臺灣高雄地方法院民事判決 106年度訴字第1627號原 告 徐傑訴訟代理人 洪條根律師
李玉雯律師被 告 林顯盟上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國107 年
2 月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將原告所有坐落高雄市○○區○○段○○○ ○○○○號土地（面積826 平方公尺，權利範圍10000 分之340 ）及其○○○區○○段0000建號建物（權利範圍全部，門牌號碼：高雄市○○區○○街○○巷○○○號），於民國（下同）88年以高雄市政府地政局鳳山地政事務所抵一字第000000號收件，於88年2月5日所為之擔保債權總金額為新臺幣（下同）200萬元之抵押權設定登記予以塗銷。
二、訴訟費用20,800元由被告負擔。
三、原告假執行之聲請駁回。事實及理由
一、被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，並核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：原告為雞肉攤商，於民國88年左右，陸續向畜養雞隻之被告購買雞隻以供零售，被告恐原告有貨款無法清償之虞，乃要求原告，以原告所有如主文第1 項所示之不動產（下稱系爭不動產）設定抵押權予被告，共同擔保最高限額新臺幣（下同）200 萬元之債權，存續期間自88年2月3日至
118 年2月3日止（下稱系爭抵押權）。惟原告並無積欠債務，迄今久無交易往來，僅疏未辦理抵押權塗銷登記，基於抵押權對債權之從屬性，既所擔保之債權因原告請求確定，而債權額為零，則抵押權自亦不復存在，故依民法第881 條之
5 、881 條之17、767 條第1 項中段，請求塗銷系爭抵押權設定登記，並聲明：㈠如主文第1 項所示㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀表明任何聲明或陳述。
四、最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，民法第881 條之4 第1 項前段定有明文。又依民法物權編施行法第17條規定，修正之民法第881 條之1 至第881 條之17之規定，除第881 條之1 第2 項、第881 條之4 第2 項、第881條之7 之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。職是，最高限額抵押契約所擔保之債權因原告請求確定，如債權額為零，基於抵押權之從屬性，則抵押權自亦不復存在，自應許由抵押人訴請塗銷抵押權設定登記。
五、經查，原告主張之事實，業據其提出系爭不動產之第一類謄本及附表等件影本為證（見本院卷第6 頁至第10頁），核與其主張相符，堪認其主張為真實。另被告經合法通知後，仍未於言詞辯論期日到場或自行提出書狀就上開情事而為爭執，甚或提出積極事證以資證明系爭抵押權現時尚應存在之事實，準此，系爭抵押權所擔保之債權因原告請求確定，而債權額為零，則抵押權自亦不復存在，然抵押權人即被告迄今仍未辦理塗銷，顯對系爭土地所有權人即原告之所有權行使構成妨礙，揆諸前揭說明，原告本於民法第881 條之5 、88
1 條之17、767 條第1 項中段規定訴請被告應將系爭不動產其上系爭抵押權設定予以塗銷，洵屬有據，應予准許。
六、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，惟塗銷不動產抵押權登記請求權，性質上屬於意思表示履行之請求，依強制執行法第130 條第1 項之規定，於判決確定時視為債務人已為意思表示，其假執行之聲請無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，假執行之聲請無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項、第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
民事第五庭法 官 沈宗興以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 22 日
書記官 吳和卿