臺灣高雄地方法院民事判決 106年度訴字第280號原 告 張荳荳訴訟代理人 張啟祥律師被 告 莊發成訴訟代理人 康鈺靈律師
康進益律師被 告 莊來香上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國107 年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告莊發成對被告莊來香所有如附表所示之不動產，經高雄市鹽埕地政事務所於民國八十五年七月二十五日以八五年鹽專（三）字第０一一八二０號收件登記、擔保債權最高限額新臺幣伍佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
本院一０五年度司執字第一六四四四九號拍賣抵押物強制執行事件，於民國一０六年五月十九日製作之分配表，其中次序四、六所列被告莊發成所受分配之金額（新臺幣肆萬玖仟肆佰貳拾元、新臺幣肆佰玖拾伍萬柒仟肆佰玖拾陸元），均應予剔除。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1 項前段、第3 項前段分別定有明文。經查，本院民國105 年度司執字第164449號拍賣抵押物執行事件，本院執行處係於106 年5 月19日製作分配表（下稱系爭分配表），並定106 年6 月20日實行分配，原告於106 年6 月13日就系爭分配表聲明異議，並提出已於105 年11月15日提起本訴，復於106 年6 月13日追加分配表異議之訴之證明，業經本院調取105 年度司執字第164449號執行案卷核閱無誤，是原告提起本件分配表異議之訴，符合程序要件，先予敘明。
二、被告莊來香經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：莊來香於103 、104 年間陸續向原告、訴外人即原告母親莊蓮治借款達新臺幣（下同）638 萬元，並簽發本票供擔保，嗣莊蓮治將對莊來香之債務交由原告處理，原告遂向本院聲請104 年度司票字第5786號本票裁定獲准。嗣因莊來香無力清償債務，將其所有如附表所示之不動產（下稱系爭不動產），於105 年5 月4 日信託登記予原告，復告知系爭不動產於85年7 月25日設定予其父即被告莊發成、擔保債權額為500 萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）係虛偽設定，實際並無債權債務存在。不料莊發成竟於105 年11月24日向本院聲請強制執行拍賣系爭不動產，嗣於106 年
4 月27日拍定，本院執行處並於106 年5 月19日製作系爭分配表，在其中次序4 、6 各列載莊發成受分配執行費4 萬9420元、第一順位抵押權495 萬7496元。惟系爭抵押權擔保之債權並不存在，莊發成自不應受償，故系爭分配表次序4 、
6 各列載莊發成受分配之金額均應予剔除。為此依民事訴訟法第247 條規定，提起本訴，並聲明︰㈠確認系爭抵押權擔保之債權不存在。㈡系爭分配表次序4 、6 所列載被告莊發成受分配之執行費4 萬9420元，及第一順位抵押權495 萬7496元均應予剔除。
二、被告則均以︰莊蓮治並無借款638 萬元予莊來香，原告主張承受莊蓮治之債權，自應舉證以實其說。又莊發成確有借款逾500 萬元予莊來香，包括85年6 月起至85年7 月25日止清償莊來香向土地銀行貸款本息共400 餘萬元，另分別於89年
3 月20日、91年8 月20日借貸各200 萬元、20萬元、140 萬元、70萬元、9 萬元、55萬元予莊來香，故系爭抵押權擔保之債權確實存在，系爭分配表並無錯誤，原告訴請確認擔保債權不存在及剔除莊發成受分配之金額並無理由等語，資為抗辯。並均聲明︰原告之訴駁回。
三、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號判例意旨可資參照）。系爭不動產業雖業經第一順位抵押權人莊發成聲請拍賣，並已拍定、製作分配表，系爭抵押權因而塗銷，惟因原告為系爭不動產之第二順位抵押權人，有登記謄本在卷可稽（見本院卷一第89、97頁），又被告莊來香自承向原告借貸而積欠原告之債務尚有300 餘萬元（見本院卷二第43頁），則系爭抵押權擔保之債權是否存在，攸關莊發成是否應就系爭不動產之拍賣價金受分配、其受分配之金額是否應剔除，進而影響身為第二順位抵押權人及債權人之原告可受分配或再執行受償之金額，則原告訴請確認系爭抵押權擔保之債權不存在，自有確認利益。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭不動產原為莊來香所有，於105 年5 月4 日信託登記予原告。
㈡莊來香於85年7 月25日以系爭不動產設定本金最高限額500
萬元之最高限額抵押權予莊發成，並登記抵押權存續期間為85年7 月24日至105 年7 月23日，債務人及設定義務人均為莊來香。
㈢系爭不動產於105 年3 月15日設定500 萬元普通抵押權予原
告，嗣於105 年5 月4 日信託登記予原告，又於105 年5 月10日設定800 萬元最高限額抵押權予莊蓮治。105 年6 月30日系爭不動產又設定80萬元普通抵押權予吳純昇，債務人為原告、莊蓮治、張桂華。
㈣莊發成於105 年11月24日向本院民事執行處聲請強制執行拍
賣系爭不動產，系爭不動產嗣於106 年4 月27日拍定，地政機關並於106 年5 月16日塗銷抵押權登記。本院執行處於10
6 年5 月19日製作分配表，並定106 年6 月20日實行分配，其中分配表次序4 、6 各列載莊發成受分配執行費4 萬9420元、第一順位抵押權受償分配495 萬7496元。原告於106 年
6 月13日就上述分配表聲明異議，並提出已於105 年11月15日提起本訴，復於106 年6 月13日追加分配表異議之訴之證明。
五、兩造爭執事項：㈠系爭抵押權擔保之債權是否存在？原告訴請確認不存在有無
理由？㈡系爭分配表次序4 、6 之分配金額是否應予剔除？
六、本院之判斷：㈠系爭抵押權擔保之債權是否存在？原告訴請確認不存在有無
理由？⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之原債權，除約定之原債權確定期日屆至而確定，96年3 月28日增訂公布，同年9 月28日施行之民法第881 條之1 第1 項、第881 條之12第1 項第1 款分別定有明文。上開規定，依同日公布、施行之民法物權編施行法第17條規定，於修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。又最高限額抵押權，如定有存續期間，則在訂約時已發生之債權及存續期間內所發生之債權，皆為抵押權效力所及，若在抵押權存續期間後所發生之債權，則當然不在抵押權擔保之範圍內（最高法院87年度台上字第727 號判決意旨參照）。又所謂「最高限額抵押權所擔保之原債權之確定」，係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，該最高限額抵押權擔保不特定債權之特性消滅，擔保之債權由約定擔保範圍內之不特定債權變更為擔保該範圍內之特定債權，並回復抵押權之從屬性（最高法院103 年度台上字第1977號判決意旨參照）。
⒉查系爭抵押權係最高限額抵押權，存續期間為85年7 月24日
至105 年7 月23日，有系爭不動產之登記謄本在卷可稽（見本院卷一第53、57頁），是在存續期間即85年7 月24日至10
5 年7 月23日間，莊發成對莊來香發生之債權，始為系爭抵押權擔保之債權，故系爭抵押權擔保之原債權至105 年7 月23日已告確定，系爭抵押權擔保之債權，即為105 年7 月23日確定時已存在、莊發成對莊來香於500 萬元範圍內之債權。
⒊復按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在
時，應由被告負舉證責任。又原告主張抵押權擔保之債權不存在而提起消極確認之訴，主張債權存在之被告就有擔保債權存在之原因事實，自應負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。又分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度台上字第904 號判決意旨參照）。
⒋原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，而提起消極確認不
存在之訴及分配表異議之訴，被告則否認之，辯稱系爭抵押權確定時，莊發成對莊來香有逾500 萬元之借貸債權存在，依上說明，自應由主張借貸債權存在之被告就此負舉證責任。莊發成固以系爭抵押權設定之同日，莊來香向土地銀行借貸而設定之抵押權亦因清償而塗銷、莊發成與配偶莊陳玉好帳戶之匯款紀錄，莊來香簽發之本票、及被告莊來香於當事人訊問時之陳述、證人陳燕雪之證述等為證，惟查：
⑴消費借貸，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金
錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始足當之，主張消費借貸關係成立者，應就借貸意思相互表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責，不能僅憑抵押權之登記即認有借款之事實。
⑵莊發成雖舉其持有莊來香簽發、票面金額500 萬元本票1 紙
（見本院105 年度司執字第164449號卷第8 頁），作為借款之證明，惟票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在客觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保當事人間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係；在主觀上之原因（目的）或以清償為目的，或以融資為目的，或以贈與為目的，或以借予他人使用為目的，或以擔保自己或他人債務為目的，情狀千殊，不一而足，非僅囿於因收受借款而簽發一端，尚不能單憑票據之授受作為執票人與發票人間有消費借貸關係存在之證明。因此，票據之持有人倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係，而經他造當事人否認時，執票人仍應就借款已如數交付之事實，負舉證責任（最高法院100 年度台上字第1834號判決意旨參照）。可知單憑莊來香簽發票面金額500 萬元之本票予莊發成，並不足以證明渠等間有借貸關係，被告仍就借款之交付積極舉證。尤其莊發成持以作為借款憑證、向本院聲請拍賣抵押物所提出之本票，填載發票日為85年8 月31日，嗣遭原告質疑本票印泥墨色鮮明亮麗，紙張未見泛黃或污損，不似距今20年前之85年間簽發，而聲請鑑定後（見本院卷一第30
8 頁），莊發成始主動表示該本票乃因85年間簽發之本票遺失，而於104 年間重新簽發（見本院卷二第32頁），又被告供稱85年間簽發之本票遺失，並無任何實證，本票為有價證券，被告莊發成自陳從未持該本票聲請本票裁定，遺失後亦未聲請除權判決（見本院卷二第104 頁），亦不合常理，是否確有該張遺失之本票之存在、提出之本票是否莊發成於10
5 年10月間欲聲請拍賣抵押物時，始與莊來香臨訟製作，並於原告質疑後始改稱係重新簽發，均值懷疑，更難單憑該張本票，採信被告間確有借貸事實。
⑶又莊發成辯稱其於85年6 月起至85年7 月25日止，共清償莊
來香向土地銀行貸款之本息400 餘萬元部分，並未提出其以自有資金代償之匯款或繳款證據，其曾聲請本院向土地銀行苓雅分行函詢莊來香貸款之還款情形及調取相關資料，惟莊來香之貸款帳戶已於85年7 月11日清償銷戶，相關資料業已銷毀，此經該分行106 年3 月31日函文說明在卷（見本院卷一第170 頁），被告亦始終未能提出該帳戶之存摺內頁，以證明貸款清償之資金來源。雖系爭不動產之異動索引可見原設定予土地銀行之抵押權於85年7 月25日辦理清償塗銷登記，並於同日辦理系爭抵押權之設定登記（見本院卷一第101、103 頁），莊來香於當事人訊問時更陳稱：塗銷土地銀行的抵押權是我父親莊發成拿錢去還等語（見本院卷二第48頁），然莊來香為莊發成之女，並為系爭不動產之原所有權人，與莊發成之利害關係共同，其陳述自有偏袒莊發成之動機，加以其僅泛稱土地銀行貸款為莊發成代為清償，卻對當初申貸金額、莊發成代償之金額、方式、是否直接匯款至莊來香土地銀行還款帳戶等細節，均語焉不詳或表示不知（見本院卷二第48-51 頁），其陳述自難遽採，衡諸本件被告始終未能提出清償土地銀行之資金來自莊發成之直接證據，則被告所辯莊發成有借貸400 餘萬元予莊來香清償土地銀行貸款，即難採信。
⑷莊發成另辯稱分別於89年3 月20日、91年8 月20日借貸各20
0 萬元、20萬元、140 萬元、70萬元、9 萬元、55萬元予莊來香等情，固提出匯款憑條、莊發成及配偶莊陳玉好之澎湖縣第二信用合作社帳戶存摺內頁明細為憑（見本院卷一第15
6 -162頁），然細觀上開各筆款項匯款、轉帳之紀錄，其匯款、轉帳之對象均非莊來香，反而係莊來香之胞妹莊凱琳、莊來富，或莊來香之男友林文能，上開款項既非匯至莊來香個人帳戶，本不能直接證明有交付莊來香。莊發成就此雖以：當時莊來香負債累累，為恐匯入其帳戶之款項遭扣押，故採匯入莊凱琳、莊來富、林文能帳戶，再由渠等領出轉交給莊來香之方式交付借款云云，莊來香於當事人訊問時亦稱：莊發成借我錢都是匯款到我妹妹莊來鄉、莊來富、莊啟華的帳戶，因為我沒有帳戶，他錢都不會直接交給我，都交給我弟或姊妹等語（見本院卷二第51頁），然依莊來香所陳，莊發成借款予莊來香係清償3 、4 個地下錢莊的債務（見本院卷二第49頁），但被告亦未能舉證證明上開匯款之款項係用以清償莊來香之地下錢莊債務，則單憑上開匯款紀錄，及莊來香片面且證明力堪疑之陳述，亦難證明莊發成有將上開款項交付莊來香。
⑸證人陳燕雪於本院審理中雖證述：曾見聞原告要求莊來香塗
銷系爭抵押權，莊來香跟原告說因為向莊發成借很多錢，故無法塗銷等語（見本院卷二第59頁），然其亦證稱：「（問：你剛才說莊來香有欠她父親很多錢，這些都是聽莊來香講的？）是。」、「（你有跟莊發成求證過？）沒有。我跟莊發成沒見過面如何求證。」等語（見本院卷二第59-60 頁），足見陳燕雪所知均係聽聞莊來香之說詞，未曾向莊發成求證，則其充其量僅能證明莊來香曾對原告為上開陳述，而仍無法證明莊發成確有借款500 萬元予莊來香。
⑹承上，莊發成就曾交付借款500 萬元予莊來香之舉證薄弱，
復參以莊來香自稱當初借款均無約定何時清償、如何清償，迄今清償金額不足10萬元（見本院卷二第52-53 頁），但莊發成自85年7 月25日設定系爭抵押權後，直至105 年10月始聲請拍賣抵押物裁定行使抵押權，期間長達20年從未行使抵押權，而行使之時間，又恰巧在原告於105 年6 月17日發律師函（見本院卷一第61、63頁），要求莊發成偕同辦理塗銷系爭抵押權登記之後，可見莊發成乃長期消極不行使抵押權及債權，直至遭原告要求塗銷抵押權始行使之，其長期消極不行使債權、抵押權之態度，參照莊來香陳稱：莊發成怕我再拿系爭不動產去借錢，所以設定系爭抵押權，要跟我共有系爭不動產等語（見本院卷二第48頁），所顯現當初設定系爭抵押權之目的重在限制莊來香之處分權、保全系爭不動產等情觀之，益難認莊發成、莊來香間有消費借貸之合意。
⒌承上，系爭抵押擔保債權於105 年7 月23日確定，而本件被
告所為之舉證，尚無法證明莊發成在105 年7 月23日之前有借款500 萬元予莊來香，而對莊來香有500 萬元借款債權，則系爭抵押權於105 年7 月23日確定時，其原擔保之存續期間內可發生之債權，已確定不存在，原告主張系爭抵押權權擔保之債權不存在，並訴請確認，要屬有據。
㈡莊發成不得參與分配：
系爭抵押擔保債權於105 年7 月23日確定時，即回復抵押權之從屬性，業如前述，又系爭抵押權於105 年7 月23日確定時，原擔保之存續期間內可發生之債權已確定不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦無從獨立存在，自不得參與分配。是系爭分配表基於最高限額抵押權之優先權而列入分配，即有違誤，故原告請求將系爭分配表表次序4 莊發成所受分配之執行費4 萬9420元、次序6 莊發成所受分配之第一順位抵押權495 萬7496元均應予剔除。
七、綜上所述，被告未能舉證證明系爭抵押權擔保之債權存在，莊發成自無從本於系爭抵押權聲明參與分配並受償。從而，原告請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，暨將系爭分配表次序4 莊發成所受分配執行費4 萬9420元、次序6 莊發成所受分配金額495 萬7496元予以剔除，為有理由，應予准許。
八、莊發成雖另聲請向國稅局調取莊來香自85年至102 年之所得資料，欲證明莊來香長期無工作收入，無收入及能力清償其債惟本件莊發成始終缺乏證明莊發成有交付借款予莊來香之證據，縱使證明莊來香長期無工作收入，仍不足以認定莊發成有借款予莊來香，況莊來香之工作收入亦可能未申報所得稅，故由國稅局之所得稅申報資料，亦無法確認莊來香之實際收入情形，本院因認此部分無調查之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 1 月 31 日
民事第三庭 法 官 陳筱雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 107 年 2 月 2 日
書記官 彭帥雄附表┌──┬───┬───────────┬──────┬───────┐│編號│性質 │地號/ 建號/ 門牌號碼 │建物坐落土地│權利範圍 │├──┼───┼───────────┼──────┼───────┤│ 1 │建物 │建號：高雄市前金區北金│附表編號2土 │全部 ││ │ │ 段1120建號 │地 │ ││ │ │門牌號碼：高雄市前金區│ │ ││ │ │ 七賢二路313 │ │ ││ │ │ 號6樓 │ │ │├──┼───┼───────────┼──────┼───────┤│ 2 │土地 │地號：高雄市前金區北金│ │259/10000 ││ │ │ 段961地號 │ │ │└──┴───┴───────────┴──────┴───────┘