臺灣高雄地方法院民事判決 106年度訴字第1063號原 告 莊麒弘即反訴被告訴訟代理人 吳剛魁律師複代 理人 吳岳龍律師被 告 呂承霖即莊承霖即反訴原告法定代理人 呂麗虹訴訟代理人 林易玫律師上列當事人間所有權移轉登記事件，本院於民國107年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
一、原告即反訴被告(下稱原告)主張：㈠原告與被告法定代理人甲○○於91年初開始交往，91年11月
28日甲○○產下被告，原告與甲○○在91年12月25日結婚，92年7 月31日離婚，經復合後再於100 年1 月1 日登記結婚，原告在98年9 月1 日出資購買坐落高雄市○○區○○段○○段000 地號土地（權利範圍112/ 1000 ）及其上同小段
845 建號建物（權利範圍全部，下合稱系爭房地），借名登記為被告所有，並設定登記新臺幣（下同）200 萬元之抵押權予原告；因原告於105 年10月24日方知悉與被告間不具親子血緣關係，原告已於於106 年3 月1 日終止與被告間借名登記關係，先位依民法第179 條、第54 1條( 卷第93頁背面備位聲明先撤回，106 年11月15日再變更追加備位聲明、卷第189頁) 規定，請求被告應將系爭房地移轉登記予原告。
㈡以贈與為由向稅捐機關申報可免徵贈與稅，目的為節稅，不
表示兩造間真正為贈與，否則豈有被告再將系爭房地設定普通抵押權予原告之理。系爭房地之出資雖由被告高雄第三信用合作社帳戶支出，惟該帳號實際使用人為原告，帳戶內資金均為原告所有，有臺灣高雄少年及家事法院106 年訴字第34號事件言詞辯論筆錄記載及起訴狀等記載可知( 卷第168頁書狀)。
㈢備位聲明依民法第478 條請求被告返還借款，而如認本件係
贈與關係，原告係受詐欺誤認被告為原告親生子而為被告出資買受系爭房地，且原告係在105 年10月底鑑定報告出爐後始知受詐欺，未逾發現後1 年時間之要件，備位聲明部分亦得主張以起訴狀繕本送達為撤銷受詐欺之意思表示，而民法第92條第1 項但書所謂第三人作目的性解釋，將被告法定代理人之詐欺行為視為被告之行為，原告仍得撤銷撤銷後依不當得利法律關係，請求被告返還新臺幣( 下同) 258 萬元；備位聲明部分並請求擇一而為原告勝訴之判決( 卷第168-170頁)。
本訴部分：
先位聲明：被告應將系爭房地所有權移轉登記予原告所有(卷第93頁、第166頁) 。
備位聲明：被告應給付原告258 萬元及自民事變更訴之聲明暨準備㈢狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。願供擔保請准宣告假執行( 卷第166 頁)反訴聲明：反訴原告之訴駁回。
二、被告即反訴原告(下稱被告)則以：㈠甲○○原告於92年7 月31日離婚後仍維持同居關係，並共同
經營六合彩生意，均由原告掌理資金流向，原告主張呂承霖三信帳戶為其所有與事實不符，為原告與甲○○共同經營所得收入；甲○○為生活保障多次向原告表示擬購屋，並在98年9 月1 日以260 萬元購買系爭房地，當時原告與甲○○約定系爭房地屬甲○○所有，係甲○○將系爭房地登記為被告名下，且為避免被告擅自處分而虛偽設定抵押權予原告，系爭房地係甲○○借名登記被告名下，原告無權終止借名登記關係。原告與甲○○自始即約定系爭房地為甲○○所有，係二人同居期間財產之分配（即甲○○取得系爭房地，而原告保留現金500 萬元）等語。
㈡兩造間抵押權設定並非實際借貸關係，係因原告與甲○○擔
心房地所有權歸被告所有將來被告任意揮霍，因而設定抵押權並以甲○○為債務人，無實際債權債務關係。
㈢被告即反訴原告並依民法第767 條、第470 條第1 項( 卷第
112 頁背面) 、第472 條第1 款、第179 條規定，提起反訴，請求反訴被告將系爭房地遷讓返還反訴原告。並將系爭房地之土地及房屋所有權狀返還予反訴原告。( 卷第151頁 、第159 頁)。
本訴聲明：原告之訴駁回。
反訴聲明：㈠反訴被告應自系爭房屋遷出，並將系爭房屋返還予反訴原告。㈡反訴被告應將系爭房地之土地及建築改良物所有權狀交付反訴原告。(卷第151頁、159頁)
三、兩造不爭執事項及本件爭點：不爭執事項：
㈠原告與被告法定代理人甲○○於91年初開始交往，91年11月
28日甲○○產下被告，原告與甲○○在91年12月25日結婚，92年7 月31日離婚，未久即再復合同居，並於100 年1 月1日登記結婚，再於106 年1 月23日離婚。
㈡兩造第一次經大統醫學檢驗所於105 年10月14日檢驗判定不
具親子血緣關係( 卷第100 頁) 、第二次經高雄長庚紀念醫院為親子鑑定結果，判定不具親子血緣關係，有該院106 年
2 月10日親子鑑定報告可參( 卷第99頁) 。㈢系爭房地由甲○○以被告法定代理人身分在98年9 月1 日與
訴外人訂立買賣契約，並98年9 月8 日以買賣為原因登記為被告所有，另在98年9 月18日設定登記200 萬元普通抵押權予原告，有買賣契約及土地建物登記謄本可參( 卷第8-14頁、第29-35 頁) 。
本件爭點：
㈠兩造就系爭房地是否有借名登記之法律關係存在。被告法定
代理人甲○○抗辯其為所有權人而借名登記為被告所有，有無理由。
㈡原告主張終止借名關係後，先位部分依民法第179 條、第54
1 條規定，請求被告將系爭房地移轉登記為原告所有，有無理由。
㈢原告備位聲明主張如先位無理由時，與被告間有消費借貸關
係、或主張係誤認被告為原告親生子，因受詐欺為被告出資買受系爭房地，亦得以起訴狀繕本送達為撤銷受詐欺之意思表示，撤銷後依不當得利法律關係，請求被告返還258 萬元，並請求擇一而為勝訴判決，有無理由。
㈣反訴原告依民法767 條、第470 條第1 項、第472 條第1 款
、第179 條規定，請求反訴被告將系爭房地遷讓返還反訴原告；並將系爭房地之土地及房屋所有權狀返還予反訴原告；有無理由。
四、兩造就系爭房地是否有借名登記之法律關係存在。被告法定代理人甲○○抗辯其為所有權人而借名登記為被告所有，有無理由。
㈠按借名登記者，係當事人約定一方將自己之財產以他方名義
登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。而主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
㈡原告雖主張系爭房地為其借名登記予被告，惟其未提出借名
法律關係之證明，雖以係甲○○要求借名登記，又為甲○○所否認，雖系爭房地確實於過戶為被告名義之時並登記原告為抵押權人，惟系爭房地當時買受時原告認定被告為其子，原告買受後係由兩造、甲○○及次子等人全家共同居住，自不能僅以設定抵押登記予原告即認為有借名之法律關係存在，且衡情父母為子女購買房地多出於贈與之意為之，原告既未能舉證證明確實與被告就系爭房地存有任何借名登記之法律關係存在，此部分主張即無理由而無足採。
㈢被告法定代理人甲○○基於同上理由，所抗辯係其借名登記為被告之詞，亦無足採，併為說明。
五、原告主張終止借名關係後，先位部分依民法第179 條、第54
1 條規定，請求被告將系爭房地移轉登記為原告所有，有無理由。
原告既未能舉證證明與被告間就系爭房地有借名登記之法律關係存在，先位部分依先位部分依民法第179 條、第541 條規定，請求被告將系爭房地移轉登記為原告所有，即無理由而不應准許。
六、原告備位聲明主張如先位無理由時，與被告間有消費借貸關係、或主張係誤認被告為原告親生子，因受詐欺為被告出資買受系爭房地，亦得以起訴狀繕本送達為撤銷受詐欺之意思表示，撤銷後依不當得利法律關係，請求被告返還258 萬元，並請求擇一而為勝訴判決，有無理由。
㈠原告備位先主張與被告間有消費借貸關係，因系爭房地買賣
價金258 萬元係原告支出匯款予出賣人( 卷第87頁、第190-191頁) ，且被告法定代理人甲○○亦高少家訴請夫妻剩餘財產分配時，自陳系爭房地係原告以被告名義購買而列為法定財產請求分配( 卷第65、72頁) ；惟查，原告主張與被告間有消費借貸關係存在，既為被告所否認，自應由原告負舉證證明之責任，惟原告並未提出任何買賣系爭房地係借款予被告之證明，參以系爭房地買受時被告年僅7 歲，應無主動向原告借款並用以購買系爭房地之意思及能力，而原告當時主觀上係認定其為被告父親，係與甲○○為被告之共同法定代理人，且買受系爭房地後又係由兩造一家人共同居住，無論當時是否由原告出資，應解為原告係基於贈與被告之意而買受系爭房地，較合於常理，原告主張消費借貸關係，亦未能舉證證明。
㈡原告另主張如與被告間就系爭房地成立贈與關係，則依民法
第92條規定撤銷因受詐欺而為贈與之意思表示，並以起訴狀繕本送達為撤銷之意思表示，撤銷後得依民法第179 條規定請求被告返還不當得利258 萬元，原告主張係在105 年10月底鑑定報告出爐後方知受詐欺誤認被告為其親生子因而贈與系爭房地，並提出鑑定報告( 卷第99-100頁、第169 頁) 為證；惟民法上所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示( 最高法院56年台上第3380號民事判例意旨參照) ，原告雖主張係受被告法定代理人甲○○詐欺因而誤認被告為原告親生子，雖經鑑定結果兩造確實不具親子關係，然並不能因而即認定甲○○有故意詐欺之意，或甲○○亦誤認兩造確實為親子關係，原告又未能證明甲○○自始即有詐欺故意，自不能僅以事後鑑定結果即認甲○○有詐欺之故意，原告主張亦無理由。
七、被告即反訴原告依民法767 條、第470 條第1 項、第472 條第1 款、第179 條規定，請求原告即反訴被告將系爭房地遷讓返還反訴原告；並將系爭房地之土地及房屋所有權狀返還予反訴原告；有無理由。
㈠被告自陳系爭房地買受後自始由兩造、甲○○及另一子共同
居住，原告與甲○○離婚後，則甲○○與被告、另一子均搬離系爭房地，目前由原告居住在系爭房地中( 卷第183 頁)，原告亦未爭執，足認系爭房地無論係由何人出資，自始目的即在供兩造、甲○○及次子共同居住，原告居住使用系爭地或持有所有權狀，即合於買受系爭房地之目的；而被告亦未能證明與原告間有何使用借貸關係存在，且相關資金均非買受系爭房地時年僅未滿7 歲之被告有資力而可能出資買受，又原告與甲○○既在105 年6 月15日立有分居協議書，同意甲○○與被告、次子均搬離系爭房地，系爭房地歸原告居住使用，有被告自行提出之分居協議書可參( 卷第157 頁)，則被告顯係基於原告與甲○○間分居協議書之約定，自行同意搬遷離開系爭房地並交由原告居住使用，即表示被告與甲○○均同意由原告繼續居住使用系爭房地，事後再基於所有權及不當得利關係以反訴請求原告遷讓交還及交還房地所有權狀，顯違誠信原則，亦無理由而應予駁回。
八、綜上所述，原告先位主張終止借名關係，並依民法第179 條、第541 條規定，請求被告將系爭房地移轉登記為原告所有；備位主張與被告間有消費借貸關係、或主張係誤認被告為原告親生子，因受詐欺為被告出資買受系爭房地，亦得以起訴狀繕本送達為撤銷受詐欺之意思表示，撤銷後依不當得利法律關係，請求被告返還258 萬元，並請求擇一而為勝訴判決；均無理由而應予駁回。被告即反訴原告依民法767 條、第470 條第1 項、第472 條第1 款、第179 條規定，請求原告即反訴被告將系爭房地遷讓返還反訴原告；並將系爭房地之土地及房屋所有權狀返還予反訴原告；亦均無理由而應予駁回。本訴原告既受敗訴判決，假執行之聲請亦無理由而應併予駁回。
九、本件因事證已臻明確，兩造其餘主張陳述併所提之證據，經核對判決結果均不生影響，不再一一論述，併此說明。
十、結論：本件原告之訴為無理由、反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
民事第四庭 法 官 林玉心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 3 月 6 日
書記官 王立山