附件建築物結構鋼筋混凝土標準圖一般說明陸基礎工程第2 點之約定；被告未於招標文件揭露本場址回填層有「地質屬極緊密」與「具有回脹風險」兩種特殊地質條件，並故意隱匿三件地層性質報告( 即地質鑽探調查報告、場址轉爐石地層回脹性調查報告、爐石碴浸水膨脹試驗報告，卷一第205 頁) 使原告無法正確選擇施工機具工法，被告應在原告進場前即釐清疑義並依上開契約基礎工程第2 點約定請設計監造處理，以盡善良管人注意義務，被告要求原告應先申報開工並進駐工地，無法律與契約依據，並構成拒絕給付，被告明示拒絕給付時，已屬給付不能，原告上開103 年10月31日以（103 ）昶環字第142002
5 號函表示依民法第226 條給付不能規定，主張不履行損害賠償及依民法第256 條解除契約( 卷二第2 頁) 即為合法。
㈥被告拒不履行協力義務，卻要求原告立即進場施工，原告自
得依民法第507條第2項規定解除契約，並請求被告賠償原告為履行本工程契約已支付之費用1,808,131元；縱認非被告之協力義務，被告亦有提供詳細地質資料與正確無誤之施工設計圖之附隨義務，若被告所提供資料已達無法使原告完成工程之程度時，被告即構成不完全給付，原告自得請求損害賠償與行使契約解除權，原告得依兩造契約第21條第12項約定解除契約；被告不履行附隨義務致無法達成符合公共安全、具有良善品質，及足以達成公益目的之污水處理廠之契約目的，且嚴重損及原告財產法益，原告亦得依民法第227條第1項、第254條規定解除契約。
㈦被告於103年9月17日施工前協調會同意檢驗爐石膨脹率並以
被告工程管理費支付檢驗費用，惟事後未履行，又拒絕原告自費辦理補充調查，致原告縱使完成工作仍難以符合債之本旨。解除契約非可歸責於原告，且別無他法之最後手段而有解除契約之必要性；原告得依兩造契約第14條第2項之約定，請求被告返還履約保證金21,980,000元本息及依第21條第7項準用同條第6項第2款約定，民法第231條規定，請求被告給付原告為履行契約已支付之費用1,808,131元。㈧原告既已合法解除契約，被告保有原告交付之履約保證金即
無法律上之原因，致原告受有21,980,000元之損害，原告得依民法第179條規定，被告應返還不當得利21,980,000元。
爰依兩造工程採購契約第14條第2項、第21條第7項準用同條第6項第2款、第12項，民法第179條、第227條第1項、第2項、第231 條、第254 條、第256 條、第259 條、第507 條第
2 項及民法誠信原則等規定而為請求。聲明：㈠被告應給付原告23,788,131元( 卷三第10頁筆錄)，及其中21,980,000元自103 年10月31日原告解除契約函送達翌日起、其餘1,808,131 元自105 年10月26日民事訴之變更暨準備狀繕本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息。㈡願以中華郵政股份有限公司或臺灣銀行定存單或現金供擔保，請准宣告假執行。( 審卷第315 頁變更、卷一第303 頁言詞辯論筆錄、卷三第10頁筆錄)
三、被告則以：㈠被告於103年9月15日通知原告開工後，即於103年9月17日召
開施工協調會，會中原告對艾奕康公司委託台興公司/魏智明大地技師事務所所做之鑽探作業成果報告，其鑽探深度與系爭工程契約設計規範所要求之深度不符、回填爐石渣膨脹率不符合設計條件等提出疑義，被告除請艾奕康公司為原告澄清釋疑或補充說明外，並願會同原告及被告單位在施工基地取樣送驗檢測爐石渣膨脹率，且就試驗之結果檢討設計條件及提出因應措施，並同意費用由被告負擔。惟原告於103年9月25日以（103）昶環字第1420016號函請艾奕康公司同意自開工日期至釐清前述爭議之期間不計工期，並於103年10月1日以（103）昶環字第1420020號函以契約單價編列過低、爐石渣回脹影響保固、鑽探報告未併招標文件公告及預期產生遠高於履約保證金之虧損等理由，解除或終止契約並請求提前返還履約保證金。
㈡本件工程縱有如原告所述地質疑義，原告亦得依依兩造採購
契約第20條第1款、第7條第2項第1款第2目及第3項等約定，要求展延工期、增加工程款或變更設計等調整契約內容，不至造成原告無法履約，惟原告簽約後僅經過一次施工討論會議，即於103年10月1日解除或終止契約，且拒絕配合提供相關資料或到場會同檢測，原告主張均為事後卸責。
㈢被告為使工程能如期完成，再次於103年10月16日召開施工
協調會，會中請艾奕康公司就原告所提疑義回覆，並請原告先行依約辦理開工，及於103年10月20日下午4時回覆是否同意履約，並依約於被告通知之期限內辦理開工，立即進場施工，否則將依契約第21條規定，通知原告終止契約，並不發還履約保證金，惟原告並未於上開期限內回覆是否同意履約。被告於103年10月20日以高港新工字第103333126號第一次發函催告原告辦理開工相關事宜並依約進場施工，經原告總經理何忠賢於103年10月21日口頭回覆不履約施工之意思表示。
㈣原告分別於103年10月22日、27日發函以上開爐石渣回脹影
響保固、鑽探報告未併招標文件公告等問題及請求另定開工日期外，且未出席艾奕康公司於103年10月22日召開之工程協調暨進度會議，再於103年10月31日以（103）昶環字第1420025號函第二次通知被告解除兩造契約，同日被告仍為求工程順利進行，再次函請原告進場施工；惟經被告及艾奕康公司屢催，原告仍拒不依約履行，自開工日起多項開工前置作業及應辦事項均未完成，人員、機具等亦未進駐履約施工，已嚴重影響被告就本件工程之建置及營運計畫期程；被告乃以103年12月3日以高港採購字第1033222388號函依契約第21條第㈠款第8目無正當理由而不履行契約者之規定，通知原告終止兩造工程採購契約，並依同條第㈣款規定不予發還履約保證金；另於103年12月22日以高港採購字第1033222414號函通知原告，擬依政府採購法第101條第1項第12款規定，將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報。
㈤原告以104年1月8日（104）昶環字第1420029號函提起異議
，被告於104年1月23日以高港採購字第1043221082號函通知前述刊登政府採購公報之處分並無不妥而駁回原告之異議，原告於104年2月向行政院公共工程委員會提起申訴，於審理過程中，兩造於104年4月14日之申訴審議第一次預審會議同意預審委員建議，以「本案招標文件載述基地地層狀況與鑽探報告及現地地層狀況是否有重大差異，足以影響廠商無法進場施工」為主要爭點及待證事實送交中華民國大地工程技師公會（下稱大地技師公會）鑑定，鑑定費用由原告負擔，且為避免影響被告工程進度，原告應於會後儘速申請鑑定，並至遲於1個半月內完成鑑定，惟原告遲至104年5月26日始向大地技師公會申請鑑定，嗣鑑定單位於104年6月4日完成現場初勘、7月3日就鑽探調查進場施工、7月11日完成現場施工，並於9月2日完成鑑定報告書，依該鑑定報告所載，就地層分布與回填層分布厚度，與鑽探報告（台興公司，民國102年9月）地層狀況並無重大差異。且回填層組成成分，與招標文件特別條款第11項及鑽探報告描述之地層主要組成成分大致相符，並經行政院公共工程委員會（下稱工程會）於105年5月13日以訴0000000號採購申訴審議判斷書駁回原告之申訴在案。
㈥本件工程施工場址之地質確與招標文件相同，工程公開招標
文件之「建築物結構鋼筋混凝土標準圖一般說明」第柒點開挖注意事項1.，業已載明開挖前應先確定工址土層分布及地下水狀況，並確認與設計用地質調查報告書比對是否相符，可向被告或艾奕康公司洽詢場址之地質調查報告，如有疑義應洽監造人和設計人處理；被告並於公告招標文件「施工說明書特別條款」第11.1揭示，依地質鑽探成果報告書調查系爭工程場址之地質主要係回填爐石渣，是被告已於招標程序充分公開必要之資訊。原告於投標前未曾依公開招標文件之說明及政府採購法第41條規定，以書面請求被告對爐石渣膨脹率是否影響施工品質為釋疑，亦未請求被告提供地質鑽探或爐石渣膨脹率報告等相關資料，被告並無主動提供該等資料之義務，系爭工程招標程序並無瑕疵，係原告疏未於投標前考量地質特性，又於召開協調會後拒絕配合提供相關資料辦理開工並到場會同檢驗。
㈦系爭工程施工場址回填爐石渣膨脹率符合CNS15358，A1080
規定，且工程設計已參考地質鑽探報告，並無原告所稱因地質及爐石渣回脹問題致無法履行等情事；縱認工程施工場址有原告臆測之地質疑義，惟契約中已明定相關調整機制，原告可透過展延工期、增加工程款、變更設計等方式調整契約內容，並無原告無法履約情事，原告逕行拒絕開工，洵屬無據。
㈧原告自工程預定開工日（即103年9月22日）即未進場施作，
至契約終止日之同年12月3日已達72日，以本件工程主體工項之履約期限405日曆天為基礎，換算遲延履約日數70日，原告履約進度落後17.78﹪。被告分別於同年10月20日、31日發函通知辦理開工程序並進場履約施作未經回復，原告於103年10月1日即已欠缺履約誠意，原告既未依約進場施工，被告得依契約第21條第1款第8目約定終止契約，並依同條第4款約定不發還履約保證金。又系爭工程被告於103年12月3日終止契約後即重新公告，由訴外人園泰營造有限公司得標並依限完工，是工程並無原告所稱無法施工情事，原告請求為無理由等語。
聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項及本件爭點：(卷三第10-12頁筆錄)不爭執事項：
㈠被告辦理南星土地開發計畫污水處理廠新建工程採購案，由
原告於103 年8 月7 日得標，兩造並在103 年8 月27日簽訂工程採購契約，契約總價金219,800,000 元( 含營業稅) ，採實作實算，有工程採購契約可參( 審建卷第331-388 頁)。依契約約定之應開工日為103 年9 月22日( 審建卷第435頁、建卷第306 頁筆錄) 。
㈡被告委託萬鼎工程服務股份有限公司進行南星土地開發計畫
之地質鑽探及爐石渣回脹等試驗，並於101 年6 月間提出「地質鑽探成果報告」( 審建卷第423 頁、第113-123 頁) 。
系爭工程之設計監造艾奕康公司另委請台興工程有限公司為地質鑽探，並提出「委託技術務場址鑽探作業成果報告」(審建卷第571 頁、423 頁、第49-74 頁、卷三第4頁) 。
㈢訴外人瑞鋒營造有限公司另委託華光工程顧問股份有限公司
於102 年6 月17日採樣純爐石為浸水膨脹試驗7 天平均值為
4.48% ，有試驗報告可參( 審建卷第77-78 頁、卷三第4頁)。
㈣兩造於開工前103 年9 月17日召開施工前協調會，原告提出
工址基地內爐石渣之膨脹性是否符合設計條件之疑義，建議進行建物○○○區○道路底層粒料的浸水膨脹試驗( 審建卷第79-97 頁) ，會議結論請監造單位會同原告及被告採樣送驗，就試驗結果檢討設計條件及因應措施，採樣試驗費用被告並表示願負擔( 審建卷第443-450 頁，卷三第4 頁) 。
㈤原告於103 年9 月25日函文被告要求上開疑義嚴重影響原告
基礎工程之施作，要求被告同意自開工日至釐清期間不計工期，有原告( 103)昶環字第1420016 號函可參( 審建卷第451-453 頁) 。原告另於103 年10月1 日以( 103)昶環字第1420020 號函文表示因有歸責於被告之事由，依兩造工程採購契約第21條( 七) 約定為終止或解除兩造系爭採購契約之意思表示，並請求被告發還履約保證金( 審建卷第105-108頁) 。
㈥被告於103 年10月16日召開施工協調會議，會中由監造艾奕
康公司為釋疑並說明經5 次公開招標，原告如認有影響投標報價時應於開標前請招標機關釋疑，且南星計畫已有多家廠商施工未遭遇相關問題；並請原告在103 年10月20日前回覆是否同意履約及依約定期限辦理開工( 審建卷第129-136 頁、第469-475頁) 。
㈦原告於103 年10月22日、103 年10月27日各再以（103)昶環
字第1420022 號、第0000000 號函請被告同意待釐清疑義與相關因應處理後再另訂開工起算日期( 審建卷第137-140 頁) 。並另再於103 年10月31日以( 103)昶環字第1420025 號函表示曾於103 年10月1 日為解除契約之意，並再依民法第
226 條第1 項、第256 條規定解除兩造間工程採購契約( 審建卷第145-147 頁) 。又於103 年11月20日以( 103)昶環字第1420027 號函表示已循公共工程委員會爭議處理途徑訴請被告返還履約保證金及履約所生費用( 審建卷第149-150 頁) 。
㈧被告則在103年9月15日以高港新工字第1033332917號請原告
依約辦理開工(審建卷第143-144頁)；103年10月20日以高港新工字第1033333126號函請原告辦理開工並進場履約施工(審建卷第141-142 頁) ；另於103 年12月3 日以高港採購字第1033222388號函依兩造工程採購契約第21條第( 一) 第8目約定表示終止與原告間工程採購契約。被告另在103 年12月22日以高港採購字第1033222414號函文通知原告將依政府採購法第101 條第1 項第12款規定刊登採購公報( 審建卷第477-479 頁) ；原告則在104 年1 月8 日以( 104)昶環字第1420029 號函提出異議( 審建卷第481-487 頁) 。被告又於
104 年1 月23日以高港採購字第1043221082號函說明處理結果(審建卷第489-497頁)。
㈨兩造於104 年2 月向行政院公共工程委員會提起審議申訴，
審理中依預審委員建議，由原告在104 年5 月26日向大地技師公會申請鑑定，在104 年9 月11日提出鑑定報告書，有該會南星土地開發計畫污水處理廠新建工程地質特性履約爭議鑑定報告書結論可參( 審建卷第499-501 頁) 。
㈩行政院公共工程委員會於105 年5 月13日以訴字第1040068
號為採購申訴審議判斷書駁回原告之申請請求( 審建卷第503-563 頁) 。原告不服提起行政訴訟，經高雄高等行政法院於106 年4 月26日以105 年訴字第288 號判決駁回原告之訴( 卷二第197-228 頁) 。
本件爭點：
㈠原告主張被告未於招標文件揭露( 即台興地質鑽探調查報告
，原證3 即審建卷第49-74 頁、萬鼎場址轉爐石地層回脹性調查報告，原證11即審建卷第113-123 頁、華光爐石碴浸水膨脹試驗報告，原證5 即審建卷第77-78 頁) 等三件地層性質報告，係故意隱匿，並使原告無法於投標前知悉系爭工地場址回填層有「地質屬極緊密」與「具有回脹風險」兩種特殊地質條件，使原告陷於錯誤而投標，所為違反政府採購法第29條第1 項、第3 項之義務規範，並違反民法第148 條第
2 項之誠信原則及及政府採購法第6 條維護公利益與公平合理原則，有無理由。原告主張依兩造契約第21條第12款，民法第254 條、第507 條第2 項規定解除契約，有無理由。(卷三第25頁背面、第48頁)㈡原告主張被告上開故意隱匿行為，使原告無法正確選擇施工
機具工法，又拒不在原告進場前即釐清疑義並依上開契約基礎工程第2 點約定請設計監造處理，所為違反定作人協力義務及應盡之善良管理人注意義務，屬不完全給付，並於被告明示拒絕給付時構成給付不能，有無理由。
㈢原告主張被告有於招標時即提出上開三件地層性質報告之義
務，被告僅提出特別條款11.1之陳述記載，無法達於使原告於招標前即可知上開三件地層性質報告所顯示之系爭工地地場址地質特性，有無理由。
㈣原告於103 年10月31日( 審建卷第145-147 頁) 所為解除契約之意思表示，是否生合法解除兩造承攬契約之效力。
㈤被告於103 年12月3 日依兩造契約第21條第1 項第8 款「無
正當理由而不履行契約者」約定所為終止兩造間工程採購契約之意思表示，是否生合法終止契約之效力。( 卷三第25頁背面)㈥被告並依契約第21條第4 項約定不發還履約保證金，被告終
止如有理由時，依該項約定，被告得扣除履約保證，如得扣除時被告得扣除之「一切費用及所受損害」( 審建卷第370頁) 為多少，應發還予原告之履約保證金數額為何。
㈦原告依兩造工程採購契約第14條第2 項約定及民法第259 條規定，請求被告返還履約保證金21,980,000元，有無理由。
㈧原告依兩造工程採購契約第21條第7 項準用同條第6 項第2
款約定，及民法第231 條、第507 條第2 項、第227 條第2項規定，請求被告給付原告已支付之履約工程費用1,808,13
1 元，有無理由。㈨原告主張於103 年10月31日所為解除契約併依民法第256 條
為解除之意思，及依民法第226 條規定請求被告賠償損害，有無理由。
四、原告主張被告未於招標文件揭露( 即台興地質鑽探調查報告，原證3 即審建卷第49-74 頁、萬鼎場址轉爐石地層回脹性調查報告，原證11即審建卷第113-123 頁、華光爐石碴浸水膨脹試驗報告，原證5 即審建卷第77-78 頁) 等三件地層性質報告，係故意隱匿，並使原告無法於投標前知悉系爭工地場址回填層有「地質屬極緊密」與「具有回脹風險」兩種特殊地質條件，使原告陷於錯誤而投標，所為違反政府採購法第29條第1 項、第3 項之義務規範，並違反民法第148 條第
2 項之誠信原則及政府採購法第6 條維護公利益與公平合理原則，有無理由。原告主張依兩造契約第21條第12款，民法第254 條、第507 條第2 項規定解除契約，有無理由。( 卷三第25頁背面、第48頁)㈠按「機關辦理公告金額以上之採購，應依功能或效益訂定招
標文件。其有國際標準或國家標準者，應從其規定。機關所擬定、採用或適用之技術規格，其所標示之擬採購產品或服務之特性，諸如品質、性能、安全、尺寸、符號、術語、包裝、標誌及標示或生產程序、方法及評估之程序，在目的及效果上均不得限制競爭。招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者，不在此限。」「公開招標之招標文件及選擇性招標之預先辦理資格審查文件，應自公告日起至截止投標日或收件日止，公開發給、發售及郵遞方式辦理。第一項文件內容，應包括投標廠商提交投標書所需之一切必要資料」政府採購法第26條，第29條第1 、3 項分別定有明文。是招標文件內容應包括投標廠商提交投標書所需之一切必要資料，如：投標須知、投標標價清單、投標廠商聲明書、契約草案、採購規範、押標金及保證金格式等。一般而言，招標文件會隨採購性質不同而有所差異，採購機關應視案件性質備妥所需之相關文件，如依其採購目的及其採購功能或效益之需求訂定招標文件，且合於正當理由，即符合該規定。是依上開條文意旨解釋，依立法理由可知前者目的在於避免招標文件因不法因素訂定不當流於綁標妨礙競爭、後者則在於避免機關取巧妨礙廠商參與競爭及使廠商利於參與投標；並未明文規定機關辦理公開招標之文件應提供何等文件或達於何程度之具體內容方符合文件所需具備之要件，原告主張被告應在招標文件揭露三件地層性質報告文件，已無理由。
㈡又被告抗辯在101 年委請專業廠商萬鼎工程服務股份有限公
司（下稱萬鼎公司）進行「地質鑽探成果報告書」，完土地開發計晝之地質鑽探及爐石渣回脹等相關試驗( 即原證11)，且本件工程係委請具有專業能力之工程顧問艾奕康公司進行設計及監造作業，被告並將萬鼎公司之成果告書提供予艾奕康公司做為設計階段之參考資料，艾爽康公司再委請台興工程有限公司魏智明大地技師事務所進行委託技術服務場址鑽探作業成果報告之事實，經被告提出南星土地開發計畫污水處理廠新建工程規劃設計及監造工作委託技術服務場址鑽探作業成果報告為證( 審建卷第571-573 頁、第423 頁) ，原告亦未爭執原告主張應於招標文件中揭露文件其中之場址鑽探作業成果報告即為上開文件( 卷三第13頁筆錄) ；被告就本件採購案既已委託專業設計監造公司負責設計規劃並製作招標文件，規劃設計公司基於專業而於公告招標文件中之施工說明書特別條款第11.1中已揭示「依據『南星土地開發計晝污水處理廠新建工程』地質鑽探成果報告書，本基地調查深度範圍內主要為回填爐石渣、磚石、粉質細砂、粉質黏土及砂質粉土交錯沉積，承包商應於開挖回填、臨時擂土設施打設、基樁打設及施工時，慎選施工機具，以達工程需求，承包商不得要求相關衍生之費用。」( 審建卷第76頁、卷一第43頁) ，亦足認已經專業規劃設計公司評估判定依本件採購目的及功能或效益之需求訂定上開招標文件內容；且上開特別條款已明確記載地層內有爐石渣之成份在內，難認有何違反上開政府採購法規範招標文件應為記載或說明，原告主張並無理由。
㈢再者，就上開說明是否與現場地層狀況或台興公司報告書存
有重大差異，於申訴審議期間兩造已合意委託技師公會，就「招標文件載述基地地層狀況與鑽探報告（即台興公司報告書）及現地地層狀況，是否有重大差異，足以影響廒商無法進場施工。」事項為鑑定，該鑑定報告結論為：「1.依據本次鐘定鑽孔鑽探成杲，鑽孔地層由上而下分別為回填層、粉土質細砂層、粉土質黏土層及粉土質細砂層，回填層分布深度15.0至15.5公尺、分布結束高程EL .-6.57m～EL .-7.28m，平均厚度約?15.2 公尺；就地層分布及回填層分布厚度，與鑽探報告（台興公司報告書）地層狀況並無重大差異。2.鑑定鑽孔回填層主要成份為粉土質砂夾爐石、礫石、磚塊、磁磚、鋼筋混凝土、混凝土塊、木頭、瀝青及塑膠、尼龍、破布、錶帶等雜物，就回填層組成成分，與招標文件特別條款第11項及鑽探報告描述之地層主要組成成分大致相符；惟招標文件特別條款第11項，未特別提及鑑定鑽孔鑽獲之鋼筋混凝土、混凝土塊、木塊及塑膠。‧‧.4. 依據鑑定鑽孔回填層全取樣結果，於回填層中鑽獲之鋼筋混凝土，其長度最長達約70.5公分；依工程實務研判，此回填層所夾之鋼筋混凝土，不排除可能對於鋼鈑樁打設或植入式基樁於螺旋鑽引孔施工時造成干擾或影響。5.依據招標文件特別條款第11項之內容，其對於基地地層狀況係概要之描述，雖未述及地層標準貫入試驗N 值及鑑定鑽孔鑽獲之鋼筋混凝土等，惟仍礙難稱為招標文件特別條款與鑽探報告或現地狀況存在重大差異，因此亦無是否影響廒商進場施工之議‧‧‧。」等認定，有高雄高等行政法院105 年訴字第288 號判決可參( 卷二第223 頁) ，該判決並認定「技師公會鑑定報告已認定施工說明書特別條款第11.1所載地質狀況與現地地層及台興公司報告書之地質狀況並無重大差異，縱使鑑定報告中有述及鑑定鑽孔鑽獲鋼筋混凝土，長度達70.5公分，不排除可能對於鋼鈑樁打設或植入式基樁於螺旋鑽引孔施工時造成干擾或影響、招標文件特別條款第11.1未特別提及鑑定鑽孔鑽獲之鋼筋混凝土、混凝土塊、回填層緊密程度普遍達極緊密，就施工廠商對鋼鈑樁打設及植入式基樁施工機具之選擇將有所影響等原告認為對其有利之論述，惟上開差異依鑑定報告認為並未達重大致原告無法進場施工之程度，故鑑定報告始作成招標文件載述基地地層狀況與台興公司報告書及現地地層狀況，並無重大差異之結論。至原告另提出華光公司報告指出爐石渣之7 天浸水膨脹量高達4.48% 、萬鼎公司報告書記載
3 個試體f-CaO 檢測結杲均含有f-Ca0 ，顯示本基地轉爐石地層後續仍存在回脹風險。依萬鼎公司報告書鑽探孔位及現場試驗佈設平面圖所示，本件系爭污水處理廠係位於第1 期範圍中油外海油管左方，即該報告書第63頁圖4.20f-CaO 化學成分檢測點位示意圖第1 區，惟該f-Ca0之3 個取樣點（B-01、B-02、B-03) 均未在系爭污水處理廠之施工場區內，則原告執該3 個取樣點之檢測結杲質疑系爭場址地層存在回脹風險，即屬有疑。且萬鼎公司報告書第60頁之結論亦載明：【A 、依據第1 及第2 區明挖結杲顯示，本基址回填層組成成份非常複雜不均勻，並非早純由爐石組成，熱水灌注後需穿越包最轉爐石之黏土層，熱水滲透穿越黏土時產生溫降現象，且黏土屬高壓縮性土壤，可提供較大之壓縮空間供轉爐石進行回脹，致地盤回脹量不明顯。】等語，表明南星計晝區第1 區（系爭污水處理廠所在場址）及第2 區之爐石回脹量不明顯，故原告執上開報告書作為系爭場址之地質有回脹風險之依據，難認可採。又上開結論亦說明系爭場址回填層組成成份非常複雜不均勻，並非單純由爐石組成，原告引述與系爭場址地質不同之純爐石進水膨脹率試驗結杲（即華光公司報告）作為依據，亦難採信。原告亦無法證明上開系爭場址所存在之異樣地質與招標文件所載基地地層狀況間存在之差異，足以影響原告致無法進場施工之程度，故縱使上開差異確實會對原告施工上造成影響，惟依上開說明，原告應循系爭契約約定之調整機制解決，非可因而拒絕進場施工，堪可認定。」等亦均有上開高雄高等行政法院之判決可參( 卷二第223-224 頁) ；按政府採購法規定既採「雙階理論」，即以雙方當事人是否已進入訂約程序，決定應循行政爭訟或民事訴訟程序謀求救濟，若為訂約前之爭議者，則屬公法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟，至於訂約後所生之爭議，因其性質係機關立於私法主體地位所從事之私法行為，屬私權爭議範疇；本件兩造雖已訂約而成為私法爭議事件，然就招標階段招標文件爭議之解釋，既經行政法院依公法程序判決認定原告主張為無理由，本院認無由再為不同解釋。
是原告上開主張亦無理由。
㈣況政府採購法第41條規定「廠商對招標文件內容有疑義者，
應於招標文件規定之日期前，以書面向招標機關請求釋疑。機關對前項疑義之處理結果，應於招標文件規定之日期前，以書面答復請求釋疑之廠商，必要時得公告之；其涉及變更或補充招標文件內容者，除選擇性招標之規格標與價格標及限制性招標得以書面通知各廠商外，應另行公告，並視需要延長等標期。機關自行變更或補充招標文件內容者，亦同。」，已明文規定應提供廠商請求釋疑之機會，並嚴格規定關係變更招標文件內容時之法定程序；本件工程採購案被告前已經過5 次公開招標，均揭示同上施工說明書特別條款第11.1之招標文件，而原告在上開行政法院105 年訴字第288 號審理中亦提出言詞辯論狀自陳「原告曾參與第6 次投標，惟該次投標因參加廠商數不足而流標，原告再於2 週後之第7次招標時得標」( 卷二第140 頁即原證59) ，亦足認原告於參與投標之前已有相當時間可了解上開招標文件之內容及地質特性，如認為確實有何不能履約之重大疑義存在，自應於參與投標前依上開政府採購法第41條規定，請求被告釋疑或放棄投標，原告因疏未注意系爭廠址地質特性而參與投標並於得標後發現可能有無法履約之爭議，為可歸責於原告之事由，原告在訂約後方以被告未提供三件地層性質報告係故意隱匿，使原告無法於投標前知悉系爭工地場址回填層有「地質屬極緊密」與「具有回脹風險」兩種特殊地質條件，使原告陷於錯誤而投標之主張並無理由。
㈤退步言之，本件原告縱然確實認為有上開履約疑義存在，被
告已於103 年9 月17日召開施工前協調會，會中結論三已載明「為瞭解工址基地內爐石渣之膨脹性是否符合設計條件，請設計監造單位艾奕康公司會同施工廠商及本分公司承辦單位取樣送驗撿測爐石膨脹率，試驗結果請設計單位( 艾奕康公司) 辦理檢討設計條件檢核及因應措施，檢測費用由本分公司該工程管理費用支應。」有該次會議紀錄可證( 審建卷第443-444 頁) ；被告另在103 年9 月15日以新港新工字第103333917 號函文要求原告依兩造工程採購契約第7 條㈠約定在文到七日內辦理開工，並於開工前辦妥契約約定之保險等相關事宜，有被告上開函文可參( 詳證物卷第297 頁) ，原告雖提出相關開工前職工名冊、放樣會勘等函文( 證物卷第298-310 頁) ，惟亦在103 年9 月19日即以( 103)昶環字第1420010 號函文檢送開報告及申請辦理停工( 證物卷第
311 頁) 、再於103 年9 月25日以( 103)昶環字第1420015號函提出不計工期天數，主張自開工日( 103 年9 月22日)至未指定工區地界前，應不計入本工程工期( 證物卷第322頁) ，而監造艾奕康公司則在103 年9 月26日行文要求原告補正提送材料設備送審及審查意見修正( 證物卷第329 頁、第332 頁) ，原告並未為補正，而即在103 年10月1 日以(103)昶環字第1420020 號函向被告表示依兩造工程採購契約第21條第( 七) 項、第4 條第( 十) 項第6 與8 款、第22條及政府採購法第十一條、第四十六條規定終止或解除與被告間系爭採購契約關係，並請求被告發還履約保證金，亦有原告上開函文可證( 證物卷第338-340 頁) ，距兩造所召開之開工協調會時間，相距僅13日，以本件承攬工程契約採購價金總額高達219,800,000 元之鉅( 證物卷第11頁背面契約)，原告未就上開契約疑點於先行開工後，再依開工協調會結論辦理採樣送驗之程序，即率予發函表示解除或終止與被告間本件工程採購契約關係，可見原告當時已無履約誠意在先甚明；難認被告有何違反民法第148 條第2 項之誠信原則及政府採購法第6 條維護公利益與公平合理原則之情形，原告主張並無理由。
㈥本件工程採購契約第12條12款係約定「履行契約需機關之行
為始能完成，而機關不為其行為時，廠商得定相當期限催告機關為之。機關不於前述期限內為其行為者，廠商得通知機關終止或解除契約，並得向機關請求賠償因契約終止或解除而生之損害」，有契約可參( 審建卷第44頁) ，原告主張被告未提供三件地層性質報告並無理由已如上述，被告並無任何依上開契約約定應配合之協力行為或義務存在，原告主張已無理由；況被告亦已召開協調會就原告主張之履約疑義請監造會同辦理採樣送驗程序，縱認被告有協力義務亦已盡其應為之行為；原告之主張亦無理由。
㈦綜上，原告主張被告未於招標文件揭露三件地層性質報告，
係故意隱匿並使原告無法於投標前知悉系爭工地場址回填層有「地質屬極緊密」與「具有回脹風險」兩種特殊地質條件，使原告陷於錯誤而投標，所為違反政府採購法第29條第1項、第3 項之義務規範，並違反民法第148 條第2 項之誠信原則及政府採購法第6 條維護公利益與公平合理原則；並主張依兩造契約第21條第12款，民法第254 條、第507 條第2項規定解除契約；均無理由。
五、原告上開主張均無理由；關於爭點㈡原告主張被告上開故意隱匿行為，使原告無法正確選擇施工機具工法，又拒不在原告進場前即釐清疑義並依上開契約基礎工程第2 點約定請設計監造處理，所為違反定作人協力義務及應盡之善良管理人注意義務，屬不完全給付，並於被告明示拒絕給付時構成給付不能，有無理由。㈢原告主張被告有於招標時即提出上開三件地層性質報告之義務，被告僅提出特別條款11.1之陳述記載，無法達於使原告於招標前即可知上開三件地層性質報告所顯示之系爭工地地場址地質特性，有無理由。原告之主張即均無理由，毋庸再為論述，併為說明。
六、原告於103 年10月31日( 審建卷第145-147 頁) 所為解除契約之意思表示，是否生合法解除兩造承攬契約之效力。
㈠依上開說明，被告就本件履約並無任何可歸責之事由存在，
原告主張被告有可歸責之給付不能事由已無理由；況被告為本件承攬工程之定作人，就履約主要義務在於原告如依約施作時，被告即應依給履行給付對價報酬之工程款義務，被告縱有如原告上開主張之協力義務被告亦已配合提出，並無任何違反從契約義務之可歸責事由存在；是原告在103 年10月31日以上開地層性質報告鑽探作業成果報告內容顯示，系爭工地場址實際是由試驗N 值大都大於100 之爐石碴回填層所組成，與契約施工說明書特別條款11.1款所描述為所有土層交錯沉積，存有重大差異經請求被告先釐清疑義再施工而未獲回應為由，而依民法第226 條第1 項、第256 條規定解除兩「南星土地開發計晝污水處理廠新建工程」契約之函文，並不生合法解除兩造間系爭工程契約之效力。
七、被告於103 年12月3 日依兩造契約第21條第1 項第8 款「無正當理由而不履行契約者」約定，所為終止兩造間工程採購契約之意思表示，是否生合法終止契約之效力。( 卷三第25頁背面)㈠原告雖在103 年10月1 日即以函文表示解除或終止兩造間承
攬契約關係而不生解除或終止之效力已如上述，惟監造仍在
103 年10月16日會同兩造召開第一次施工協調會，會中就原告所為解除終止契約被告已表明不合法，監造並提出說明，被告並要求原告在103 年10月20日前回覆同意履約及依契約約定辦理開工，否則被告將終止契約並不發還履約保證金，有會議紀錄可參( 證物卷第383-384 頁) ；而原告則再於10
3 年10月22日、103 年10月24日分別函請被告同意待釐清疑義及相關處理後再另訂開工起算日期( 證物卷第388-390 頁) ，且即於103 年10月31日再函文被告表示解除與原告間本件工程採購契約關係( 證物卷第396-397 頁已如上述) ，並再於103 年11月20日以( 103)昶環字第1420027 號函表示已解約及擬求償之意( 證物卷第416 頁) ；綜上所述，足認原告已無履約意願甚明，且堪認並無正當理由，是被告在103年12月3 日依兩造契約第21條第1 項第8 款「無正當理由而不履行契約者」約定，所為終止兩造間工程採購契約之意思表示，已生合法終止兩造間本件工程採購契約契約之效力。
八、被告並依契約第21條第4 項約定不發還履約保證金，被告終止如有理由時，依該項約定，被告得扣除履約保證，如得扣除時被告得扣除之「一切費用及所受損害」( 審建卷第370頁) 為多少，應發還予原告之履約保證金數額為何。
㈠按承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履
行為目的，信託讓與其所有權予定作人，乃信託讓與擔保性質，非使定作人終局地享有該給付。擔保契約常見「抵充約款」及「沒收約款」之約定，前者係指定作人得以承攬人違約情事所致損害數額範圍內，以保證金抵償債務之約定，用以界定定作人得以保證金抵償債務之範圍，僅具宣示保證金擔保目的及範圍之功能；後者則係保證金在一定情況下不予返還之約定，乃具有督促履約功能，可認係當事人約定承攬人於一定違約情事發生時，即應為一定金錢給付之違約金約定。定作人已支付之履約保證金，於「沒收約款」所定違約事由發生時，除用以抵償因違約所生債務外，就超過擔保範圍之履約保證金，即因該「沒收約款」之約定而轉為違約金，並有民法第252 條規定之適用。兩造工程採購契約第21條第4 項約定「契約經依第1 款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發還廠商之履約保證金。至本契約經機關自行或洽請其他廠商完成後，如扣除機關為完成本契約所支付之一切費用及所受損害後有剩餘者，機關應將該差額給付廠商；無洽其他廠商完成之必要者，亦同。如有不足者，廠商及其連帶保證人應將該項差額賠償機關。」( 審建卷第43頁) ，依上開說明，本件履約保證金之約定除擔保契約履行外，亦兼有違約金性質在內，並有民法第252條規定適用。㈡又民法第250 條第2 項所定違約金有賠償性違約金及懲罰性
違約金，其效力各自不同，前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。依兩造工程採購契約上開第21條第4 項之約定，被告於契約終止後，得自行或洽其他廠商履行完成契約，因此所增加之費用及損失，除得向原告求償外，得主張不發還保證金；再參酌本件工程採購契約第14條第3 項亦明文約定全部履約保證金得不予發還（審建卷第358 頁），可見本件履約保證金於扣抵原告因違約所生債務而填補被告損害完畢後即轉為違約金，屬懲罰性違約金之性質。參酌被告抗辯因原告違約轉由第三人圍泰營造股份有限公司承包有差額損害10,200,000元及增加監造費用2,528,559 元( 卷三第61頁、第167 頁) ，被告另抗辯應加計逾期違約金4,578,000 元( 卷三第62頁)，惟本件履約保證金就解除契約或終止契約後不予發還之性質既屬懲罰性違約金性質，同屬違約性質逾期違約金非本件違約金是否過高酌減之考量因素；是本院審酌上開因素並考量本件為重大公共工程具公益性質，原告因無履約誠意，尚未實際開工即拒絕履約，致被告於終止契約後另行發包，導致工期延後198 日，有監造之計算書可參( 卷四第167 頁)，原告雖爭執監造資料之真正( 卷四第175 頁) ，惟僅爭執係以2 億3 千萬元計算費用( 卷四第175 頁) ，並未爭執日期計算之合理，且依上開說明，工期確實延後應可認定，是本院參酌上開各情狀，再參酌原告尚未開工之事實，及依各項客觀情狀及社會經濟狀況等一切情狀，認被告扣抵後之餘額9,251,441 元予以全部沒收不予發，尚屬過高，應予酌減50% 之金額，即被告僅得沒收4,625,721 元之履約保證金（9,251,441 ×0.5 ＝4,625,721 ，元以下四捨五入，下同），應返還原告4,625,721 元。
㈢原告雖以依契約附件施工說明書貳、18.3後段「扣以懲罰性
違約金之總額，以契約價金總額1%為上限」，而主張被告縱得扣罰懲罰性違約金，最高總額亦以2,198,000 元為上限(卷三第175 頁) ；惟查，上開施工說明書貳、18.3係約定「承包商未依上述規定期限內提報告項文件，扣以懲罰性違約金，每逾1 日扣款新台幣3,000 元，扣以懲罰性違約金之總額，以契約價金總額1%為上限」( 證物卷第264 頁) ，有該條文可參，係針對原告未依約定期限提報相關文件所為違約罰，與本件情況不同，原告主張並無理由。
九、原告依兩造工程採購契約第14條第2 項約定及民法第259 條規定，請求被告返還履約保證金21,980,000元，有無理由。
㈠本件工程採購契約第14條第2 項係約定，因不可歸責於廠商
之事由而終止或解除契約時，方得請求發還保證金( 證物卷第23頁正背面) ，本件被告既以可歸責於原告之事由所為終止契約已合法生效既如上述，原告依工程採購契約第14條第
2 項約定請求返還履約保證金21,980,000元，為無理由，不應准許。
㈡另民法第259 條係約定契約解除時，當事人雙方回復原狀之
義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，方有互負返還之義務，而本件兩造就履約保證金應否返還既另有約定已如上述，原告依民法第259 條規定請求返還，自無理由而不應准許。
十、原告依兩造工程採購契約第21條第7 項準用同條第6 項第2款約定，及民法第231 條、第507 條第2 項、第227 條第2項規定，請求被告給付原告已支付之履約工程費用1,808,13
1 元，有無理由。㈠原告於最後言詞辯論期日主張依本件工程採購契約21條第4
項後段約定，被告不得沒收全部履約保證金，並當庭引用最高法院103 年台上字第145 號判決意旨( 卷四第195 頁、第
192 頁) 為主張，應認已有依不當得利法律關係為請求之意，原告主張係賠償總額預定之違約金與本院上開認定不同，原告依工程採購契約第21條第4 項後段發還履約保證金即無理由；惟本件既為懲罰性違約金，並經本院認定應予酌減如上述，酌減後之數額仍被告仍應返還原告，應認原告已為請求返還之意思。
㈡再者，當事人約定之違約金過高，經法院酌減至相當之數額
而為判決確定者，就該酌減之數額部分，如債務人已先為非出於自由意思之任意給付，自得依不當得利法律關係請求債權人返還。此項返還請求權原具有賠償債務人所受損害之性質，應認於法院判決確定時，其請求權始告發生，並於斯時屆其清償期，方符酌減違約金所生形成力之原意。是以，原告雖得請求被告返還4,625,721 元，被告應於本判決確定翌日起始負其給付遲延之責任，是就法定遲延利息部分之請求，應自本判決確定之翌日起算，始為合理。
㈢原告另依兩造工程採購契約第21條第7 項準用同條第6 項第
2 款約定，及民法第231 條、第507 條第2 項、第227 條第
2 項規定，依上開說明，均無理由而應予駁回。
、原告主張於103 年10月31日所為解除契約併依民法第256 條為解除之意思，及依民法第226 條規定請求被告賠償損害，有無理由。
依上開說明，被告終止契約已合法生效，原告解除或終止兩造間工程採購契約並不合法，其依民法第256 條為解除之意思，及依民法第226 條規定請求被告賠償損害，均無理由。
、綜上所述，原告依兩造契約約定、不當得利法律關係，請求被告給付4,621,721 元及自本判決確定翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此範圍之請求，並無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，就原告勝訴部分核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊或防禦方法暨所用之證據，認均不足以影響判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
工程法庭 法 官 林玉心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 11 月 9 日
書記官 王立山