臺灣高雄地方法院民事判決 106年度訴字第146號原 告 支屏中訴訟代理人 方浩鍵律師
孫志鴻律師被 告 顏美惠訴訟代理人 林石猛律師
蔡琇如律師上列當事人間給付合夥分配利益事件，經本院於民國106 年6 月
6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰肆拾陸萬參仟陸佰捌拾元，及自民國起一百零五年九月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬捌仟捌佰貳拾元由被告負擔五分之四，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣肆拾捌萬捌仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰肆拾陸萬參仟陸佰捌拾元或同額之郵局定期存款單供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：兩造於民國100 年5 月間成立合夥契約並約定各出資50% ，共同經營合夥事業即設址於高雄市○○區○○街○○○ 號1 樓「原生百草饌餐飲店」（下稱系爭合夥餐飲），合夥利益分配比例各半，並約定由被告負責執行合夥事務。原告在102 年4 月之前，平均每月可分得合夥利益新臺幣（下同）15萬元；被告自102 年5 月起即拒絕分配利益予原告，原告得請求被告給付自104 年3 月起至105 年2 月止共12個月以每月15萬元計算，合計180 萬元之合夥分配利益。爰依民法第676 條、第677 條第1 項之規定為請求。聲明：被告應給付原告180 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造合夥經營上開合夥餐飲，並共同開設高雄銀行股份有限
公司鳳山分行帳戶，約定營運支出須經兩造同意；兩造雖曾討論是否投資台中店，然被告已於102 年5 月29日表示不對台中店出資，原告明知上情仍未經被告同意，擅自於102 年
5 月30日，以語音轉帳方式自上開帳戶內轉匯1,000,562 元至訴外人即支屏中配偶劉鐵強帳戶，並稱係投資台中店所用，原告所為已損及兩造信賴基礎且使合夥事業存款受侵蝕，構成民法第687 條第3 款、第688 條事由，被告並於102 年
7 月26日表明開除原告之合夥人資格等，原告於102 年7 月27日收受該信函。原告自102 年5 月31日起已非合夥人，不得請求分配合夥利益。
㈡再者兩造未特別約定合夥利益之分配，應依民法第676 條規
定於每屆事務年度終進行分配，原告請求按月分配無理由。㈢縱認得分配，原告擅自領取回上開款項1,000,562 元，應認
係取回部分出資，被告得為抵銷抗辯，依兩造出資登記各為1,501,500 元，扣除後，原告104 年縱得分配合夥利益，亦僅得依1/4 之比例分配盈餘。另兩造之合夥餐飲已自105 年
5 月1 日起停業。聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願以現金或同額之郵局定期存款單供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項及本件爭點：不爭執事項：
(一) 兩造於100 年5 月間成立合夥契約，約定各出資50% ，共
同經營合夥事業即設址於高雄市○○區○○街○○○ 號1 樓「原生百草饌餐飲店」，合夥利益分配比例各半，並約定由顏美惠對外負責執行合夥事務，有商業登記基本資料可參(鳳司調卷第5頁)。
（二）兩造曾至高雄銀行股份有限公司鳳山分行開設共同帳戶及設定密碼，並約定合夥餐飲營運支出須經兩造同意，始得由該帳戶支出。
（三）支屏中於102 年5 月30日以語音轉帳方式，自上開帳戶轉出1,000,562 元至其妻劉鐵強帳戶內。
（四）顏美惠於102 年7 月26日以高雄地方法院郵局第1454號存證信函，表明支屏中違反兩造約定，應予開除合夥人資格等意旨，通知支屏中，支屏中並於102 年7 月27日收受。
（五）兩造合夥餐飲自101 年1 月起至102 年4 月止之帳冊資料，係由劉鐵強於102 年4 月底某日自餐飲店取走；另自10
2 年5 月起至104 年2 月止之帳冊資料則仍在顏美惠持有中。
（六）顏美惠前以支屏中涉嫌侵占款項而對支屏中提起刑事告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查後，以103 年度偵字第3892號（下稱地檢偵案）為不起訴處分，聲請再議亦經臺灣高等法院高雄分院檢察署（下稱高雄高分檢）檢察長以103 年度上聲議字第926 號駁回其再議確定。
（七）支屏中以顏美惠控告其侵占係屬誣告，而提起誣告之告訴，經檢察官為不起訴處分確定。
(八) 原告前就本件合夥事業，請求被告給付自102 年5 月起至
104 年2 月止之合夥分配利益，經臺灣高等法院高雄分院
105 年上字第158 號判決被告應給付原告1,925,724 元，並經最高法院106 年台上字第919 號裁定駁回上訴確定，有各該民事判決裁定可參(卷第95-103頁、民事陳報狀)。
本件爭點：
（一）顏美惠於102 年7 月27日開除支屏中合夥人資格，是否已合法生效。
（二）支屏中以餐飲合夥人資格請求分配合夥利益，有無理由，可請求之數額為何。
四、顏美惠於102 年7 月27日開除支屏中合夥人資格，是否已合法生效。
㈠按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張或抗辯之
重要爭點，經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷，該判斷如非顯然違背法令，且當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，應為在同一當事人其後就該重要爭點所提起之訴訟中，當事人及法院就該已經法院判斷之重要爭點，不得任作相反之主張或判斷，以符民事訴訟上之誠信原則。
㈡查原告前就本件合夥事業，請求被告給付自102 年5 月起至
104 年2 月止之合夥分配利益，經臺灣高等法院高雄分院10
5 年上字第158 號判決( 下稱前案高分院判決) 被告應給付原告1,925,724 元，並經最高法院106 年台上字第919 號裁定駁回上訴確定之事實，為兩造所不爭執，而前案高分院判決顏美惠於102 年7 月27日是否已合法開除支屏中之合夥人資格部分，則認依證人即原告配偶劉鐵強於地檢偵查中之證詞、與證人即臺中店合夥人林張獻文於偵查之證詞所述相符，再參以劉鐵強簽發之支票3 紙、高雄銀行交易查詢清單及林張獻文與顏美惠（顏婕）LINE通訊軟體通話內容可稽，而認劉鐵強所證兩造以合夥資金投資台中店，因尚有投資款未支付，而林張獻文表示台中店須資金，以支應房租及其他應付款項，遂透過台中店合夥人開會決議，要求兩造以合夥投資款支應台中店的不足款，且應於102 年5 月31日前支付，而被告與因之後台中店合夥人發生爭執，因而不願與原告共同簽發票據以支付應付台中店投資款差額，劉鐵強基於上開決議，匯出款項並簽發3 張合計1,000,562 元款項之支票予林張獻文等情，均與客觀事實相符。前案高分院判決並以被告於偵查中及前案第一、二審之證述「（兩造合夥開設台中店時，所出資的款項，係以百草饌高雄店之款項來支付？）是的，當時就是說就是以高雄百草饌店的資金為代墊款，所以就先開高雄店的票來支應，都是先以支票支付，沒有用到現金。」「（從高雄店匯款至台中店，除了支屏中於102 年
5 月30日以語音轉帳方式從原生百草饌之帳戶中轉出100 萬
562 元至劉鐵強帳戶外，還有無其他款項以轉帳或是以匯款之方式，至台中店使用之相關帳戶中？）有，像是裝潢的部分有開支票，因為台中店原來是海產店，係以200 萬元盤讓，這200 萬元就是用開票的方式支付，此張支票是我和支屏中共同開票的，也有兌現，兌現的款項就是高雄百草饌的錢；還有裝潢的款項，有分幾期支付，前面已經完成的工程，有開票支付，票款也都已經兌現了，票也是由我和支屏中共同開票，以高雄百草饌的錢去支付的。」等證詞，而認定兩造同意以高雄店之合夥資金計400 萬元投資台中店，並尚有1,000,562 元未支付，嗣因台中店為支付房租及其他應付款項，經台中店股東開會決議後，兩造共同投資之差額資金須於102 年5 月31日前支付完畢，而被告因故與台中店合夥人發生爭執，拒絕與原告共同簽發系爭餐飲的支票，以支付應付投資額，劉鐵強才於102 年5 月30日以語音轉帳方式，將系爭款項匯到劉女帳戶，並隨即簽發3 張面額合計1,000,56
2 元之支票交付林張獻文，以支付台中店應付款項無訛。並因而認定劉鐵強自兩造合夥帳戶內匯出系爭款項至劉女帳戶，由劉鐵強簽發3 張面額合計1,000,562 元之支票交付林張獻文，以支付台中店應付款項，既係履行兩造同意以高雄店合夥資金投資台中店之義務，並經台中店合夥人開會決議須於102 年5 月31日前支付，即難謂原告有何利用其配偶劉鐵強監督系爭餐飲會計業務之機會，侵占合夥款項。
㈢前案高分院判決並就被告之抗辯「102 年5 月29日會議並未
達成在5 月31日前支付全部出資額之共識，且伊事後已表明終止對台中店之投資」，亦認定與林張獻文前開證述情節及提出通訊軟體對話內容不符，已難採信。且被告就其終止台中店投資之抗辯，亦未能舉出具體事證證明，而無理由。況原告基於與被告投資台中店之合意及台中店合夥人之共識，而經由劉鐵強匯出上開款項，以支付系爭合夥應付台中店之出資款，亦不違反當初兩造投資台中店之原意，且匯入上開款項，係作為兩造共同出資之投資款，並另以被告於前案審理時仍為台中店合夥人之一，而認原告轉匯上開款項至台中店，以支付台中店應付款，並無侵占行為可言。又被告前以上開理由，認支屏中涉嫌侵占罪，而以支屏中為被告，向檢察官提出刑事告訴，亦經高雄地檢署檢察官偵查後，以地檢偵案為不起訴處分，被告不服聲請再議，亦經高雄高分檢檢察長以高分檢偵案駁回其再議而確定，亦為兩造不爭執，並有不起訴處分書、再議處分書附於地檢偵案卷可稽，益徵原告轉出上開款項以作為兩造合夥對於台中店之出資款，確未涉及侵占行為。從而，被告縱使事後因與台中店合夥人爭執之故，而不願再繼續投資台中店，亦屬其與台中店合夥人如何依法處理台中店合夥事業問題，尚不得以其事後不願繼續投資台中店，遽謂原告將合夥應付投資款用以支付台中店合夥人林張獻文，以支付台中店應付款項，即謂支屏中侵占合夥資金，並認定被告並無開除原告合夥人資格之正當事由，被告以存證信函通知因原告上開匯款100 萬元之行止動搖合夥人間信任基礎屬重大違反誠信原則為由開除原告合夥人資料，並不合法，不生合法開除原告之效力，故不生原告退夥效力，原告主張仍為兩造高雄店餐飲之合夥人，即有理由等，亦經前案高分院判決認定甚明。
㈣前案高分院判決就被告在107 年7 月27日開除原告合夥人資
格是否合法生效之爭點，既經兩造充分辯論，並將屬訴訟標的以外當事人主張或抗辯之重要爭點，由兩造各為充分之舉證及攻防，依上開判決判斷之理由亦足認為已使兩造當事人為適當完全之辯論，且所為判斷並無任何顯然違背法令之情形，被告於本件亦未提出任何新訴訟資料足以推翻原判斷，亦未證明有民法第687 條第3 款、第688 條得開除合夥人之正當事由存在，被告之抗辯即無理由。是前案高分院判決就本件訴訟即有爭點效之適用，兩造自應受其拘束，法院亦不得再為相反之判斷，此乃基於公平理念之訴訟上誠信原則而來。被告開除原告合夥人資格，並於102 年7 月27日送達原告，並未合法生效。原告仍為系爭合夥餐飲合夥人之事實，即堪認定。且被告自陳於前案高分院審理中已提出錄音光碟及對話譯文( 卷第122 頁、第126-131 頁) ，即非新訴訟資料，且光碟及對話譯文是否完整亦有疑義，又內容亦僅為互相討論之過程，自不生影響前案高分院判決爭點效之效力，併為說明。
五、支屏中以餐飲合夥人資格請求分配合夥利益，有無理由，可請求之數額為何。
㈠原告請求被告給付自104 年3 月起至105 年2 月止共12個月
以每月15萬元計算，合計180 萬元之合夥分配利益；就其中
104 年3 月至104 年12月止部分，原告仍為合夥人既如上述，且前案高分院判決並經認定兩造簽訂合夥並未約定分配利益時期，而以合夥利益分配比例各半亦為兩造不爭執，因而認定原告主張於每屆事務年度終，請求按2 分之1 比例分配合夥利益為有理由；並參酌兩造均陳明同意以102 年度至10
4 年度稅捐機關損益及稅額計算表所載金額作為合夥各該年度決算分配利益之依據，而認定原告就104 年利益分配之請求為有理由；並就被告所辯因原告已擅自轉匯上開款項至劉女帳戶，應認原告已取回該部分出資，故兩造間出資比例應調整為1 比3 ，即原告可請求分配利益比例為3 分之1 之抗辯，亦以被告並非基於取回兩造系爭合夥部分出資款之意思而轉匯上開款項，不能認為原告已取回部分出資額，而認定被告此部分抗辯亦與事實不符不能採信，而認兩造就系爭合夥事業分配利益之成數仍為1 比1 ，故原告主張分配利益比例為2 分之1 ，即有理由；並以系爭餐飲104 年度1 至12月營利事業所得稅結算申報，經稅捐單位核定課稅所得額為1,756,421 元，且以該等申報及核定結果，係依被告提出帳冊資料為據，且經稅捐機關查核無訛，自有一定可信度，並以以兩造於前案二審表示同意以102 年至104 年之稅捐機關損益及稅額計算表所列全年所得額作為分配紅利之依據等；及審酌「帳載結算金額」為營利事業總分類帳結後損益科目之金額，係一般公認會計原則記錄所產生之金額；而「自行依法調整後金額」則係以帳載結算金額為準，再依所得稅法及相關法令規定作帳外調整，並據以計算所得額、應納稅額及辦理所得稅結算申報，而稅捐機關除依所得稅法及相關法令為帳外調整外，並依據營利事業所得稅查核準則第101 條等相關規定，查核所得稅結算申報書記載商品盤損等，足見稅捐機關所為「自行依法調整後金額」應較接近所得稅申報之所得額，故原告主張應以稅捐機關之稅額計算表所列「自行依法調整後金額」記載系爭合夥關於102 年至104 年之全年所得額即課稅所得額，應屬可採，被告抗辯應以稅額計算表所列「帳載結算金額」記載全年所得額為據，尚難採信；並經計算後認原告請求104 年利益分配為2 個月，而該年度課稅所得額為1,756,421 元，依支屏中請求2 個月計算，得請求分配該年度之合夥利益額為292,736 元（1,756,421 ÷12＝146,368 元，四捨五入；146,368 ×2 個月＝292,736 元），按支屏中得請求利益分配比例2 分之1 計算，可請求10
4 年度之利益1 個月為146,368 元等判斷，均經前案高分院判決認定，而前事件確定判決就上開重要爭點之判斷並未違背法令，被告亦未提出其他新訴訟資料證明前事件確定判決所認定之上開事實有何違誤，而足以推翻原判斷，則前事件確定判決之理由判斷，於本件訴訟即有爭點效之適用，兩造自應受其拘束，法院亦不得再為相反之判斷；是本院就原告得請求之104 年合夥利益分配自應依相同標準計算方為妥適；從而，原告得請求被告給付兩造系爭合夥之104 年3 至12月之合夥利益分配金額應為1,463,680 元( 計算式：146,36
8 ×10=1,463,680)。㈡被告雖以系爭合夥之營業成本多無法取得發票，應依帳載結
算金額作為年度營業所得之計算基礎( 卷第123-124 頁) ，且依加值型及非加值型營業稅法第8 條第19款、第19條第1項第1 款、第33條規定無法扣除米、蛋、菜、肉、魚等食材成本( 卷第158 頁) ，故營業稅銷售額與稅額申報書無從反應系爭合夥確實的進項成本及營業收入；惟查，兩造於前案高分院判決均陳明同意以102 年度至104 年度稅捐機關損益及稅額計算表所載金額作為合夥各該年度決算分配利益之依據( 本院卷第101 頁，該判決第7 頁) ，而「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」「納稅義務人應於每年5 月1 日起至5 月31日止，填具結算申報書，向該管稽徵機關，申報其上一年度內構成綜合所得總額或營利事業收入總額之項目及數額，以及有關減免、扣除之事實，並應依其全年應納稅額減除暫繳稅額、尚未抵繳之扣繳稅額及可扣抵稅額，計算其應納之結算稅額，於申報前自行繳納。」亦為所得稅法第24條第1 項前段、第71條第1 項所明定，兩造合夥之自102年起之每年度營業事業所得稅申報，既均由被告依所得稅法規定提出相關帳冊等資料自行申報，自應認為合理可信，被告既未提出新訴訟資料，而僅於本件以上開加值型及非加值型營業稅法第8 條第19款、第19條第1 項第1 款、第33條等規定為爭執亦違訴訟誠信，況上開加值型及非加值型營業稅法相關規定，係針對銷售該類物品之人可毋庸繳納營業稅，被告之合夥事業如為殷實之商人應仍可要求開立收據等列為成本項目持以報稅凡統一發票、收據、證明或普通發票或經手人之證明均為報稅之合法憑證，亦非全然無法反應營業進項成本之可能；被告所辯即不足採。
㈢被告另以兩造原合夥於105 年2 月已結束營業，先前賣出之
餐券均由青藝饌陸續回收，收入應先扣除回收餐券之金額(卷第158 頁背面) ，惟兩造合夥事業與青藝饌並無任何關係，青藝饌主動回收餐券顯與本件兩造合夥事業利益之分配無關；青藝饌縱確實有代為回收餐券亦屬事後得否請求合夥事業返還，與本件兩造屬合夥內部利益分配之請求無關，被告之抗辯並無理由，併為說明。
㈣惟按合夥因合夥之目的事業已完成或不能完成而解散；合夥
財產，應先清償合夥債務，其債務未至清償期或在訴訟中者，應將其清償所必須之數額，由合夥財產中劃出保留之。依前項清償債務，或劃出保留之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人之出資。合夥財產不足返還各合夥人之出資者，按照各合夥人出資額之比例返還之，此觀同法第697 條、第698條規定自明。就原告請求105 年1 至2 月之合夥利益分配30萬元部分，因系爭合夥餐飲已自105 年5 月1 日起申報停業，有被告所提之商業登記資料查詢可參( 卷第77頁) ，且被告自陳已由其女與其他人在兩造合夥原址另設立青藝饌經營同性質之事業( 卷第489 頁背面) ，原告亦未為爭執，是兩造合夥事業事實上無再繼續經營之可能，應認已合於民法第
692 條第3 款「合夥之目的事業已不能完成」之條件而已解散，是兩造合夥事業既已於105 年度解散，自應先行選任清算人或由兩造共同擔任清算人，先就合夥事業相關債權債務進行清算，方能計算兩造就105 年度是否尚有利益可進行分配或是否尚有出資額應予返還；是原告請求被告給付105 年度之合夥利益30萬元部分，即無理由而不應准許。
六、綜上所述，原告依兩造合夥利益分配請求權，請求被告給付1,463,680 元及自起訴狀繕本送達翌日之105 年9 月9 日起( 起訴狀繕本於105 年9 月8 日送達，鳳司調卷第12頁) 至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由應予准許。
原告逾此範圍之請求則均無理由而應予駁回。又兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，在原告勝訴範圍內均有理由，分別酌定相當擔保金額准許之。原告敗訴部分假執行之聲請亦無理由而應併予駁回。
七、本件因事證已明，兩造其餘主張攻擊防禦方法暨所提出證據，於判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 7 月 4 日
民事第四庭 法 官 林玉心正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 7 月 4 日
書記官 王立山