臺灣高雄地方法院民事判決 106年度訴字第1068號原 告 國泰人壽保險股份有限公司法定代理人 劉上旗訴訟代理人 吳榮堂被 告 歐麗卿
鄭雅方上列當事人間請求確認債權不存在等事件，經本院於民國106年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：訴外人歐士超前邀同訴外人歐鄭玉華為連帶保證人，自民國89年10月2日起向伊借款合計新臺幣（下同）568萬元，惟自92年4月3日起即未依約繳納本息，經伊向法院聲請強制執行擔保物後，迄今尚有3,496,165元之債務未獲受償。詎歐士超於92年10月14日將其所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○○○號土地（權利範圍32分之1）及同段1370建號建物（權利範圍全部，門牌號碼高雄市○○區○○路○○○號）（下合稱系爭甲房地），為其妹即被告歐麗卿設定登記擔保債權總金額320萬元之普通抵押權（下稱系爭甲抵押權）；歐鄭玉華則於92年10月20日將其所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地（權利範圍萬分之176）及同段2、3建號建物（權利範圍均全部，門牌號碼分別高雄市○○區○○路○○○○○○○○○○○○○號）（下合稱系爭乙房地），為其姊即被告鄭雅方設定登記擔保債權總金額200萬元之最高限額抵押權（下稱系爭乙抵押權）。嗣伊於103年3月19日聲請法院強制執行系爭甲、乙房地，因有系爭甲、乙抵押權之設定，致執行程序因拍賣無實益而終結。但被告二人與歐士超、歐鄭玉華各為至親關係，被告亦均未能提出確已交付借款之佐證，系爭甲、乙抵押權應係為避債而虛偽設定，系爭甲、乙抵押權所擔保之債權應不存在，則基於抵押權之從屬性，系爭
甲、乙抵押權之設定登記即失所附麗而應予塗銷。茲因歐士超、歐鄭玉華怠於行使回復原狀之權利，原告為保全債權，伊爰依民法第242條、第767條第1項規定，訴請確認系爭甲、乙抵押權所擔保之債權不存在，並代位歐士超、歐鄭玉華請求被告二人各塗銷系爭甲、乙抵押權登記。為此提起本訴，並聲明：（一）確認被告歐麗卿與歐士超間就系爭甲房地，於92年10月14日以高雄市鳳山地政事務所收件字號92年抵一字第037410號登記之系爭甲抵押權所擔保之債權不存在；
（二）被告歐麗卿應將系爭甲抵押權登記予以塗銷；（三）確認被告鄭雅方與歐鄭玉華間就系爭乙房地，於92年10月20日以高雄市仁武地政事務所收件字號92年仁登字第101580號登記之系爭乙抵押權所擔保之債權不存在；（四）被告鄭雅方應將系爭乙抵押權登記予以塗銷。
二、被告抗辯：
(一)被告歐麗卿以：伊與歐士超為兄妹，歐士超自87年起陸續以有資金需求為由向伊借貸，伊雖屢為敷衍，最終仍基於血緣關係而應允，因歐士超借貸之金額，少則3至5萬元，多則數十萬元，久而久之數額龐大，伊無力負荷，歐士超亦無法償還，雙方遂於92年間商議，以歐士超名下之系爭甲房地為伊設定系爭甲抵押權作為擔保，倘日後未能償還借款，歐士超願以系爭甲房地折抵過戶或以拍賣價金償還，歐士超並為此書立借據乙紙為憑，伊於106年5月間亦曾聲請拍賣抵押物裁定，但經本院以系爭甲抵押權約定之債務清償期尚未屆至而駁回，本件系爭甲抵押權擔保之債權確實存在，原告請求顯無理由等語置辯。
(二)被告鄭雅方則以：伊與歐鄭玉華為至親，故於歐鄭玉華困頓急迫時，始願意支援協助，歐鄭玉華迄今就積欠伊之借款雖未清償完畢，惟已承諾每月以轉帳方式償還7,000元，俟日後清償期屆至，亦同意由伊處理系爭乙房地以折抵剩餘欠款，歐鄭玉華並為此書立借據乙紙為憑，嗣伊亦已對歐鄭玉華就上開借款債權取得債權憑證，本件系爭乙抵押權擔保之債權確實存在，原告請求顯無理由等語置辯。
三、本院得心證之理由：
(一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。查原告主張：系爭甲、乙抵押權所擔保之債權應不存在等語，既為被告所否認，則系爭甲、乙抵押權所擔保之債權是否存在即屬不明確，且將影響原告是否得代位請求塗銷系爭甲、乙抵押權後，再以強制執行系爭甲、乙房地之方式受清償，因而致原告於法律上之地位有受侵害之危險存在，且此種危險之狀態能以確認判決將之除去，是原告提起本件訴訟自有確認利益，合先指明。
(二)系爭甲、乙抵押權所擔保之債權是否存在？原告得否代位請求被告塗銷系爭甲、乙抵押權登記？
1.經查，歐士超前邀同其配偶歐鄭玉華為連帶保證人向原告借款，迄今尚欠本金3,496,165元，及自93年12月3日起至清償日止按週年利率7.65%計算之利息、暨自93年12月3日起按上開利率之20%計算之違約金未清償；又歐士超、歐鄭玉華嗣將系爭甲、乙房地各自設定系爭甲、乙抵押權予被告歐麗卿、鄭雅方，原告於103年3月19日聲請執行系爭甲、乙房地時，因有上開抵押權存在，經本院執行處以拍賣無實益而駁回聲請等節，有原告所提擔保放款借據、臺灣台東地方法院92年度執字第4917號分配表、系爭甲、乙房地之登記謄本本院103年度司執字第42084號塗銷查封登記書等在卷可查（本院卷第6至26頁、第92至100頁），固堪認定。
2.再按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院42年台上字第170號判例、81年度台上字第2372號裁判要旨參照）。又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院102年度台上字第297號民事裁判要旨參照）。
3.經查，被告歐麗卿辯稱：伊與歐士超間確有借貸關係，歐士超方設定系爭抵押權以為擔保，伊於106年5月間亦曾聲請拍賣抵押物裁定，但經本院以擔保債權之清償期尚未屆至而駁回等節，業據其提出92年10月9日借據、本院106年度司拍字第270號裁定為證（本院訴卷第64、127頁）。原告雖主張：
上開借據之真正不無疑慮，且被告歐麗卿仍應提出借款確已交付之證明云云，惟歐士超既設定系爭甲抵押權予被告歐麗卿以擔保其等間之債權債務，足見其應有承認其等間債權債務存在之意，則上開借據應確係歐士超所簽立，而系爭甲抵押權係於92年間設定，迄今已逾10餘年，年代久遠，現如欲強令被告歐麗卿舉出其他已交付借款之證人或證物為佐，亦恐強人所難，本件在無其他反證之情形下，應認上開借據確可為被告歐麗卿與歐士超間借貸關係之佐證，再參以被告歐麗卿確有透過實行系爭甲抵押權以保全其債務之舉措，更堪認被告歐麗卿就其抗辯與歐士超間有消費借貸關係存在乙節已為適當之證明，而原告就此則未能提出任何反證，自難認原告主張為有理由。
4.再查，被告鄭雅方辯稱：伊與歐鄭玉華間確有借貸關係，歐鄭玉華方設定系爭乙抵押權以為擔保，嗣歐鄭玉華承諾以轉帳方式每月還款7,000元，伊亦已對歐鄭玉華就上開借款債權取得債權憑證等語，業據其提出92年5月25日之借據、本院100年度司執字第83723號債權憑證（原執行名義為本院100年度司促字第9536號支付命令）、其郵局帳戶自104年7月至106年10月之存摺明細等為證（本院訴卷第130至147頁）。原告雖主張：上開借據之真正不無疑慮，轉帳紀錄亦未必與借款相關，況以被告鄭雅方所提存摺明細觀之，其與歐鄭玉華間明顯習慣以金融機構之轉帳作業來收受及支付相關款項，則其辯稱因以現金交付借款而無從提出相關佐證等語自不足採信，被告鄭雅方仍應提出借款確已交付之證明云云，但歐鄭玉華既設定系爭乙抵押權予被告歐麗卿以擔保其等間之債權債務，足見其應有承認其等間債權債務存在之意，則上開借據應確係歐鄭玉華所簽立，況被告鄭雅方就其對歐鄭玉華之債權已取得確定之支付命令，而依被告鄭雅方所提之存摺明細，亦可見歐鄭玉華確自104年7月起每月轉帳7,000元至被告鄭雅方之郵局帳戶內，此均與被告鄭雅方上開所辯相符，再借款之交付與清償方式本有多端，親屬間之借貸以現金交付之情形亦在所多有，本件綜合被告鄭雅方所提上開舉證，應堪認被告鄭雅方就其抗辯與歐鄭玉華間有消費借貸關係存在乙節已為適當之證明，而原告則未能提出任何反證，自難認其主張為有理由。
5.本件被告既已舉證證明其等與歐士超、歐鄭玉華間各有借款債權存在，系爭甲、乙抵押權即無原告所指失所附麗而無效之情形，原告主張代位歐士超、歐鄭玉華請求被告各將系爭
甲、乙抵押權設定登記予以塗銷，亦屬無據。
四、綜上，原告請求確認系爭甲、乙抵押權所擔保之債權不存在，暨代位請求被告應各將系爭甲、乙抵押權設定登記塗銷云云，均無理由，應予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 11 日
民事第七庭 法 官 洪韻婷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 12 月 11 日
書記官 蔡蓓雅