臺灣高雄地方法院民事裁定 106年度抗字第125號抗 告 人 ○○科技有限公司法定代理人 劉○○相 對 人 ○○建設有限公司法定代理人 鄧○○上列當事人間請求返還不當得利事件聲請法官迴避，抗告人對於民國106 年5 月31日本院高雄簡易庭106 年度雄聲字第15號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
抗告費用由抗告人負擔。
理 由
一、抗告意旨略以：本院105 年度雄簡字第1778號返還不當得利事件（下稱系爭事件）之承辦法官於民國106 年4 月11日審理時尚未查明證人蔡○○未依法官前次期日諭知，再予到場作證之原因，且相對人（即原告）之訴訟代理人僅陳稱：「證人蔡○○以訊息告知，結構技師. . . 換算94,000，由程文慶支付，假設工程280,000 ，鷹架、安全網及維護安全人力及車馬費. . .31,000 ，應該只有鷹架有做而已」等語，並未陳述證人今日不敢出庭及工程全部未施作等情。詎承辦法官竟向相對人之訴訟代理人諭知：「證人蔡○○今日不敢出庭，應該沒有做，她向你們拿錢而沒有做，你們原告可以告她詐欺，被告（即抗告人）提供帳戶供給匯款，幫助詐欺，你們原告可以變更請求共同侵權行為損害賠償」，及「你們具狀上來，我會以請求之事實基礎同一，准你們變更。」等語（下合稱系爭言詞），經本件聲請迴避事件原審法官聽取當日開庭錄音核對大致無訛，顯非相對人業已陳述事實及其聲明後，於實體上得主張數項法律關係而不知主張，並非民事訴訟法第199 條之1 第1 項闡明權之範圍，故承辦法官顯違背當事人處分權主義及辯論主義，而有成為他造當事人律師之虞，客觀上有使人足疑其為不公平之審判情形，足認其執行職務有偏頗之虞，原審卻謂承辦法官指揮訴訟為闡明權之行使，顯有未當，為此提起抗告等語。並聲明：㈠原裁定廢棄。㈡系爭事件之承辦法官應予迴避。
二、按民事事件，當事人得聲請法官迴避者，以法官有民事訴訟法第32條所定之情形而不自行迴避，或法官有該條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者為要件，民事訴訟法第33條第1 項規定甚明。又民事訴訟法第33條第1 項第2 款規定法官有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請法官迴避者，應以法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實。若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿法官進行訴訟遲緩，或認法官指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞，有最高法院69年台抗字第457 號判例要旨可資參照。次按依原告之聲明及事實上之陳述，得主張數項法律關係，而其主張不明瞭或不完足者，審判長應曉諭其敘明或補充之。民事訴訟法第199 條之1 第1 項定有明文。其立法目的旨在為擴大訴訟制度解決紛爭之功能，故規定審判長應曉諭原告得於該訴訟程序中併予主張，以便當事人得利用同一訴訟程序徹底解決紛爭。
三、經查，本件相對人原以兩造間就高雄市○○區○○路○段
000 巷00號建物之裝修工程（下稱系爭工程）有次承攬關係存在，惟相對人已終止上開次承攬契約關係，並訴請抗告人返還已受領之報酬新台幣50萬元（下稱系爭款項）本息。然而抗告人於105 年11月8 日言詞辯論期日先辯稱：兩造就系爭工程無契約關係存在，亦未收受系爭款項云云，嗣經相對人提出匯款單為證，抗告人始承認有收受系爭款項，於106年1 月3 日言詞辯論期日改稱：「兩造間有承攬契約，我們再轉包給蔡○○」等語（見系爭事件卷第60頁），參以蔡○○曾在抗告人之董事長面前交付上載其為抗告人企劃部員工之名片予相對人之法定代理人，並自承伊係抗告人之員工，負責處理系爭工程（見相對人民事準備㈠狀，系爭事件卷第56頁）等語，暨抗告人不爭執真正之系爭工程修繕合約，亦列載蔡○○為抗告人之「代表人」等一切情事（見系爭事件卷第41頁、第42頁），堪認兩造間之法律關係因抗告人之前後陳述互有扞格，而陷於不明，變異之說詞更形不明，適因關鍵證人蔡○○於106 年3 月7 日出庭，承認伊確有收取40萬元交付施工廠商，並應允在兩週內整理相關收據，提供相對人查核以釐清事實。詎經承辦法官當庭諭知本件應先釐清相對人主張事實，再詢問證人後（見系爭事件卷第77頁），蔡○○卻未遵期於106 年4 月11日出庭作證，承辦法官始依當時已調查之證據資料，曉諭並闡明可能之法律關係，供作兩造後續程序進行之參考，並試行和解（見系爭事件卷第82頁），可見法官諭知之內容仍在法官闡明權行使之範疇內，縱承辦法官所為系爭言詞確有可議之處，亦難執此遽謂承辦法官對訴訟之結果有利害關係，或與當事人有親交嫌怨，而有執行職務偏頗之虞。此外，抗告人並未提出其他積極證據證明，系爭事件之承辦法官對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平審判之原因事實，自難認有民事訴訟法第33條第1 項第2 款所定法官迴避事由存在，是其聲請法官迴避為無理由，不應准許。原審駁回抗告人之聲請，並無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第495 條之1 第1 項、第449 條第1 項、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
民事第二庭 審判長法官 賴文姍
法 官 楊佩蓉法 官 陳美芳以上正本係照原本作成。
本件不得抗告。
中 華 民 國 106 年 7 月 28 日
書 記 官 陳美月