臺灣高雄地方法院民事判決 106年度訴字第170號原 告 薛丁華訴訟代理人 鍾義律師被 告 林志杰訴訟代理人 楊嘉馹律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國106年7月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認兩造之被繼承人林國成所設定如附表所示普通抵押權及所擔保之如附表所示債權均不存在。
被告應協同原告辦理前項普通抵押權繼承登記後予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。而「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實有其共同性，先後所為請求之主張在社會生活上可認為有共通性或關連性，而就原請求之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性或一體性，在審理時得加以利用，俾先後兩請求可在同一程序得加以解決，以避免重複審理，庶能統一解決紛爭，用符訴訟經濟者即屬之（最高法院96年度台上字第471號民事判決參照）。本件原告起訴時，就原訴之聲明第三、四項部分，係主張如附表所示不動產（下合稱系爭房地）為其所有，借名登記予被告名下，兩造間所為之買賣及移轉所有權之物權行為係通謀虛偽意思表示，依民法第87條第1項之規定無效，請求確認兩造間就系爭房地之買賣及所有權移轉行為均無效，被告應將系爭房地所有權移轉登記塗銷（鳳司調卷第3至5頁）。嗣於民國106年4月28日具狀陳稱兩造間就系爭房地為借名登記關係，性質上與委任契約相同，得類推適用委任之規定，原告並以起訴狀繕本送達被告為終止借名登記契約之意思表示，而將此部分請求權基礎變更為類推適用民法第549條第1項、第541條第2項之規定，聲明請求被告應將系爭房地所有權移轉登記予原告等語（本院卷第102至104頁），經核此部分與原告原起訴時所依據之訴訟標的雖有變更，但均同指兩造間有借名登記關係，且爭點共通，其證據資料於相當程度範圍內具有同一性，在同一程序得加以利用，可認請求之基礎事實同一，揆諸前揭規定，應予准許。被告辯稱原告此部分主張之事實不同，不同意追加云云，尚屬無據。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告本為系爭房地所有權人，與訴外人即被告之父林國成（105年1月29日死亡）於104年8月10日結婚前，即在系爭房地共同居住生活多年。原告因罹有腦腫瘤而於96年9月27日至長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院（下稱高雄長庚）手術，林國成擔心原告如於手術中有不測，其將因無繼承權而無法繼續居住於系爭房地，乃央求原告同意將系爭房地設定抵押權予己，讓其於原告手術失敗後尚得以抵押權人為由繼續居住系爭房地，原告方於96年9月29日與林國成共同虛偽辦理如附表所示普通抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記，以擔保不實之96年9月28日新台幣（下同）800萬元之金錢消費借貸債權（下稱系爭債權）。嗣原告手術成功於96年10月17日出院後，林國成又以安心居住於系爭房地為由，向原告提議將系爭房地借名登記予被告名下，並稱會塗銷上開虛偽設定之系爭抵押權，待原告健康回復後，即將系爭房地所有權回復登記予原告。原告遂於97年12月29日與被告訂立系爭房地所有權移轉契約，並於98年1月12日以買賣為原因將系爭房地所有權移轉登記至被告名下，實際上兩造間並無買賣關係存在，乃係借名登記予被告名下。迨至104年初，原告健康已漸回復，即向林國成要求回復系爭房地所有權登記，雖獲林國成同意，詎料林國成經檢查確診罹癌後旋即入院治療，然仍惡化不治病亡，而未及辦理所有權回復及塗銷系爭抵押權登記。系爭抵押權既為原告與林國成間之通謀虛偽設定，自屬無效，林國成負有回復原狀將系爭抵押權塗銷之責任，惟林國成已死亡，兩造為其法定繼承人，即應於辦理系爭抵押權繼承登記後予以塗銷回復原狀。又原告與被告間就系爭房地所有權之移轉成立借名登記關係，性質上與委任契約相同，得類推適用委任之規定，原告得隨時終止借名登記契約，並以起訴狀繕本送達被告為終止借名登記契約之意思表示，被告即應將系爭房地所有權移轉登記予原告。為此，爰依民事訴訟法第247條、民法第87條第1項、第113條及類推適用民法第549條第1項、第541條第2項之規定，提起本件訴訟。並聲明：(一)確認兩造之被繼承人林國成就系爭房地所設定系爭抵押權及其所擔保之系爭債權均不存在。(二)被告應協同原告辦理系爭抵押權繼承登記後予以塗銷。(三)被告應將系爭房地所有權移轉登記予原告。
二、被告則以：系爭房地係林國成與原告交往期間，由林國成於89年間出資購買而借名登記於原告名下，並非原告所有，且原告屢向林國成借貸。林國成於原告發現罹患腦瘤後，雖曾要求原告將系爭房地返還，惟遭原告拒絕，而僅同意就系爭房地價金及借貸款項部分設定系爭抵押權，當時約定債務即為800萬元，故系爭抵押權並非通謀虛偽，且其所擔保之系爭債權亦真實存在，抵押債務人則為原告，應待計算應繼承財產後，始能塗銷。原告謂林國成為能長期居住系爭房地而要求原告與之通謀虛偽設定系爭抵押權及移轉所有權予被告云云，顯違反常理，蓋林國成大可透過與原告結婚或主張系爭房地為其出資購買或要求原告移轉登記予林國成即可，況抵押權人本無從主張長期居住系爭房地，原告所稱實屬無稽。又系爭房地所有權移轉登記予被告乙事，係依原告與林國成就返還借名登記之系爭房地達成之協議所為，雖形式上是買賣，但隱藏指定贈與被告之意思，依民法第87條第2項規定，仍屬有效之法律行為。原告自96年間施行手術後，健康狀況即與常人無異，倘如原告所稱，系爭房地本為原告所有，何以在長達6年（即98年至104年）期間內均未要求返還所有權及塗銷系爭抵押權，況林國成確診罹癌至病亡，時隔半年之久，原告亦有足夠時間請求返還登記及塗銷系爭抵押權，然原告並未提出，足徵原告亦認系爭房地為林國成所有，係受指示贈與被告，且原告與林國成間確實有抵押債務存在。又系爭房地所有權狀目前在訴外人即林國成之前妻、被告之母乙○○處保管，更足證移轉登記給被告無論原因為何，均經原告同意，移轉登記予被告非無效。又兩造均為林國成之繼承人，原告初因保險給付及醫療費用等與被告發生爭議時，曾委請律師發函，觀諸該函文內容並未見所謂通謀虛偽意思表示，或請求返還登記乙節，而僅稱被告未支付價金等語，亦徵原告所稱與事實不符等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項如下：
(一)原告與林國成於104年8月10日結婚，在系爭房地同居多年。兩造均為林國成之繼承人。
(二)系爭房地於89年2月18日登記予原告名下。於96年9月29日設定擔保系爭債權之系爭抵押權予林國成。
(三)系爭房地於98年1月12日以買賣為原因，移轉登記所有權予被告。
四、本件之爭點：
(一)原告與林國成間就系爭房地所設定系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在？系爭抵押權是否無效？
(二)被告是否應協同辦理系爭抵押權繼承登記後予以塗銷？
(三)系爭房地是否為原告借名登記予被告名下？原告得否請求被告將系爭房地所有權移轉登記予原告？
五、本院得心證之理由：
(一)原告與林國成間就系爭房地所設定系爭抵押權所擔保之系爭債權是否存在？系爭抵押權是否無效？
1.按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號民事判決參照）；次按稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號民事裁判要旨參照）。系爭房地為於89年2月18日自訴外人甲○○名下過戶至原告名下，復於96年9月29日設定系爭抵押權予林國成，所擔保之系爭債權為800萬元金錢消費借貸，有系爭房地之異動索引、設定系爭抵押權之土地登記書及系爭房地登記謄本可佐（本院卷第223至226頁、第22頁、鳳司調卷第10至13頁）。而兩造均為林國成之繼承人，此亦有原告提出之林國成繼承系統表、戶籍謄本及臺灣高雄少年及家事法院函覆稱未受理被繼承人林國成之繼承人聲明拋棄事件之函文可稽（鳳司調卷第28至31、36頁）。原告主張其與林國成間並無系爭債權之消費借貸關係存在，系爭抵押權為通謀虛偽設定，而訴請確認系爭抵押權及其所擔保之系爭債權均不存在，被告應協同原告辦理系爭抵押權繼承登記後予以塗銷，被告則抗辯林國成對於原告確實有系爭債權存在，系爭抵押權並非通謀虛偽設定，則揆諸前開說明，被告即應先就系爭債權之消費借貸關係確實存在負舉證責任。
2.被告雖辯稱：系爭房地係林國成於89年間出資購買，且原告屢向林國成借貸，林國成曾要求原告將系爭房地返還，惟遭原告拒絕，僅同意就系爭房地價金及借貸款項部分設定系爭抵押權，當時約定債務即為800萬元云云。惟此為原告所否認。就系爭房地價金部分，據證人甲○○於本院證稱：我於87年間有向原告借錢3筆共550萬元，是匯入我太太陳明珠的帳戶，我沒有錢還原告，我說系爭房地就以600萬元給原告處理，原告再給我40幾萬元現金，共以600萬元將系爭房地賣給原告等語（本院卷第231頁反面、232頁、234頁反面），並提出87年間以原告名義匯款3筆共計550萬元至陳明珠之合作金庫商業銀行帳戶之存簿交易明細影本為佐（本院卷第241至242頁）。被告對於證人甲○○之證詞雖有質疑，但卻未能提出系爭房地買賣價金為林國成出資之相關證據資料。復參以被告於本院稱；林國成說是自己出資購買系爭房地，其並未告知出資狀況等語（本院卷第115頁及反面）；另證人乙○○於本院證稱：我不知道這棟房子林國成如何買的，林國成說有拿錢出來買，要登記在他兒子名下等語（本院卷第125頁反面），是依其2人所述，均僅稱林國成自稱有出資，但就林國成之實際出資狀況均無法具體說明，亦不知情，實難遽認林國成有出資系爭房地買賣價金。至被告主張原告有向林國成借貸部分，並未提出借據、匯款單或其他資金流向證據加以佐證，且借貸之時間、金額各為何，亦均不明確，自亦難遽認原告有向林國成借貸金錢之情形。故被告辯稱林國成對於原告有系爭債權存在，已屬無據。
3.又證人乙○○於本院固證稱：800萬元的抵押權我知道等語，但亦證稱：林國成沒有講得很清楚，有稍微提一下，但我不方便問等語（本院卷第122頁反面），故其證詞至多亦僅能證明其曾聽聞林國成提及系爭抵押權之事，但並無法以此證明有系爭債權存在。況倘依被告所述，系爭房地為林國成出資購買並借名登記予原告名下，如原告拒絕返還，自可依借名登記之法律關係請求返還，卻捨此不為，竟要求原告須以系爭房地價金設定系爭抵押權予林國成，豈不認同原告有購買系爭房地成為所有權人始需支付價金？又縱認林國成僅係為取得保障而要求原告設定系爭抵押權，則可見原告與林國成間於設定系爭抵押權當時並無所擔保之系爭債權存在。是被告辯稱林國成與原告間有系爭債權之消費借貸關係存在，並未能提出證據足以證明，顯屬無據。
4.是依被告所舉證據，尚難認定林國成對於原告有系爭債權之消費借貸關係存在。原告主張系爭債權不存在，其與林國成設定系爭抵押權均非出於其真意，自屬可採。系爭債權既不存在，系爭抵押權即失所附麗而無效，則原告請求確認林國成所設定系爭抵押權及其所擔保之系爭債權均不存在，即屬有據。
(二)被告是否應協同辦理系爭抵押權繼承登記後予以塗銷？按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。林國成為系爭抵押權之抵押權人，兩造為林國成之繼承人，系爭抵押權本應由兩造繼承，惟系爭債權並不存在，系爭抵押權亦因失所附麗而無效，此業經本院認定如前，則原告請求被告應協同辦理系爭抵押權繼承登記後予以塗銷，自屬有據。
(三)系爭房地是否為原告借名登記予被告名下？原告得否請求被告將系爭房地所有權移轉登記予原告？
1.按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號民事判例參照）。
次按稱借名登記，係謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約；且契約須當事人間有意思表示之合致始成立（最高法院99年台上字第1097號民事判決參照）；而房屋登記名義人即為房屋之所有權人，乃社會通念之常態事實，登記名義人非房屋之實際所有權人，則為變態事實，上訴人自應就屬變態事實之借名關係，負舉證責任（最高法院96年台上字第2329號民事判決參照）。被告辯稱系爭房地原為林國成出資購買，借名登記予原告名下，為原告所否認；另原告主張系爭房地為其借名登記予被告名下，則為被告所否認。而不動產登記名義人為不動產之所有權人，此乃社會通念之常態事實，基此，被告辯稱系爭房地為林國成出資購買，借名登記予原告名下，原告主張系爭房地為其借名登記予被告名下等情，均核屬登記情形與實際所有權歸屬不符之變態事實，被告、原告自應分別就其主張借名登記事實之存在，負舉證之責。
2.系爭房地是否為林國成出資購買並借名登記予原告名下？被告雖辯稱系爭房地係林國成出資購買並借名登記於原告名下云云，惟為原告所否認，而被告亦未能提出任何關於系爭房地價金為林國成支付之證據為佐，此部分詳如前述，已難認系爭房地價金為林國成所出資。況實際出資者非必然即為實際所有權人，被告固稱林國成生前有固定月收入，有足夠資力得以購買系爭房地，然縱認被告所述系爭房地價金為林國成出資，但系爭房地既登記予原告名下，則究係出於贈與？借名登記？抑或有其他原因？尚不可一概而論。被告辯稱系爭房地為林國成所有，借名登記予原告名下，並未提出其他證據足佐，故其此部分辯詞，尚無足採，自仍應認原告為系爭房地之原所有權人。
3.系爭房地是否為原告借名登記予被告名下？
(1)原告固主張：其手術成功於96年10月17日出院，林國成以安心居住於系爭房地為由，向其提議將系爭房地借名登記予被告名下，待其健康回復後，再回復登記，原告方將系爭房地登記至被告名下，借名登記關係係存在於兩造間云云。惟此為被告所否認，辯稱：兩造有移轉不動產物權之合致意思始為登記，即發生物權變動之效力，依土地法第43條、民法第759條之1第2項，被告為因信賴登記而應受保護之善意第三人。且原告於移轉登記後，迄未向被告請求買賣價金，至林國成過世後，始以借名登記關係向被告請求返還，有違誠信原則，況依原告於本院所述，本件應為利益第三人契約等語。首先，兩造間就系爭房地有無借名登記關係乙節，依原告所述，其將系爭房地登記予被告名下之過程，均係與林國成討論，則兩造間就借名登記關係有何意思表示合致之情，已有疑義。又原告於本院稱：我是96年10月開刀，大約是在98年可以開始處理一些生活機能的事等語（本院卷第114頁），復經本院函詢高雄長庚關於原告腦腫瘤手術及其復原狀況，該醫院函覆稱：據病歷所載，原告於96年10月1日接受開顱手術切除部分腫瘤，手術過程順利於同年10月17日出院，病人出院後持續回診追蹤，並接受治療，其腫瘤雖尚存在，惟已縮小且穩定，門診追蹤期間，病人除主訴有左眼乾澀及偶有複影外，無精神異常，且應對得宜。病人出院後迄105年1月31日止，回診本院腦神經外科門診追蹤，計21次，其精神狀態皆正常等語，有該醫院105年5月12日(106)長庚院高字第G51702號函文可佐（本院卷第169頁），足認其於96年10月間出院後復原狀況穩定，至少在98年間並無健康狀況變差之狀況，則為何其僅因林國成以安心居住於系爭房地為由，即願意將系爭房地借名登記予被告名下？況依原告所述：於98年間，被告對於其而言僅為同居人之子，彼此無親誼，感情不睦等語（本院卷第106頁），則原告豈無警覺倘將系爭房地借名登記予被告名下，日後如被告不願意將系爭房地返還時，其又該如何處理？是以原告所述，實難認有何迫切聽命當時尚非配偶之林國成之提議即將系爭房地借名登記予被告名下之必要。
(2)復依被告所提出系爭土地自101年起至105年度之地價稅單（本院卷第92至96頁），證人乙○○於本院證稱：該些地價稅均是我繳納，101年度地價稅是因為那時候我沒有空，我請被告去繳等語（本院卷第122頁），另原告則除其中101年度之地價稅稱為自己所繳納外，並不否認102年度至105年度之地價稅為被告持往繳納，惟稱102年度至104年度之地價稅款項為被告向原告請款繳納，另105年度之地價稅則係因兩造已有訴訟，而由被告自行繳納等語（本院卷第105頁），兩造就地價稅稅費由何人支付固各執一詞，惟該地價稅單既由被告提出，原告主張上開101年度至104年度地價稅稅費均由其支付，卻未提出證據以實其說，已難逕認原告所述可採。至房屋稅部分，不論以原告或被告所述，均稱係林國成要求原告將系爭房地登記至被告名下，則於原告、林國成居住期間，由其等支付房屋稅，亦尚難認有違常情。復參酌系爭房地所有權狀現為證人乙○○保管中，業據其於本院證述明確（本院卷第121頁反面），亦無證據足認原告所述所有權狀係遭林國成私下取走乙情（本院卷第104頁）為真，則原告主張系爭房地為其所有，借名登記予被告名下云云，實難遽予認定。
(3)又依被告所提出原告於105年4月22日委請原告訴訟代理人發函予被告之函文第二點記載：系爭房地雖於98年1月12日以買賣為原因，由原告將所有權移轉予被告名下，惟被告迄今並未支付任何價金等語（本院卷第38頁），則倘原告係基於借名登記關係將系爭房地登記予被告名下，為何會稱被告未給付買賣價金，且卻未提及被告應返還系爭房地？再者，原告於本院陳稱：（問：為何會在98年間又將所有權過戶到被告的名下？）...林國成說我的病況沒有完全的剷除，隨時要復發都有可能，並說他也快退休了，是不是可以先過戶給我們，等退休後把退休金拿給我，我當然說好；（問：林國成說叫妳把房子過戶給被告，他會把自己的退休金給妳，這是否為交換？）...他有給我承諾，是他說有多少退休金要給我...；（問：妳們是否有交換條件，即妳把房子給被告，而林國成他把退休金給妳？否則為何要做此協議？關係為何？）是他要用退休金跟我買；（問：過戶完1、2年之後，你說有請林國成把房子過戶給你？）有，不只1次；他就說會拿退休金的錢來買，請我相他等語（本院卷第114頁及反面；119頁反面、120頁），則依原告所述，顯然其將系爭房地過戶予被告名下係有對價關係，並非如其所述為借名登記，否則豈有林國成還須給付退休金之理？至原告雖又稱：我要林國成去撤銷假抵押，但是他還沒有退休就死了，等於交易沒有成功；他有跟我承諾，如果退休金不足他就要再把房子過戶回來；他患口腔癌住院期間，我有跟他提一下，趁他還能寫字時，跟他兒子講清楚這件事，他有說要去講這件事，把房子過戶給我等語（本院卷第114頁反面、115頁），惟此均僅屬林國成對原告有無履行債務問題，與原告主張之借名登記法律關係無涉。況林國成究竟有無答應原告會要求被告將系爭房地過戶回原告，並無其他證據可證，縱有，林國成有無向被告提及此事，既為被告所否認，原告亦未提出其他證據資料加以證明。依此，自不得逕認兩造間有借名登記關係存在。
(4)從而，原告將系爭房地登記予被告名下，並非基於借名登記關係，是原告主張終止借名登記關係，請求被告將系爭房地所有權移轉登記予原告，即屬無據。至保險公司所函覆關於林國成之保險資料，縱如被告所述保險金均由原告領取，亦與判斷系爭房地所有權歸屬及兩造間是否為借名登記關係間無必然之關聯性，併予敘明。
六、縱上所述，本件被告未能證明有系爭債權存在，則系爭抵押權基於從屬性，亦無從存在，而兩造為林國成之繼承人，則原告請求確認系爭抵押權及所擔保之系爭債權均不存在，被告應協同原告辦理系爭抵押權繼承登記後予以塗銷，為有理由，應予准許。至原告主張其係基於借名登記之法律關係將系爭房地登記至被告名下，依其所舉證據尚無從為此認定，故原告主張類推適用委任之規定，請求被告應將系爭房地所有權移轉登記予原告，即為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
民事第一庭法 官 顏珮珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
書記官 李宗諺附表：
┌─────┬────────┬─────────┬──────┬───────┐│權利人 │共同擔保抵押之不│抵押權種類 │登記日期 │擔保債權總金額│├─────┤動產 ├─────────┼──────┼───────┤│設定義務人│ │抵押權設定登記收件│登記清償日期│擔保債權種類及││兼債務人 │ │年期 │ │範圍 │├─────┼────────┼─────────┼──────┼───────┤│林國成 │1.高雄市鳳山區北│普通抵押權 │96年9月29日 │新台幣800萬元 │├─────┤門段460-4地號土 ├─────────┼──────┼───────┤│丙○○ │地（面積76平方公│高雄市政府地政局鳳│101年9月27日│96年9月28日之 ││ │尺、權利範圍全部│山地政事務所收件字│ │金錢消費借貸 ││ │ ） │號96年抵一字第3156│ │ ││ │2.高雄市鳳山區北│0號 │ │ ││ │門段912建號建物 │ │ │ ││ │（權利範圍全部，│ │ │ ││ │門牌號碼高雄市鳳│ │ │ │○ ○○區○○路47之3 │ │ │ ││ │號） │ │ │ │└─────┴────────┴─────────┴──────┴───────┘